2006년도 행정고시 제1차시험 헌법문제 풀이 (행시 기출문제)

2006년 行政高等考試 제1차시험 憲法 해설 : 靑雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자) ※ 출제경향 : 올해가 행정고시 제1차시험 과목으로 헌법이 들어가는 마지막 해이다. 출제자료 면에서 사법시험 문제와 유사하며, 헌재결정례.대법원판례의 비중이 역대 최고이고 헌법 조문과 연혁의 비중이 매우 낮다. 문제유형 면에서 박스형 문제가 1개, 사례형 문제가 2개이다. 출제영역 면에서 총론의 비중이 낮고, 예년처럼 통치구조론의 비중이 매우 높다. 그리고 개별사안의 적법요 건 구비여부와 각종 법률조항의 위헌여부 등에 관한 헌재결정의 결론을 묻는 지엽적인 문제(1, 2, 6, 7, 8, 10, 24, 26, 28, 29, 33 등)가 상당히 많다. 글자수(약 20,700자)는 올해 입법고시 문제(약 20,500자)와 비슷하다. (※ 배정시간 : 헌법 40문제에 40분이 배정되었다.) ※ 출제자료 분석 이론 21% : 5①②③, 11①②⑤, 13①②③, 16①∼④, 17③, 18⑤, 21①⑤, 22②, 25③, 28⑤, 31, 34①, 35②③④, 36, 37②③, 38①③⑤, 39③④⑤ 헌재 결정례 45% : 1②④, 2, 3, 5④⑤, 6, 7, 8, 10, 12, 14, 15①③④⑤, 17①②④⑤, 18①③④, 22③④⑤, 23, 24, 25①⑤, 26, 29, 30③⑤, 32①④, 33, 38② 대법원 판례 7% : 15②, 18②, 21②④, 25②④, 28①③, 30①②④, 32③⑤, 40④ 헌법 조문 5% : 9①②, 11③④, 27㈎㈐㈒, 39①② 부속법령 조문 22% : 1①③⑤(정당법.국공법), 4(감사원법), 9③④⑤(정조법.국무회의규정), 13④⑤(국회법), 16⑤(법조법), 19(국회법), 20(국가인권위원회법), 21③(집시법), 27㈏㈑(국회법.국 민투표법), 28②④(사면법), 32②(근기법), 34②∼⑤(국감법.증감법), 35①⑤(형사보상법), 37①④⑤ (국회법.지자법.청원법), 38④(대통령직인수법), 40①②③⑤(국적법) 헌법 연혁 : 22① ※ 출제영역별 문항수 헌법총론 5개 : 1(공무원), 6(선거제도), 10(가족제도), 27(헌법개정절차), 40(국적) 기본권론 15개 : 2(직업), 7(명확성원칙), 14(재산권), 15(신체), 17(법인의 기본권주체성), 18 (죄형법정주의), 20(국가인권위원회), 21(종교), 23(행동자유권), 25(병역거부), 30(표현), 32(근로), 33(교육), 35(형사보상), 37(청원) 통치구조론 20개 : 3(위임입법), 4(감사원), 5(통치행위), 8(국회 자율권), 9(국무회의.행정각 부), 11(대통령의 지위.권한), 12(국회 의사절차 事例), 13(국회 예산권), 16(사법권 독립), 19(국회 내부조직), 22(대통령 국민투표부의권), 24(조세법률주의), 26(헌법소원 적법요건), 28(사면), 29(법 원), 31(법원의 위헌법률심판제청), 34(국정감사.조사), 36(면책특권 事例), 38(국무총리), 39(대통령 법률안거부권) 문 1. 공무원에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ① 공무원의 정치적 중립성이 요구된다고 하더라도 모든 공무원의 정당가입 및 정치활동이 금 지되는 것은 아니다. ② 공무원의 범죄행위와 직무의 관련유무를 묻지 않고 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원의 당연퇴직 사유로 규정한 법률조항은 헌법에 위반된다. ③ 국가공무원법에 의하면, 직제와 정원의 개폐나 예산의 감소 등에 의해 폐직 또는 과원이 되 었을 때에는 직권면직이 가능하다. ④ 임용 시 없던 계급정년을 신설하면서 이를 소급적용하도록 하는 구 국가안전기획부직원법 조항은 공무원 신분관계의 안정을 침해하는 위헌적인 입법이라고 할 수 없다. ⑤ 국가공무원 인사행정에 관한 정책의 수립 및 국가공무원법의 시행운영에 관한 사무는 국회 는 국회사무총장·법원은 법원행정처장·헌법재판소는 헌법재판소사무처장·선거관리위원회는 중앙선거관리위원회사무총장·행정부는 중앙인사위원회가 이를 관장한다. [해설] ① 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거로 취임하는 지자체장, 국 회의원의 보좌관.비서관.비서, 국회교섭단체의 정책연구위원, 총장.학장.교수.부교수.조교수.전임강 사인 교원은 정당원이 될 수 있고(정당법22①), 국회의원.지방의회의원 등과 총장.학장.교수.부교 수.조교수.전임강사인 교육공무원은 선거운동을 할 수 있다(공선법60①⑷단서). ② 국가공무원법.지방공무원법이 금고 이상의 형의 집행유예 판결을 받은 것을 공무원 임용 결격 및 당연퇴직사유로 규정한 것은 위헌이라고 볼 수 없다[95헌바14·2003헌마409]. ③ 국가공무원법 제70조 제1항 제3호 / ④ 91헌바15 / ⑤ 국가공무원법 제6조 제1항 [답] ② 문 2. 직업선택의 자유와 관련한 헌법재판소 판례와 다른 것은? ① 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업종사(직업수행)의 자유에 대하여서는 공익을 위하여 상대적으로 더욱 넓은 법률적 규제가 가능하다고 보는 것이 일반적이다. ② 약사들로 구성된 법인에 의한 약국의 설립과 운영을 금지한 법률규정은 약사들을 여타 전문 직종의 종사자와 차별한 것이다. ③ 소송진행을 법률적.사무적으로 충분히 오랫동안 보조하여 전문적인 법률지식과 실무경험을 갖추게 된 경력 공무원에게 법무사시험을 치르지 않고 법무사 자격을 부여하는 것은 합리적 이유 가 있다. ④ 국세관련 경력 공무원에게 세무사 자격을 부여하지 않도록 개정한 것은 그 내용이나 방법에 있어서 합리성을 결하여 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. ⑤ 일정한 자격을 갖춘 특허청 경력 공무원들에게 그 동안 부여해 오던 변리사 자격을 부여하 지 않도록 개정하면서, 일정한 시점을 기준으로 하여 그 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 변 리사 자격을 부여하도록 규정한 것은 자격부여를 받지 못하는 공무원들의 신뢰이익을 과도하게 침해한 것으로서 헌법에 위반된다. [해설] ① 92헌마80 / ③ 2000헌마84 / ⑤ 2000헌마208(☜ 2000헌마152와 같은 취지) ② 약사들만으로 구성된 법인에게도 약국개설을 금지하는 것은 법인을 구성하여 약국을 개 설.운영하려고 하는 약사들 및 이들로 구성된 법인의 직업선택(직업수행)의 자유의 본질적 내용을 침해하고 약사들이 약국경영을 위한 법인을 설립하고 운영하는 것에 관한 결사의 자유를 침해하 며, 변호사.공인회계사 등 여타 전문직과 비교할 때 평등권을 침해한다[2000헌바84]. ④ 국세관련 경력공무원에 대하여 세무사자격을 부여하지 않도록 개정된 세무사법 제3조는 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. 그러나 기존 국세관련 경력공무원(5급 이상의 간부직 공무원 으로서 세무사자격의 부여에 대한 기대를 갖고 국세청 등 국세관서에서 장기간 근무하여 온 자) 중 일부에게만 구법 규정을 적용하여 세무사자격이 부여되도록 규정한 세무사법 부칙 제3항은 신 뢰이익을 침해하고, 평등의 원칙에 위반된다.[2000헌마152] [답] ④ 문 3. 위임입법에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ① 위임입법이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적.추상적 규범을 정립하는 것을 말한다. ② 하위법규인 대통령령이 합헌이라고 하여 수권법률의 합헌성까지 인정되는 것은 아니다. ③ 법률에서 구체적인 범위를 정한다고 하더라도 입법사항을 대통령령이 아니라 그 하위의 부 령에 직접 위임할 수는 없다. ④ 조세법규에 있어서는 일반적인 급부행정법규에서와는 달리 그 위임의 요건과 범위가 보다 엄격하고 제한적으로 규정되어야 한다. ⑤ 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 규정하고 있지 아니하는 경우에도, 당해 법률의 전 반적인 체계와 관련 규정에 비추어 위임의 범위나 한계를 객관적으로 확정할 수 있다면, 이를 포 괄적 위임에 해당한다고 할 수 없다. [해설] ① 2000헌마122 / ② 93헌바32 / ④ 96헌바92 / ⑤ 93헌바14 ③ 헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부 의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조 의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아 니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있다[97헌마64]. (☜ 재위임의 과정을 거치지 않고 법률이 직 접 부령에 위임할 수 있다는 취지) [답] ③ 문 4. 