2024. 7. 26.자 헌재 의견서

[무아지존]

의 견 서

사   건       2022헌바 58 국가배상법 제2조 제1항 위헌소원 등

청구인      전 상 화(변호사)

위 사건에 관하여 위 청구인은 다음과 같이 의견을 개진합니다.

다    음

1. 법관 면책특권 판례(대법원 99다24218 판결 등)가 폐기되지 않는 한 법관의 재판에 대해서는 사실상 전혀 손해배상 책임을 물을 수가 없습니다.

가. 법관 면책특권 판례(대법원 99다24218 판결 등) 제1항과 제2항이 존재하는 한 법관의 재판에 대해서는 그 사용자인 국가(법관 개인은 물론이고)에 대해서도 전혀 손해배상 책임을 물을 수가 없습니다.

나. 그 결과 그 재판의 피해자는 그 법관의 불법행위로 인한 피해를 고스란히 혼자 감수할 수밖에 없습니다.

다. 이런 어처구니없는 상황이 20여년 이상 지속되고 있음에도 불구하고, 마치 대한민국이 대단히 법치주의가 확립된 나라인 양 떠들고 있는 모습에 역겨움을 금할 수 없습니다.

라. 청구인의 실제 사례를 통해, 청구인의 주장이 왜 독선이 아니라 타당한 지적인지를 다시 한번 살펴보겠습니다.

2. 실제 사례

가. 2017. 2.경 세입자인 식당 사장님께서 “미납한 월세가 2달 보름치 밖에 안 되는데(3기분이 안 된다), 임대차계약이 해지되고 건물명도 소송까지 당했다”며 억울하다고 했습니다.(서울북부지방법원 2016가단150036 건물명도)

상가건물 임대차보호법 ( 약칭: 상가임대차법 )

제10조의8(차임연체와 해지) 임차인의 차임연체액이 3기의 차임액에 달하는 때에는 임대인은 계약을 해지할 수 있다. [본조신설 2015. 5. 13.]


제15조(강행규정) 이 법의 규정에 위반된 약정으로서 임차인에게 불리한 것은 효력이 없다. [전문개정 2009. 1. 30.]


부 칙 <법률 제13284호, 2015. 5. 13.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, 제4조의 개정규정은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다.

나. 재판을 진행할 결과 식당 사장님의 말씀이 맞았고, 그에 따른 입증까지 마쳤으므로, 당연히 식당 사장님이 승소할 것으로 예상했습니다.

다. 그런데 결과는 패소였고, 그 판결문에는 “2기분 이상의 월세를 미납하였고, 임대차계약 해지는 적법하므로, 건물을 명도하라”는 것이었습니다.

라. 임대차계약을 갱신한 것이 2016. 7.경이었고, 당사자들도 ‘3기분의 월세를 미납해야만 계약을 해지할 수 있다는 특약까지 했다’는 사실에는 전혀 다툼이 없었으며, 임대차계약서, 소장, 내용증명, 청구취지 및 청구원인변경신청서 등에도 명시되어 있었습니다.(원고는 미납 월세가 4개월분이라고 주장하며 소장을 제출했고, 피고는 2개월 보름치에 불과하다고 주장하여, 미납 월세가 ‘3기 이상인지 여부’가 쟁점인 사건)

마. 즉, 법원의 판결은 소송 당사자들 사이에 ‘다툼 없는 사실’에도 반하고, 법률의 명시적인 강행규정에도 반하는 것이었습니다

바. 설령 당사자들 사이에서 차임을 2회 이상 연체한 경우 계약을 해지할 수 있다고 약정을 했다고 주장하더라도, 법률전문가인 법관으로서 그것은 임차인에게 불리하기 때문에 무효라고 판단했어야 하는 것입니다.(편면적 강행규정)

3. 위 실제 사례에서, 위 법관의 재판을 문제 삼아 국가배상을 청구했지만, 위 판례를 근거로 청구인의 청구는 전부 기각되었습니다.