감사원에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 감사원은 대통령 직속기관이므로 직무에 관하여 국무총리의 지휘를 받지 아니하고 대통령의 지휘.감독을 받을 뿐이다. ② 감사원은 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무를 감찰하며, 국회.법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원의 직무는 감찰할 수 없다. ③ 감사위원이 탄핵소추의 의결을 받았거나 형사재판에 계속(係屬)되었을 때에는 그 탄핵의 결 정 또는 재판의 확정이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다. ④ 감사원은 각 중앙관서.지방자치단체 및 정부투자기관의 장이 실시한 자체감사의 결과를 심 사하여 자체감사가 적정하게 수행되고 있다고 인정할 때에는 결산확인 등에 지장이 없는 범위 안 에서 일부기관에 대한 감사의 일부 또는 전부를 하지 않을 수 있다. ⑤ 감사원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감 사위원이 그 직무를 대행한다. [해설] ① 감사원은 조직상 대통령 직속기관이지만, 직무상으로는 완전히 독립된 기관이다. 감 사원법(법2①)은 감사원이 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립된 지위를 가진다고 명시하고 있다. ② 감찰대상에서 제외되는 경우(감사원법24②③④) : 소장급 이하의 장교가 지휘하는 전투부 대 및 중령급 이하의 장교가 지휘하는 부대, 국회.법원.헌법재판소에 소속한 공무원, 국무총리로부 터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있 다는 소명이 있는 사항 ③ 감사원법 제15조 제2항 / ④ 법 제28조 제1항 / ⑤ 법 제4조 제3항 [답] ① 문 5. 통치행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 일반적으로 통치행위란 고도의 정치적 성격을 띤 국가행위로서 사법심사의 대상으로 하기에 부적합한 행위를 말한다. ② 통치행위에 대한 사법심사긍정론은 통치행위라는 개념 자체를 부정하거나 통치행위의 개념 을 인정하더라도 헌법상의 법치주의와 권력분립주의, 그리고 행정소송상 개괄주의를 채택하고 있 는 이상 통치행위를 포함한 모든 국가작용은 사법심사의 대상이 되어야 한다는 주장이다. ③ 통치행위에 대한 사법심사부정론 중 사법자제설은 통치행위도 원칙적으로 사법심사의 대상 이 되어야 하지만 심사를 함으로써 오히려 사법의 정치화를 초래하여 사법부의 독립성을 약화시 키는 결과를 초래할 위험성이 있으므로, 헌법정책적 고려에서 사법심사를 부정한다. ④ 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용은 국민에 의하여 선출되고 국민에 대하여 책임을 지는 민주적 기관에 의하는 것이 원칙이므로, 헌법재판소는 그러한 국가작용이 국민의 기 본권을 침해하였는가 여부에 관한 판단을 유보하지 않으면 안된다고 판시하였다. ⑤ 헌법재판소는 국군의 해외파견결정을 통치행위의 일종으로 보면서 그에 관한 국회와 대통령 의 판단은 존중되어야 하고, 그에 대한 최종적인 평가는 선거를 통하여 이루어져야 한다고 하였 다. [해설] ① 93헌마186 ② 통치행위에 대한 사법심사긍정론은 대체로 통치행위라는 개념 자체를 부정한다. 다만, 헌 법재판소[93헌마186]는 고도의 정치적 결단에 의한 행위로서 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 통치행위의 개념을 인정할 수 있다고 하면서, 고도의 정치적 결단에 의해 행해지는 국가작용이라 해도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌재 의 심판대상이 된다고 한 바가 있다. ④ <일반사병 이라크파병 위헌확인> 사건[2003헌마814]에서는 기본권 침해여부를 언급하지 않은 채 사법적 판단을 자제함이 타당하다는 이유로 각하결정을 하였고, <긴급재정명령 등 위헌 확인> 사건[93헌마186]에서는 고도의 정치적 결단에 의해 행해지는 국가작용도 국민의 기본권 침 해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌재의 심판대상이 된다고 하였다. ⑤ 외국에의 국군파견결정은 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 사안이므 로, 정치적 책임을 질 수 있는 국민의 대의기관이 관계분야의 전문가들과의 논의를 거쳐 신중히 결정하는 것이 바람직하며, 현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회의 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다. 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다.[2003헌마814] (☜ 이 사건 에서 헌재의 '판단'에는 '통치행위'나 '기본권침해'라는 단어가 등장하지 않는다.) [답] ④ 문 6. 선거제도에 관한 헌법재판소의 결정 내용에 부합하지 않은 것은? ① 기초의회의원선거 후보자로 하여금 특정 정당으로부터의 지지 또는 추천 받음을 표방할 수 없도록 하는 선거법 관련 규정은 정치적 표현의 자유를 침해한다. ② 교육위원선거에서 다수득표자 중 교육경력 또는 교육행정경력 10년 이상의 경력자가 선출인 원의 2분의 1 미만인 경우에는 득표율에 관계 없이 경력자 중 다수득표자순으로 선출인원의 2분 의 1까지 우선 당선시키도록 한 지방교육자치에관한법률의 관련 규정은 공무담임권을 침해하지 않는다. ③ 지방의회의원 및 지방자치단체의 장 선거에서 초.중등학교 교사들이 정당의 당원이 되어 선 거운동을 하는 것을 금지하고 일반 공무원의 정당가입과 선거운동을 금지하는 선거법 관련 규정 은, 그 제한의 범위가 광범위하고 과잉적이어서 비례의 원칙에 위반된다. ④ 지방자치단체의 장은 임기 중에 그 직을 사퇴하더라도 대통령, 국회의원, 지방의회의원 및 다른 지방자치단체의 장에 입후보할 수 없도록 하는 선거법 관련 규정은 피선거권을 과도하게 제 한하는 것이다. ⑤ 선거일 현재 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니한 자는 선거권이 없다 는 선거법 관련 규정은 수형자의 참정권을 침해하지 않는다. [해설] ① 2001헌가4 / ② 경력자우선당선제도는 합헌이다[2002헌마573]. / ⑤ 2002헌마411 ③ 교육공무원의 정당가입 및 선거운동을 금지하는 정당법 제6조 단서 제1호 및 공선법 제60 조 제1항 제4호는 초.중등학교 교원의 공무담임권을 침해하지 않는다. 초.중등학교 교원에 대해서 는 정당가입과 선거운동의 자유를 금지하면서 대학교원에게는 이를 허용하는 것은 합리적인 차별 이다.[2001헌마710] ④ 포괄적인 입후보금지규정을 두는 것은 보통선거원칙에 위반되어 청구인들의 피선거권을 침해하는 것이다[98헌마214]. [답] ③ 문 7. 명확성의 원칙에 관한 헌법재판소의 입장으로 옳지 않은 것은? ① 국가공무원법상의 "공무원은 노동운동 ... 을 하여서는 안된다. 다만, 사실상 노무에 종사하 는 공무원은 예외로 한다"는 규정에서 노동운동의 개념은 일반적인 명확성의 원칙에는 부합되나 적법절차나 죄형법정주의에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에는 위배된다. ② 국민에게 부담적 성격을 가지는 규정의 경우나 형사법의 경우에는 명확성의 원칙은 더욱 엄 격히 준수되어야 한다. ③ 제소기간과 같은 불변기간은 국민의 기본권인 재판을 받을 권리의 행사와 직접 관련되기 때 문에 그 규정이 모호해서는 안된다. 불변기간명확성의 원칙은 헌법상 법치주의로부터 파생된다. ④ 법률이 규정한 용어나 기준이 불명확하여 보통의 지성을 갖춘 사람이 보통의 이해력과 관행 에 따라 판단할 수 없는 경우에도 처벌된다면, 결과적으로 입법권을 법관에게 위임하는 것이 되기 때문에 권력분립의 원칙에 반하게 된다. ⑤ 공무원연금법상 재직 중의 사유로 일정한 형 또는 징계에 의하여 파면을 당한 경우 급여액 의 일부를 감액하여 지급한다는 규정에서 재직 중의 사유는 불확정한 개념이 아니라 확정적 개념 이며, 지급제한의 사유를 직무 관련 사유로 한정하지 아니하였다는 것만으로 곧바로 비례의 원칙 에 반하는 자의적인 입법이라고 볼 수는 없다. [해설] ① 국가공무원법 제66조 제1항이 사실상 노무에 종사하는 공무원 이외의 공무원에 대해 노동3권의 행사를 제한하는 것은 평등원칙에 위반되지 않고, '노동운동'의 개념 및 법 제84조(처벌 조항)와 관련하여 명확성의 원칙에 위배되지 않는다[90헌바27]. / 사립학교법 제58조 제1항 제4호 의 노동운동 개념은 법률에 대한 일반적인 명확성의 원칙은 물론 적법절차나 죄형법정주의의 원 칙에서 요구되는 보다 엄격한 의미의 명확성의 원칙에 의한 기준에서 보아도 명확하지 않다고 할 수 없다[97헌바61]. ② 2000헌바57 / ④ 90헌바27 / ⑤ 94헌바27 ③ 헌재는 불변기간 명확성의 원칙을 법치주의의 파생[97헌가15]으로 보기도 하고, 재판을 받을 권리의 파생[90헌바2]으로 보기도 한다. [답] ① 문 8. 국회의 자율권에 관한 헌법재판소의 견해와 다른 것은? ① 국회의 자율권도 헌법이나 법률을 위반하지 않는 범위 내에서 허용되어야 하고, 따라서 국회 의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 법률의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는 경우에도 국회가 자 율권을 가진다고는 할 수 없다. ② 국무총리임명동의안에 대한 투표절차의 적법여부 등에 관하여 국회법에 명확한 규정이 없어 논란의 여지가 있으므로, 그 투표절차를 둘러싼 여러 문제를 어떻게 처리할 것인지는 국회의 자율 권의 범위 내에 속하는 문제이다. ③ 국회의 자율권을 존중하여야 하는 헌법재판소로서는 법률안과 어업협정안의 가결.선포행위 와 관련된 사실인정에 있어 이를 뒤집을 만한 다른 증거가 없는 한 국회 본회의 회의록의 기재내 용에 의존할 수밖에 없다. ④ 국회의장이 교섭단체대표의원의 요청에 따라 그 소속 국회의원을 국회 보건복지위원회에서 강제 사임시킨 행위는 국회의 조직자율권을 남용한 것으로 볼 수 있다. ⑤ 헌법은 국회 회의의 공개여부에 관하여 회의 구성원의 자율적 판단을 허용하고 있으므로, 국 회 소위원회 회의의 공개여부는 여러 사정을 종합하여 합리적으로 결정할 수 있다. [해설] ① 96헌라2 / ② 98헌라3 ③ 99헌라2 사건에서 4인의 의견에 의한 기각결정의 이유 (결정내용은 99헌라1의 경우와 같 다.) ④ 국회의장이 국회의 의사를 원활히 운영하기 위하여 상임위원회의 구성원인 위원의 선임 및 개선에 있어 교섭단체대표의원과 협의하고 그의 요청에 응하는 것은 국회운영에 있어 본질적 인 요소라고 아니할 수 없다. 피청구인의 이 사건 사.보임행위는 의사정리권한의 일환으로서, 그 절차.과정에 헌법이나 법률의 규정을 명백하게 위반하여 재량권의 한계를 현저히 벗어나 청구인 의 권한을 침해한 것으로는 볼 수 없다.[2002헌라1] ⑤ 국회회의의 공개여부에 관하여 회의 구성원의 자율적 판단을 허용하는 헌법의 취지에 따 라, 소위원회 회의의 공개여부 또한 소위원회 또는 소위원회가 속한 위원회에서 소위원회가 관장 하는 업무의 성격, 심사대상인 의안의 특성, 회의공개로 인한 장단점, 그간의 의사관행 등 여러 가 지 사정을 종합하여 합리적으로 결정할 수 있다[98헌마443]. [답] ④ 문 9. 국무회의와 행정각부에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 국무회의는 대통령.국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성된다. ② 행정각부간의 권한의 획정, 국정처리상황의 평가.분석, 정부에 제출 또는 회부된 정부의 정 책에 관계되는 청원의 심사 등은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. ③ 국무조정실장, 법제처장, 국정홍보처장, 국가보훈처장 등은 국무회의에 출석하여 발언할 수 있다. ④ 국무회의 의장과 부의장이 모두 사고가 있을 때에는 재정경제부장관이 겸임하는 부총리, 교 육인적자원부장관이 겸임하는 부총리, 과학기술부장관이 겸임하는 부총리의 순으로 의장의 직무 를 대행한다. ⑤ 행정각부의 장은 국무회의에서 심의하고 대통령이 결정한 정책을 대외적으로 집행하는 행정 관청이며, 행정각부의 장의 사고시 그 직무를 대행하는 차관은 국무회의에 참석하여 발언.표결할 수 있다. [해설] ① 헌법 제88조 제2항 / ② 헌법 제89조 제10호.제12호.제15호 ③ 정부조직법 제13조 제1항 / ④ 정부조직법 제12조 제2항 후단 ⑤ 국무위원이 국무회의에 출석하지 못할 때에는 그 부.처의 차관이 대리하여 출석한다(국무 회의규정7①). 대리출석한 차관은 관계의안에 관하여 발언할 수 있으나 표결에는 참가할 수 없다 (규정7②). / 국무위원과 행정각부의 장의 지위는 법적으로 서로 다르다. 답항 ⑤에서 '표결할 수 있다'가 잘못되었고 '행정각부의 장의 사고시 그 직무를 대행하는' 부분도 부적절하다. [답] ⑤ 문 10. 가족제도에 관한 헌법재판소의 결정과 그 내용이 다른 것은? ① 부(父)가 외국인인 자(子)와 이른바 '입부혼(入夫婚)'에서 출생한 자(子)에 대해서만 모(母)의 성을 따를 수 있도록 하여 극히 제한된 예외만을 둠으로써 부성(父姓)의 사용이 강제됨으로 인해, 개인의 자유와 평등에 대한 심각한 침해 가능성이 있는 예외적 상황에 대한 배려를 실질적으로 거의 규정하고 있지 않은 민법 제781조 제1항은 헌법에 합치되지 않는다. ② 상속인이 귀책사유 없이 상속채무가 적극재산을 초과하는 사실을 알지 못하여 상속개시 있 음을 안 날로부터 3월 내에 한정승인이나 포기를 하지 못한 경우에 단순승인을 한 것으로 보는 민 법 제1026조 제2호는 헌법에 합치되지 않는다. ③ 소득세법의 누진세제 체계로 인하여 자산소득합산제도의 적용을 받는 부부가 그 대상이 되 지 않는 독신자나 사실혼관계의 부부보다 불이익한 취급을 받는다 하더라도 이는 국민의 생활실 태와 자산소득의 특성을 고려하여 소비단위별 담세능력에 부합하는 공평한 과세를 실현하기 위한 것으로서 합리적 근거가 있다. ④ 호주제는 당사자의 의사나 복리와 무관하게 남계(男系)혈통 중심의 가(家)의 유지와 계승이 라는 관념에 뿌리박은 특정한 가족관계의 형태를 일방적으로 규정.강요함으로써 개인을 가족내에 서 존엄한 인격체로 존중하는 것이 아니라 가(家)의 유지와 계승을 위한 도구적 존재로 취급하고 있는데, 이는 혼인.가족생활을 어떻게 꾸려나갈 것인가에 관한 개인과 가족의 자율적 결정권을 존 중하라는 헌법 제36조 제1항에 부합하지 않는다. ⑤ 부 또는 모가 사망한 경우 인지청구의 제소기간을 부 또는 모의 사망을 알게 된 때로부터 1 년으로 제한한 것은 헌법에 위반되지 않는다. [해설] ① 민법 제781조 제1항 본문(2005. 3. 31. 개정 전) 중 "자는 부의 성과 본을 따르고" 부 분이 父姓主義를 규정한 것 자체는 헌법에 위반된다고 할 수 없으나, 가족관계의 변동 등으로 구 체적인 상황 하에서 부성의 사용을 강요하는 것이 개인의 가족생활에 대한 심각한 불이익을 초래 하는 것으로 인정될 수 있는 경우에도 부성주의에 대한 예외를 규정하지 않고 있는 것은 인격권 을 침해하고 개인의 존엄과 양성의 평등에 반하는 것이어서 헌법 제10조, 제36조 제1항에 위반되 므로, 부성주의원칙 자체에 대해 위헌선언을 하지 않기 위해 헌법불합치결정을 선고한다[2003헌 가5]. ② 96헌가22 / ④ 2001헌가9 / ⑤ 98헌바9 ③ 구 소득세법 제80조 제1항 제2호의 부부자산소득합산과세는 혼인한 부부를 비례의 원칙 에 반하여 사실혼관계의 부부나 독신자에 비하여 차별하는 것으로서 헌법 제36조 제1항에 위반된 다[2004헌가6]. [답] ③ 문 11. 대통령의 헌법상 지위와 권한에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 대통령은 국가와 헌법의 수호자이며, 나아가 헌법상 보장된 국민의 기본권 수호자이기도 하 다. 특히 위헌정당해산제소권과 국가긴급권 등은 국가와 헌법을 수호하기 위하여 대통령에게 부 여된 헌법상 권한이다. ② 대통령에게 재직 중 내란 또는 외환의 죄를 제외하고는 형사소추되지는 않는다는 형사상의 특권이 인정된다 하더라도 퇴임 후 소추될 수 있는 것이며, 민사상 또는 행정상의 법적 책임까지 면제되는 것은 아니다. ③ 대통령은 헌법기관구성권을 가지며, 구체적으로는 감사원장.감사위원임명권, 대법원장.