가. 재판을 사실인정과 법리판단으로 볼 때, 사실인정에서도 법관으로서 저지를 수 있는 가장 큰 잘못을 범했고, 법리판단에서도 역시 법관으로서 저지를 수 있는 가장 큰 잘못을 저지른 사건입니다.

나. 사실(인정)은 증거에 의해 인정돼야 하지만, 변론주의가 적용되는 민사재판에서 ‘다툼 없는 사실’은 법관을 구속하고 법관이라도 그에 반하는 사실을 인정할 수가 없습니다. 즉, ‘3기분의 월세를 미납해야만 계약을 해지할 수 있다는 특약까지 했었다’는 사실은 당사자 사이에 전혀 다툼이 없었으므로, 그 사실을 전제로 추가 사실인정이나 법리판단을 했어야 합니다.

다. 법리판단에서도, 법률의 강행규정을 위반했고, 그것도 법률 자체에서 강행규정임을 명시한 ‘명시적 강행규정’을 위반했으므로, 이 보다 더 큰 잘못을 저지를 수가 없습니다.

라. 그래서 위 판결을 문제 삼아, 국가와 재판장을 상대로 손해배상 소송을 제기했지만[서울중앙지방법원 2017가소7560247 손해배상], 손해배상 사건 재판장은 청구인(원고)에게 역으로 직권 소송비용 담보제공명령(‘소송비용에 대한 담보로 10일 이내에 금9,000,000원을 현금 공탁하라’)을 내렸습니다.

민사소송법
제117조(담보제공의무) ① 원고가 대한민국에 주소ㆍ사무소와 영업소를 두지 아니한 때 또는 소장ㆍ준비서면, 그 밖의 소송기록에 의하여 청구가 이유 없음이 명백한 때 등 소송비용에 대한 담보제공이 필요하다고 판단되는 경우에 피고의 신청이 있으면 법원은 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명하여야 한다. 담보가 부족한 경우에도 또한 같다. <개정 2010. 7. 23.>


② 제1항의 경우에 법원은 직권으로 원고에게 소송비용에 대한 담보를 제공하도록 명할 수 있다. <신설 2010. 7. 23.>

마. 이에 즉시항고를 제기하자, 위 건물명도 사건의 재판장이 재판을 잘못한 것은 맞지만, 위 대법원 판례를 원용하여, 위 소송비용 담보제공명령에 대한 원고의 즉시항고를 기각하였고[서울중앙지방법원 2018라624 손해배상], 재항고[대법원 2018마7410 손해배상] 역시 기각되었습니다.

바. 이와 별도로, 소송비용 담보제공명령을 내린 재판장에게 ‘불공정한 재판을 할 우려가 있다’는 이유로 기피신청(서울중앙지방법원 2018카기1219 기피)을 했지만, 기각되었고, 즉시항고(서울고등법원 2018라21120 기피), 재항고(대법원 2018마6633 기피) 역시 전부 기각되었습니다.

사. 이에 소를 취하한 후, 다시 국가를 상대로 손해배상 소송[서울중앙지방법원 2019가소1592950 손해배상] 제기했지만, 원고의 청구는 기각되었고, 항소심(서울중앙지방법원 2019나 57062호) 역시 기각되었으며, 대법원에서도 2022. 1. 27.경 ‘심리불속행’으로 기각되었고(대법원 2021다289528), 각 기각 판결의 근거는 전부 위 법관 면책특권 판례였습니다.

4. 결 어

사실인정에서도 법관으로서 저지를 수 있는 가장 큰 잘못을 범했고, 법리판단에서도 역시 법관으로서 저지를 수 있는 가장 큰 잘못을 저지른 사건임에도 불구하고, 청구인의 국가배상 청구는 무참히 기각되었습니다.

부디 호미로 막을 것을 가래로도 못 막는 사태가 발생하기 전에, 잘난 세 치 혀로 혹세무민하지 마시고 늦게나마 대오각성하시기 바랍니다.

2024. 7. 26.

위 청구인 전 상 화