대법 관임명권, 헌법재판소장.헌법재판소재판관임명권, 중앙선거관리위원회위원 중 3인임명권이다. 이 중 임명에 있어 국회의 동의가 필요한 것은 감사원장, 대법원장, 대법관, 헌법재판소장의 임명이 다. ④ 헌법은 국가원수이자 행정권의 수반인 대통령의 특수한 지위를 고려하여 대통령선거, 대통 령의 유고시 권한대행.후임자선거, 퇴임 후의 예우 등에 관한 규정을 두고 있다. ⑤ 국무총리와 관계 국무위원의 부서가 없는 대통령의 국법상 행위가 무효라는 견해는 그 부서 없는 국법상 행위의 법적 효과가 발생하지 않으므로 대통령의 탄핵소추가능성을 부정하지만, 유 효라는 견해는 탄핵소추가능성을 인정한다. [해설] ① 대통령은 국가와 헌법의 수호자로서 긴급명령권, 긴급재정경제처분.명령권, 계엄선포 권, 정당해산제소권, 국가안전보장회의 주재권 등을 가진다. / 헌법에서 정부의 권한으로 규정하고 있는 사항(§8④·52·54②·56)은 실질적으로는 정부의 수반인 대통령(§66④)의 권한이다. ② 헌법 제84조 참고 / ③ 헌법 제98조 제2항, 제104조 제1항.제2항, 제111조 제4항 ④ 헌법 제67조.제68조, 제71조와 제68조 제2항, 제85조 (☜ 궐위와 사고를 구별할 때 궐위시 의 후임자선거에 관한 규정은 있으나 유고시의 후임자선거에 관한 규정은 없다. 그리고 "전직대통 령의 신분과 예우에 관하여는 법률로 정한다."라고 규정하여, 퇴임 후의 예우에 관해서는 헌법이 직접 내용을 규정하지 않고 법률에 위임하고 있다.) ⑤ 무효설이건 유효설이건 위헌 또는 위법임을 인정하므로 탄핵소추가능성을 인정한다. [답] ⑤ 문 12. 국회의장이 야당 국회의원들에게 변경된 개의시간을 통지하지 않은 채 비공개로 본회의 를 개의하여 재적 국회의원 과반수인 여당 소속 국회의원이 출석한 가운데 어떤 법률안을 상정.표 결하여 가결되었음을 선포하였다. 여기서 파생되는 헌법문제에 관한 판단으로서 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 헌법재판소판례에 의함) ① 야당 국회의원들은 국회 내에서 법률안을 심의.표결할 헌법상의 권한을 침해당한 것이다. ② 이 경우 야당 국회의원들의 헌법소원심판 청구는 부적법하다. ③ 야당 국회의원들이 국회의장을 피청구인으로 하여 권한쟁의심판을 청구한다면, 이와 같은 분쟁은 단순히 구성원인 국회의원과 국회의장간의 국가기관 내부의 분쟁이 아니라 각각 별개의 헌법상 국가기관으로서의 권한을 둘러싸고 발생하는 분쟁이므로 이 권한쟁의심판은 적법하다. ④ 이와 같은 입법과정에서 소수파에게 출석할 기회를 주지 않고 토론과정을 거치지 아니한 채 다수파만으로 단독 처리하는 것은 다수결의 원리를 무너뜨리는 것이므로, 국회의장의 위 법률안 가결.선포행위는 무효이다. ⑤ 만약 이 법률이 공포.시행된다면 그 적용을 받는 국민이 이 법률이 헌법과 국회법이 정한 입 법절차를 위반하여 의결된 것으로서 무효라는 이유만으로 청구한 헌법소원심판은 부적법하다. [해설] ①③④ 헌재는 96헌라2(국회의원과 국회의장간의 권한쟁의) 사건에서 청구인들이 헌법 에 의하여 부여받은 권한인 법률안 심의.표결권이 침해되었음이 분명하다고 하였으나, 법률안 가 결선포행위가 무효인지 여부에 관해서는 3인의 기각(유효)의견과 3인의 인용(무효)의견으로 나뉘 었고 인용의견이 과반수에 이르지 않아 기각결정을 선고하였다. ② 헌법소원을 청구할 수 있는 자는 원칙적으로 기본권의 주체로서의 국민에 한정되며, 국민 의 기본권을 보호 내지 실현할 책임과 의무를 지는 국가기관이나 그 일부는 헌법소원을 청구할 수 없다. 국회의원이 국회내에서 행사하는 질의권.토론권.표결권 등은 국회 구성원의 지위에 있는 국회의원에게 부여된 권한이지 국회의원 개인에게 헌법이 보장하는 기본권이 아니다.[90헌마125 ·91헌마231] (☜ 각하) ⑤ 법률내용이 위헌적이지 않은 한 법률 제정.개정절차의 하자로 인한 국민의 기본권침해는 원칙적으로 없다. 즉 국회입법에 대하여는 원칙적으로 일반 국민의 지위에서 적법절차에서 파생 되는 청문권은 인정되지 않으므로 신행정수도 후속대책을 위한 연기.공주지역 행정중심복합도시 건설을 위한 특별법에 의하여 그러한 기본권을 침해받을 가능성은 없다[2005헌마579]. 다만, 지방 자치단체의 폐치.분합과 관련하여 일정한 국민(지역주민)에게 청문권 등 특별한 절차적 기본권이 인정될 수 있는 경우에는 입법절차의 하자로 인해 그 기본권을 침해당한 국민은 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 할 것이다(94헌마201 참고). [답] ④ 문 13. 국회의 예산권 행사에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 국회가 예산안을 거부할 경우에는 일부수정만 가능하며 전면거부는 할 수 없다. ② 국회는 국민의 대표기관으로서 국민의 부담을 줄이기 위해 조약이나 법률로 규정된 세출에 대하여 삭감할 수 있다. ③ 국회는 예산안에 대해 폐제(廢除).삭감은 할 수 있지만 정부 동의 없이 원안의 증액수정이나 새 비목설치 같은 적극적 수정은 할 수 없다. ④ 위원회는 세목 또는 세율과 관계 있는 법률의 제정 또는 개정을 전제로 하여 미리 제출된 세 입예산안은 이를 심사할 수 없다. ⑤ 예산결산특별위원회는 소관상임위원회의 예산심사 내용을 존중하고 소관상임위원회에서 삭 감한 세출예산 각 항의 금액을 증가하게 하거나 새 비목을 설치할 경우에는 소관상임위원회의 동 의를 얻어야 한다. [해설] ①③ 국회는 지출예산을 폐제.삭감(소극적 수정)할 수 있어도 정부의 동의없이 증액.신 설(적극적 수정)할 수 없다. 국회는 법률안을 부결시킬 수는 있지만 예산안을 전면 부결시킬 수는 없다. ② 조약이나 법률로써 확정된 지출금액(法律費)과 채무부담행위로서 전년도에 이미 국회의 의결을 얻은 금액(義務費)은 삭감할 수 없다[통설]. ④ 국회법 제84조 제8항 (☜ 예산과 법률의 불일치를 사전에 조정하기 위해서는 예산안을 근 거법령과 동시에 제출함이 바람직하기 때문이다.) ⑤ 국회법 제84조 제5항 본문 (예산심사 내용 → 예비심사내용) [답] ② 문 14. 재산권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함) ① 재산권이란 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권 리를 말하며, 단순한 이익이나 재화획득의 기회 등은 재산권으로 보호되지 아니한다. ② 도시계획이 시행되는 구역 내의 토지소유자들에게 허가를 받지 아니하고는 원칙적으로 토지 의 형질변경이나 건축 등을 금지하면서 이러한 재산권행사의 제한에 대하여 아무런 보상규정도 두고 있지 아니한 구 도시계획법 관련 규정은 헌법에 위반된다. ③ 국민연금수급권, 공무원연금수급권 등 공법상 재산가치 있는 권리와 정리회사(整理會社)의 주식도 재산권의 성격을 가진다. ④ 재산권이 개인의 인격적 자유를 보장하는 요소로서 기능하는 경우 그 재산권은 특별히 강한 보호를 받는다. ⑤ 재산권의 내용이 입법자에 의하여 형성되는 경우, 그에 대한 제한이나 침해가 헌법 제23조 제3항의 수용.사용.제한에 해당하는 것이 아닌 한 재산권에 대한 제한이나 침해가 있다하여 보상 을 요하는 것이 아니다. [해설] ① 98헌바34, 99헌마574 ② 도시계획법 제4조의 도시계획시설지정 규정(도시계획이 시행되는 구역 내의 토지소유자 들에게 시장이나 군수의 허가를 받지 아니하고는 원칙적으로 토지의 형질변경이나 건축 등을 금 지하면서도 이러한 재산권 행사의 제한에 대하여 아무런 보상규정을 두고 있지 않은 것)과 관련 하여, 헌재[97헌바26]는 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 10년 이상을 아무런 보상없이 수인하도록 하는 것은 공익실현의 관점에서도 정당화될 수 없는 과도한 제한으 로서 헌법상의 재산권보장에 위배된다고 하였다. (☜ 이 결정에서 '토지의 사적 이용권이 배제된 상태'와 '10년 이상을 아무런 보상없이'가 핵심적인 부분인데, 이를 누락한 답항 ②는 표현상 문제 가 있다고 본다.) ③ 96헌가6, 97헌마333, 2001헌바91 ④ 개별 재산권이 갖는 자유보장적 기능, 즉 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 재산권의 제한에 대하여 엄격한 심사가 이루어져야 한다[2004헌가10]. ⑤ 도시계획법 제4조는 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무를 일반.추상적으로 확정하 는, 재산권의 내용과 한계에 관한 규정이자 재산권의 사회적 제약을 구체화하는 규정이다(헌법 제 23조 제1항 및 제2항). 도시계획시설의 지정으로 말미암아 당해 토지의 이용가능성이 배제되거나 또는 토지소유자가 토지를 종래 허용된 용도대로도 사용할 수 없기 때문에 이로 말미암아 현저한 재산적 손실이 발생하는 경우에는, 원칙적으로 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정하 여 국가나 지방자치단체는 이에 대한 보상을 해야 한다. 위 법률조항이 일부 토지소유자에 대하여 재산권의 사회적 기속성으로도 정당화될 수 없는 가혹한 부담을 부과하면서 그 부담을 완화하는 아무런 보상규정을 두지 않는다면, 위 법률조항은 이러한 경우에 한하여 재산권의 내용과 한계를 규정함에 있어서 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 규정이 된다. 입법자는 도시계획사업도 가능하게 하면서 국민의 재산권 또한 존중하는 방향으로, 재산권 의 사회적 제약이 보상을 요하는 수용적 효과로 전환되는 시점, 즉 보상의무가 발생하는 시점을 확정하여 보상규정을 두어야 한다. 위 법률조항이 헌법적으로 허용된 한계를 넘은 경우 입법자가 합헌적으로 해결할 수 있는 방법은 이에 대하여 금전적 보상규정을 두거나 아니면 도시계획시설 결정의 해제, 토지매수청구권 또는 수용신청권 등과 같이 보상에 갈음하거나 또는 손실을 완화할 수 있는 제도를 보완하는 등 재산권의 침해와 공익간의 비례성을 다시 회복할 수 있는 여러 가지 길이 있을 수 있다.[97헌바26] (☜ 헌법 제23조 제3항의 공용침해에 해당하지 않는, 동조 제1항.제2 항에 근거한 재산권침해의 경우에도 손실보상 등을 요한다고 한다.) [답] ⑤ 문 15. 신체의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 자기부죄진술거부권(自己負罪陳述拒否權)은 형사피의자.피고인뿐 아니라 그 이전 단계의 자 에게도 보장되고 형사절차뿐 아니라 행정절차나 국회에서의 조사절차 등에서도 보장된다는 것이 헌법재판소의 입장이다. ② 일반형사피의자를 구속영장 없이 경찰서 보호실에 유치한 것은 적법한 공무수행이라고 볼 수 없으므로, 이러한 위법한 공무집행을 방해한 행위에 대해서는 공무집행방해죄가 성립되지 않 는다는 것이 대법원의 판례이다. ③ 헌법 제12조 제4항의 해석상 변호인의 조력을 받을 권리는 체포.구속된 피의자와 형사피고 인에 대하여만 보장되는 것이고, 불구속피의자에 대하여까지 보장되는 것은 아니라고 보아야 한 다. ④ 피구속자를 조력할 변호인의 권리 중 그것이 보장되지 않으면 피구속자가 변호인으로부터 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 되는 핵심적인 부분은, 조력을 받을 피구속자의 기본권과 표 리관계에 있기 때문에 이러한 핵심부분에 관한 변호인의 조력할 권리 역시 헌법상의 기본권으로 서 보호되어야 할 것이다. ⑤ 법위반사실의 공표명령은 공소제기조차 되지 아니하고 단지 고발만 이루어진 수사의 초기 단계에서 아직 법원의 유.무죄에 대한 판단이 가려지지 아니하였는데도 관련 행위자를 유죄로 추 정하는 불이익한 처분이 된다는 것이 헌법재판소의 판례이다. [해설] ① 96헌가11 / ④ 2000헌마474 / ⑤ 2001헌바43 ② 경찰관직무집행법상 정신착란자.주취자.자살기도자 등 응급의 구호를 요하는 자를 24시간 을 초과하지 않는 범위 내에서 경찰관서에 보호조치할 수 있는 시설로 제한적으로 운영되는 경우 를 제외하고는 구속영장을 발부받음이 없이 피의자를 보호실에 유치함은 영장주의에 위배되는 위 법한 구금으로서 적법한 공무수행이라고 볼 수 없다. 피고인이 보호실의 유치에 항의하면서 나오 려는 것을 경찰관이 제지할 적법한 권한도 없으므로, 제지하는 경찰관을 피고인이 구타하여 상해 를 가한 것은 공무집행방해죄가 되지 않는다.[93도958] (☜ 폭처법위반죄만 인정함 ― 야간인 듯) ③ 우리 헌법은 변호인의 조력을 받을 권리가 불구속 피의자.피고인 모두에게 포괄적으로 인 정되는지 여부에 관하여 명시적으로 규율하고 있지는 않지만, 불구속 피의자의 경우에도 변호인 의 조력을 받을 권리는 우리 헌법에 나타난 법치국가원리.적법절차원칙에서 인정되는 당연한 내 용이고, 헌법 제12조 제4항도 이를 전제로 특히 신체구속을 당한 사람에 대하여 변호인의 조력을 받을 권리의 중요성을 강조하기 위하여 별도로 명시하고 있다[2000헌마138]. [답] ③ 문 16. 사법권의 독립에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 법원의 조직 및 법관의 자격을 법률로 정하는 것은 입법부가 사법부를 임의로 통제할 수 있 게 하는 것을 의미하므로 사법부의 독립을 침해하는 것이다. ② 대통령이 대법원장을 임명하는 것은 대통령에게 사법부 구성의 책임을 부여함과 동시에 사 법부의 민주적 정당성을 간접적으로 확보하는 것이지만, 대통령이 대법관까지 임명하는 것은 필 연적으로 사법부를 행정부에 예속시키는 결과를 낳으므로 사법부의 독립을 침해하는 것이다. ③ 법관은 징계처분에 의하지 아니하고는 불리한 처분을 받지 아니하므로, 징계처분에 의하지 아니하고는 법관이 원치 않는 임지(任地)로 전보발령할 수 없다. ④ 법원 합의부의 배석판사는 합의체의 일원이지만, 법원조직상 재판장보다 하위에 있어 재판 장의 지휘를 받으므로 재판장의 법적 판단에 따라야 한다. ⑤ 대법원장은 판사 및 예비판사에 대한 근무성적을 평정하여 그 결과를 인사관리에 반영시킬 수 있다. [해설] ① 의회가 법률에 의해서만 법원을 조직하고 규제할 수 있는 것은 법원의 입법부로부터 의 독립과 관련된 것이고, 법원의 조직이 의회가 제정한 법률에 구속된다는 것은 법원의 독립의 법치주의상 한계이다. 법관자격 법정주의는 집행부로부터 법관의 독립성을 유지하기 위한 것이다. ② 대통령이 대법원장과 대법관을 임명하는 것은 법원의 독립의 법원구성상 한계이다. '필연 적으로 사법부를 행정부에 예속시키는 결과를 낳으므로 사법부의 독립을 침해하는 것'이라고 하 기엔 무리가 있다. ③ 헌법이 징계처분의 종류를 정직.감봉 기타 불리한 처분으로 규정하고 있으므로, 기타 불리 한 처분은 정직.감봉보다 무거울 수 없다. 기타 불리한 처분으로는 견책이 있다(법관징계법3 ― 법관에 대한 징계처분은 정직.감봉.견책의 3종으로 한다). 의사에 반하는 전근.보직변경이 불리한 처분에 포함되는지가 문제되는데, 원치 않는 임지로의 전보발령(전근)을 징계처분의 일종인 불리 한 처분으로 보는 견해는 없는 듯하다. ④ 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다(§103). 합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로 결정한다(법조법66①). 법정의 질서유지는 재판장이 이를 행한다(법58①). / 답항 ④의 후단이 모두 잘못되었다. ⑤ 법원조직법 제44조의2 제1항 [답] ⑤ 문 17. 법인의 기본권 주체성에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 법인 아닌 사단의 경우 대표자가 있고 독립된 사회적 조직체로 활동하고 있다 해도 법인이 아니어서 권리의 귀속주체가 될 수 없으므로 기본권 주체성이 부인된다. ② 헌법재판소는 민법 제764조의 위헌여부에 관한 헌법소원심판 사건에서 사죄광고 과정에서 는 자연인이든 법인이든 인격의 자유로운 발현을 위해 보호받아야 할 인격이 무시되고 국가에 의 한 인격의 외형적 변형이 초래되어 인격형성에 분열이 필연적으로 수반된다고 하여 법인의 인격 권을 인정하였다. ③ 기본권을 초국가적.자연법적 성격을 가지는 것으로 보는 칼 슈미트의 기본권관에 의할 때 법인에게는 기본권주체성을 인정하기 어렵다. ④ 공법인은 국민의 기본권을 보호 내지 실현해야 할 책임과 의무를 지니고 있는 지위에 있으 므로 원칙적으로 기본권의 주체가 될 수 없다는 것이 헌법재판소의 판례이다. ⑤ 헌법재판소는 서울대학교는 공권력행사의 주체인 동시에 학문의 자유 및 대학의 자율권이라 는 기본권의 주체가 된다고 판시하고 있다. [해설] ① 법인 아닌 사단.재단이라고 하더라도 대표자의 정함이 있고 독립된 사회적 조직체로 서 활동하는 때에는 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 침해당하게 되면 그의 이름으로 헌법 소원심판을 청구할 수 있다[90헌마56]. 즉 기본권주체성이 인정된다. ② 89헌마160 / ④ 90헌마125, 91헌마231 / ⑤ 92헌마68 ③ 결단주의적 입장에서는 기본권은 초국가적인 자연인의 권리이므로 국가질서에 의해 비로 소 창설되는 법인에게 기본권주체성을 인정할 수 없다 [답] ① 문 18. 죄형법정주의에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 노사가 체결한 단체협약은 일정부분에 대하여 특별한 법적효력을 부여받고 있으므로, 노동 조합 관련 법률에서 단체협약에 위반한 자를 처벌할 수 있도록 규정한다 하더라도 죄형법정주의 에 위배되지 않는다. ② 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정 전의 범죄에 대하여는 종전 의 형벌법규를 추급(追及)하여 적용하도록 규정하는 경우, 이는 새로운 법률의 소급적용을 통하여 형사처벌을 규정한 것으로서 죄형법정주의에 반한다는 것이 대법원의 판례이다. ③ 형사소송법상의 재정신청에 적용되는 공소시효정지의 규정을 헌법소원에 적용하는 것은 죄 형법정주의 원칙에 반한다는 것이 헌법재판소의 입장이다. ④ 과태료는 행정의 실효성확보수단의 하나로 형벌이 아니라 행정질서벌이지만, 행정상의 질서 에 장애를 줄 위험성이 높은 경우에만 인정되는 것이므로 사실상 형벌적 성격을 가진다는 점에서, 헌법재판소는 죄형법정주의를 확장하여 적용하여야 한다고 판시하고 있다. ⑤ 형벌법규는 예외적으로 특정한 사항에 대하여 구체적으로 그 범위를 정하여 위임할 수는 있 지만, 그것은 헌법상의 위임명령의 경우에만 한정되는 것이고, 조례에 위임하는 것은 허용되지 않 는다. [해설] ① 구 노동조합법 제46조의3은 "단체협약에......위반한 자"라고만 규정하여 범죄구성요 건의 外皮만 설정하였을 뿐 구성요건의 실질적 내용을 직접 규정하지 않고 모두 단체협약에 위임 하고 있어 죄형법정주의의 기본적 요청인 '법률'주의에 위배되고, 명확성의 원칙에 위배된다[96헌 가20]. ② 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙으로 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 헌법상의 형벌불소급의 원칙이나 신법우선 주의에 반한다고 할 수 없다[99도1695]. ③ 92헌마284 ④ 과태료는 행정상의 질서유지를 위한 행정질서벌에 해당할 뿐 형벌이라고 할 수 없어 죄형 법정주의의 규율대상에 해당하지 않는다[2002헌바49·96헌바83]. ⑤ 지방자치단체가 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법 률의 위임이 있어야 한다(지자법15①단서). [답] ③ 문 19. 국회의 내부조직에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 국회의장이 심신상실 등 부득이한 사유로 의사표시를 할 수 없게 되어 직무대리자를 지정할 수 없는 때에는 소속의원수가 많은 교섭단체 소속인 부의장의 순으로 의장의 직무를 대행한다. ② 국회의장과 부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 득표로 당선된다. ③ 국회의장과 국회부의장의 임기는 2년으로 한다. 보궐선거에 의하여 당선된 의장 또는 부의 장의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다. ④ 국회상임위원회는 일정한 의안을 심사하기 위하여 상설적으로 설치된 위원회를 말한다. 상 임위원회는 17개가 있으며 그 소관사무는 법률로 정해져 있다. ⑤ 상임위원회 위원은 교섭단체 소속의원 수의 비율에 의하여 각 교섭단체대표의원의 요청으로 의장이 선임 또는 개선한다. [해설] ① 국회법 제12조 제2항 / ③ 법 제9조 제1항.제2항 / ④ 법 제37조 참고 / ⑤ 법 제48조 제1항 ② 의장과 부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 득표로 당선된다 (법15①). [답] ② 문 20. 국가인권위원회에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 국가인권위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속(係屬)중인 경우 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있는 때에 한하여 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상 의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다. ② 국가기관, 지방자치단체 또는 구금 보호시설의 업무수행과 관련하여 헌법 제2장에 보장된 인권을 침해당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다. ③ 법인, 단체 또는 사인(私人)에 의하여 생존권의 침해를 당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 국가인권위원회에 그 내용을 진정할 수 있다. ④ 국가인권위원회는 조사중이거나 조사가 끝난 진정에 대하여 사건의 공정한 해결을 위하여 필요한 구제조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다. ⑤ 국가인권위원회의 진정에 대한 조사.조정 및 심의는 공개로 한다. 다만, 국가인권위원회의 의결이 있는 때에는 비공개로 할 수 있다. [해설] ① 법원 또는 헌법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는(국가인권위원회 법28①) ② 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당하거나 차별행위를 당한 경우(법30①) ③ 법인.단체 또는 私人에 의하여 차별행위를 당한 경우(법30①) ④ 법 제40조 ⑤ 위원회의 진정에 대한 조사.조정 및 심의는 비공개로 한다. 다만, 위원회의 의결이 있는 때에는 이를 공개할 수 있다.(법49) [답] ④ 문 21. 종교의 자유에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 신앙선택의 자유, 신앙변경(개종)의 자유 및 신앙을 포기할 자유는 제한할 수 없는 절대적 자유이다. ② 종교적 선전과 타 종교에 대한 비판 등 종교적 목적을 위한 언론.출판의 경우에는 그 밖의 일반적인 언론.출판에 비하여 고도의 보장을 받는다는 것이 대법원의 판례이다. ③ 종교에 관한 집회에는 옥외집회 및 시위의 신고제에 관한 규정이 적용되지 않는다. ④ 개인의 종교적 신념으로 범인을 은닉하는 경우 형사상의 책임을 지지 않는다는 것이 판례의 입장이다. ⑤ 종교법인이 설립한 학교의 교원급여를 교육청에서 보조하는 것은 종교에 대한 특별한 우대 조치가 아니다. [해설] ① 내심의 작용인 신앙의 자유는 절대적 자유이므로 한계가 없다. ② 97다19755 / ③ 집회 및 시위에 관한 법률 제13조 ④ 사제가 죄 지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 않고 은신처 마련과 도피자 금 제공 등으로 범인을 적극적으로 은닉.도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라 고 할 수 없다[82도3248]. ⑤ 다른 학교법인과 동등하게 종교법인에 대해 보조금을 지급하는 것은 종교에 대한 우대라 고 볼 수 없다. [답] ④ 문 22. 대통령의 국민투표부의권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 주요사항에 대한 국민투표제는 1954년 제2차 개정헌법에 규정되었으나, 대통령의 국민투표부의권은 1972년 제7차 개정헌법에서 처음 규정되었다. ② 대통령이 국회가 제정한 법률을 개정하기 위하여 법안을 만들어 국민투표에 붙일 수 있는가 에 대해서는 견해의 대립이 있으나, 반대하는 입장은 헌법상 대의제의 원리에 반한다는 것을 그 근거의 하나로 들고 있다. ③ 국민투표에 부의할 것인가의 여부에 대하여는 대통령에게 재량이 부여되어 있다. ④ 대통령이 국회의 시정연설에서 자신에 대한 신임국민투표의 실시를 밝힌 것은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당한다는 것이 헌법재판소의 입장이다. ⑤ 재신임 국민투표를 국민에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법에 반하는 것으로 헌법을 실현하 고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반하였다는 것이 헌법재판소의 입장이다. [해설] ① 1954년 제2차개정헌법의 경우 필수적 국민투표제, 1972년 제7차개정헌법의 경우 임 의적 국민투표제 ② 권영성.김철수 교수 ③ 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여한 것이다[2004헌나1]. ④ 노무현 대통령이 2003. 10. 13. 국회 본회의에서 행한 시정연설에서 정책과 결부하지 않고 단순히 대통령의 신임 여부만을 묻는 국민투표를 실시하고자 한다고 밝힌 것은 헌법소원의 대상 이 되는 공권력행사에 해당하지 않는다(재신임의 방법과 시기에 관한 자신의 구상을 밝힌 것에 불과하며 정치적인 사전준비행위 또는 정치적 계획의 표명일 뿐이다)[2003헌마694]. ⑤ 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하 여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자 신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다[2004헌나1]. [답] ④ 문 23. 일반적 행동자유권에 관한 헌법재판소의 판례와 합치하지 않은 것은? ① 일반적 행동자유권은 헌법상 행복추구권에서 도출되는 기본권으로 모든 행위를 할 자유와 행위를 하지 않을 자유를 말한다. ② 일반적 행동자유권에는 계약의 자유, 기부금품 모집의 자유, 학생이 과외교습을 받을 권리, 소비자의 자기결정권 등이 포함된다. ③ 일반적 행동자유권의 보호영역에는 위험한 스포츠를 즐길 권리와 같은 위험한 생활방식으로 살아갈 권리도 포함된다. ④ 좌석안전띠를 매지 않을 자유는 일반적 행동자유권의 보호영역에 속한다. ⑤ 일반적 행동자유권은 헌법상 개별적 기본권이 적용되는 경우에도 병행 적용되어야 한다. [해설] ①③④ 2002헌마518 / ② 89헌마204, 96헌가5, 98헌가16, 96헌가18 ⑤ 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권으로서, 이 사건에서 제한된 기본권으로서 결사의 자유나 재산권이 고려되는 경우에는 그 적용이 배제된다고 보아야 한다. 헌법 제10조의 보장내용인 '일반적 행동의 자유'나, 사적 자치의 원리, 계약의 자유 등이 결사의 영역과 재산권의 영역에서 구체화된 것이 바로 '결사의 자유'와 '재 산권보장'이므로, 행복추구권이 보충적으로 보장하고자 하는 내용은 이미 그와 특별관계에 있는 헌법 제21조 제2항의 결사의 자유와 헌법 제23조의 재산권보장에 의하여 보호된다고 보아야 한 다.[2000헌가5] / 보호영역으로서의 '선거운동'의 자유가 문제되는 경우 표현의 자유 및 선거권과 일반적 행동자유권으로서의 행복추구권은 서로 특별관계에 있어 기본권의 내용상 특별성을 갖는 표현의 자유 및 선거권이 우선 적용된다[2002헌마467]. [답] ⑤ 문 24. 조세법률주의에 관한 헌법재판소의 결정내용과 다른 것은? ① 조세평등주의는 조세의 부과와 징수가 납세자의 담세능력에 상응하여 공정하고 평등하게 이 루어질 것을 요구하며 합리적 이유 없이 특정의 납세의무자를 불리하게 차별하거나 우대하는 것 을 허용하지 아니한다. ② 입법자가 골프장을 스키장 및 승마장보다 사치성 재산이라고 보아 중과세하고 있는 것은 시 설이용의 대중성, 녹지와 환경에 대한 훼손의 정도, 일반국민의 인식 등을 종합하여 보더라도 부 당하게 차별하는 것으로 정책형성권의 한계를 일탈한 자의적인 조치라고 보이며, 따라서 조세평 등주의에 위배된다. ③ 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민 소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적.기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 맡겨져 있다고 할 수 있다. ④ 오늘날의 법치주의는 실질적 법치주의를 의미하므로 헌법상의 조세법률주의도 과세요건이 형식적 의미의 법률로 명확히 정해질 것을 요구할 뿐만 아니라, 조세법의 목적이나 내용이 기본권 보장의 헌법이념과 이를 뒷받침하는 헌법상의 제 원칙에 합치되어야 한다. ⑤ 조세법규의 해석에 있어 유추해석이나 확장해석을 하여서는 아니되고 엄격히 해석하여야 하 는 것은 조세법률주의에 비추어 당연한 것이다. [해설] ① 96헌바14 / ③ 2000헌바54, 2002헌바65 / ④ 2000헌바40 / ⑤ 95헌바41 ② 골프장을 스키장 및 승마장보다 사치성 재산이라고 보아 중과세하는 것은 조세평등주의 에 위배되지 않는다[96헌바64]. [답] ② 문 25. 양심적 병역거부에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 헌법재판소는 양심상의 이유로 병역의무의 이행을 거부할 권리는 단지 헌법 스스로 이에 관 하여 명문으로 규정하는 경우에 한하여 인정될 수 있다고 하면서도, 법적용기관이 양심우호적 법 적용을 통하여 양심을 보호하는 조치를 취할 수 있도록 하는 방향으로 입법을 보완할 것인지에 관하여 숙고하여야 한다고 지적하고 있다. ② 대법원은 양심 실현의 자유도 결국 그 제한을 정당화할 헌법적 법익이 존재하는 경우에는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하여 제한될 수 있는 상대적 자유라고 보고 있다. ③ 독일 연방헌법재판소와 미국 연방대법원은 널리 무력전쟁 일반을 반대할 뿐 아니라 자신의 양심에 따라 특정전쟁에 참가하는 것을 거부하는 상황조건부 병역거부도 인정하고 있으나 우리 헌법재판소와 대법원은 이를 모두 인정하지 않고 있다. ④ 대법원은 소극적 부작위에 의한 양심 실현의 자유가 제한받는다고 하여 곧바로 양심의 자유 의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니라고 한다. ⑤ 헌법재판소의 소수의견은 양심적 병역거부자들이 반세기 동안 형사처벌 및 유.무형의 막대 한 불이익을 겪으면서도 꾸준히 입영이나 집총을 거부하여 온 점을 고려하면 형사처벌이 이들 또 는 잠재적인 양심적 병역거부자들의 의무이행을 확보하기 위해 필요한 수단이라고 보기는 어렵다 고 지적하고 있다. [해설] ① 2002헌가1 / ②④ 2004도2965全合 ③ 양심적 집총병역거부를 인정한다(독.미.영.프) 해도, 상황적 또는 조건부 병역거부.집총거 부나 특정전쟁만을 반대하는 선택적 병역거부는 보호되지 않는다. ⑤ 2002헌가1 사건에서 재판관 김경일, 재판관 전효숙의 반대의견 [답] ③ 문 26. 헌법소원심판청구의 적법요건에 관한 설명 중에서 헌법재판소의 입장과 일치하지 않은 것은? ① 예식장 경영자와 예식장이 있는 건물 안에서 음식점을 경영하는 자는 경조사의 당사자에 대 하여 경조기간중의 주류 및 음식물 접대를 금지하는 법률규정에 의하여 기본권을 직접 침해당하 였다고 할 수 있으므로 이들이 이 법률조항을 대상으로 제기한 헌법소원은 직접성의 요건을 충족 한다. ② 법률이 효력을 발생하기 이전에 이미 청구인들의 권리관계가 침해될 가능성이 있다면 그 법 률이 일반적 효력을 발생하기 전이라도 공포되어 있는 경우에는 그 법률에 대하여 헌법소원을 제 기할 수 있다. ③ 헌법질서의 수호에 긴요한 사항이어서 헌법적 해명이 중요한 의미를 지니고 있는 경우에는 이미 종료된 기본권 침해에 대해서도 선언적 의미에서 위헌성을 확인할 필요가 있다. ④ 유치인에 대하여 개방적인 구조의 유치장 화장실을 사용하도록 강제하는 행위는 인격권을 침해한 것이며, 이 경우 그 침해행위가 이미 종료되어 주관적 권리보호의 이익은 소멸되었다 하더 라도 심판청구의 이익이 인정된다. ⑤ 기본권 침해가 장래에 발생하더라도 그 침해가 틀림 없을 것으로 현재 확실히 예측된다면 기본권 구제의 실효성을 위하여 침해의 현재성을 인정한다. [해설] ① 경조기간중의 주류.음식물 접대금지에 관한 가정의례에관한법률 규정에 대해 예식장 경영자나 예식장건물 내의 음식점 경영자는 자기관련성이 없다[98헌마168]. (☜ 예비신랑의 청구 인적격 인정) ② 99헌마553 / ③ 91헌마111 / ④ 2000헌마546 / ⑤ 2001헌마93, 2001헌마605, 99헌마513 [답] ① 문 27. 헌법개정절차에 관한 설명 중 잘못된 것으로만 짝지어진 것은? (가) 헌법개정안은 공고된 날로부터 30일 이내에 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. (나) 국회가 의결함에 있어서는 공고된 헌법개정안을 수정할 수 없고 무기명 비밀투표에 의하 여야 한다. (다) 헌법개정안은 국회가 의결한 후 60일 이내에 국민투표에 회부하여야 하며, 국회의원선거권 자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. (라) 국민투표의 효력에 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 투표일로부 터 20일 이내에 대법원에 제소할 수 있으며, 피고는 중앙선거관리위원회위원장으로 하여야 한다. (마) 국회가 헌법개정안을 발의할 경우 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. ① 가, 나, 다 ② 가, 나, 라 ③ 가, 다, 라 ④ 나, 다, 마 ⑤ 다, 라, 마 [해설] ㈎ 공고된 날로부터 60일 이내(§130①) / ㈏ 헌법개정안은 기명투표로 표결한다(국회법 112④). ㈐ 국회가 의결한 후 30일 이내(§130②) / ㈑ 국민투표법 제92조 / ㈒ 헌법 제128조 제1항 [답] ① 문 28. 사면에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 징역형의 집행유예와 벌금형을 병과받은 자에 대하여 징역형의 집행유예의 효력을 상실케 하는 내용의 특별사면을 한 경우에, 그 특별사면이 벌금형의 선고의 효력까지 상실케 하는 것은 아니다. ② 복권의 효과는 장래에 향하여 발생할 뿐 아니라 형의 선고시로 소급한다. ③ 대법원은 특별사면에 의하여 유죄판결의 선고가 효력을 상실하였다 하더라도 그 재심청구는 적법하다고 한다. ④ 사면권은 국가형벌권 행사의 전부 또는 일부를 포기하는 것이므로 형사사건에 국한하며, 행 정법규 위반에 대한 과벌 또는 징계법규에 의한 징계를 대상으로 할 수는 없다. ⑤ 비상계엄하의 군사법원에서 형의 선고를 받은 자에 대한 사면.감형은 허용되지 아니한다. [해설] ① 96모33 ② 사면.감형.복권이 되어도 형의 선고에 의한 기성의 효과는 변경되지 않는다(사면법5②). ③ 특별사면에 의해 유죄판결의 선고가 효력을 상실하게 되었다면 재심청구의 대상이 존재 하지 않으므로 그러한 판결이 여전히 유효하게 존재함을 전제로 하는 재심청구는 부적법하다[96 도2153]. ④ 행정법규 위반에 대한 범칙 또는 과벌과 징계법규에 의한 징계 또는 징벌의 면제는 사면 에 관한 규정을 준용한다(사면법4). ⑤ 그러한 제한은 없다. [답] ① 문 29. 법원과 관련된 헌법재판소의 판시내용과 다른 것은? ① 수뢰액 5,000만원 이상의 수뢰죄를 범한 자에 대하여 법정형을 무기 또는 10년 이상의 징역 으로 규정한 특정범죄가중처벌등에관한법률의 조항은 입법자의 입법재량의 한계를 벗어난 자의 적인 것이라고 보기 어렵다. ② 법관 정년제는 헌법에서 명시적으로 채택하고 있으므로 이에 대한 위헌 주장은 헌법 규정에 대한 위헌 주장으로 위헌판단의 대상이 되지 아니한다. ③ 법관이 소청 또는 행정소송을 제기할 경우에는 이를 담당할 법관의 인사권자와 청구인의 인 사처분권자가 동일인이기 때문에 소청이나 행정소송절차에 의한 실질적 권리구제의 실효성을 기 대하기 어렵다. ④ 헌법 제27조 제1항이 규정하는 재판을 받을 권리가 항소심 재판을 받을 권리를 반드시 포함 하는 것은 아니다. ⑤ 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령의 형보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 법률규정이 법관의 양형결정권을 침해한다고 볼 수 없다. [해설] ① 93헌바40 / ② 2001헌마557 / ④ 2003헌바34 / ⑤ 2004헌가27 ③ 소청심사위원이나 행정소송의 재판을 담당할 법관에 대한 인사권자와 청구인에 대한 인 사처분권자가 동일인이라는 이유만으로 소청이나 행정소송절차에 의하여서는 권리구제의 실효성 을 기대하기 어렵다고 할 수 없다[92헌마247]. [답] ③ 문 30. 표현의 자유에 관한 대법원 또는 헌법재판소의 입장으로 볼 수 없는 것은? ① 공직자의 공무집행에 관하여는 허위의 사실보도라 하더라도 그것이 언론사의 현실적 악의에 의한 것임을 원고가 입증하지 못하면 언론사에 대하여 징벌적 손해배상책임을 물을 수 없다는 것 이 대법원의 판례이다. ② 공직자의 도덕성, 청렴성에 대하여는 국민과 정당의 감시기능이 필요함에 비추어, 그 점에 관한 정당대변인의 의혹제기는 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 책임을 추궁하여서는 아니된다는 것이 대법원의 판례이다. ③ 신문보도의 명예훼손적 표현의 피해자가 공적 인물인지 사인(私人)인지, 그 표현이 공적 관 심 사안에 관한 것인지 순수한 사적 영역에 속하는 것인지에 따라 헌법적 심사기준에 차이가 있 어야 한다는 것이 헌법재판소의 판례이다. ④ 유인물 등에 표현된 내용이 타인의 명예를 훼손하는 것이고, 그것이 진실한 사실이라는 증명 이 없다 하더라도 그 행위자가 동 사실을 진실하다고 믿은 데 상당한 이유가 있는 경우에는 불법 행위가 성립하지 아니한다는 것이 대법원의 판례이다. ⑤ 광고물도 사상.지식.정보 등을 불특정 다수인에게 전파하는 것으로서 언론.출판의 자유에 의 한 보호를 받는 대상이 된다는 것이 헌법재판소의 판례이다. [해설] ① 우리 대법원[97다34563]은 피해자가 공적인 인물이라 하여 방송 등 언론매체의 명예 훼손행위가 현실적인 악의에 기한 것임을 그 피해자 측에서 입증하여야 하는 것은 아니라고 판시 하였다. ② 2002다64384 (☜ 정당 대변인이 절도범의 진술을 믿고서 전라북도 도지사가 사택에 미화 를 보관하고 있다가 도난당하였음에도 이를 은폐하고 있다는 내용의 성명을 발표한 것이 고위공 직자의 도덕성이라는 공적 사안에 관한 정당 대변인의 정치적 논평에 해당한다고 하여 위법성을 인정하지 않은 사례.) ③ 97헌마265 / ⑤ 96헌바2 ④ 94다35718 (☜ 아파트의 일부 주민들이 입주자대표회의의 아파트 위탁관리업체 선정결의 를 철회할 것을 요구하면서 유인물을 제작.배포하고, 현수막, 방송 등을 통하여 집단행동을 하는 과정에서 아파트 관리업무를 다소 방해하게 되었다하더라도 그것이 사회통념상 용인될 만한 정도 를 넘은 것이라고 보기는 어렵고, 또 같은 방법으로 의사를 표시하는 과정에서 결과적으로 관리업 체의 명예.신용을 침해하게 되었다 하더라도 이는 전적으로 아파트 주민의 공공의 이익을 위한 행 동으로서 그 표시된 내용 또한 진실에 부합되거나 적어도 주민들이 이를 진실하다고 믿은 데 상 당한 이유가 있다고 보아, 그 집단행동은 위법성이 없거나 고의 또는 과실이 있다고 할 수 없다는 이유로 불법행위의 성립을 부정한 사례.) [답] ① 문 31. 법원의 위헌법률심판제청에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 군사법원의 경우에도 직권으로 위헌법률심판을 제청할 수 있다. ② 대법원 이외의 법원이 위헌심판제청을 하는 경우에 대법원을 경유하게 한 것은 대법원의 위 헌여부에 관한 우선적 판단을 전제로 하는 것이다. ③ 제청의 대상이 되는 법률은 법률의 효력을 가지는 조약, 긴급명령, 긴급재정.경제명령 등을 포함한다. ④ 위헌법률심판을 제청하기 위해서는 직권제청이든 당사자의 제청신청에 의하든 구체적 사건 성의 요건을 충족시켜야 한다. ⑤ 법원의 위헌법률심판제청권은 법원의 위헌심사권을 전제로 한다. [해설] ① 당해 사건을 담당하는 법원이 위헌법률심판 제청의 주체가 된다. 제청은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 한다(헌재법41①). ② 대법원 경유는 형식적 절차일 뿐이고, 대법원은 판단없이 제청서를 헌법재판소에 송부해 야 한다. ③ 형식적 의미의 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등은 위헌심사의 대상이 된다[95헌바3]. ④ 당해 사건이 구체적 사건성, 당사자적격, 소의 이익 등 사법권 발동을 위한 요건을 충족하 여야 한다. ⑤ 허영 교수는 '법원에는 법률에 대한 위헌심사권과 합헌결정권만을 주고, 법률에 대한 위헌 결정권은 헌법재판소에 독점시키고 있다'고 설명한다. (☜ 답항 ⑤는 위헌'판단권'이나 위헌'결정 권'이 아니라 위헌'심사권'을 법원의 권한으로 인정한다는 취지인데, '판단권' 또는 '결정권'과 '심사 권'을 용례상 구분할 수 있을지는 의문이다. 우리나라 법원이 위헌법률심사권을 가진다는 주장은 옳지 않다고 평가될 것이다. 법원이 법률의 위헌여부에 관한 '예비심사권' 내지 '假심사권'을 가진 다고 표현하면 어느 정도 납득할 수 있을 것이다.) [답] ② 문 32. 근로의 권리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 월급근로자로서 6월이 되지 못한 자를 해고예고제도의 적용에서 배제시키고 있는 근로기준 법 제35조 제3호는 위헌이 아니라는 것이 헌법재판소의 판례이다. ② 18세 미만인 자는 본인이 동의하더라도 사용자가 노동부 장관의 인가를 얻지 못하면 야간작 업과 휴일근무를 할 수 없다. ③ 파업기간 중에도 임금을 지급하여야 하는가라는 문제와 관련하여 대법원은 종전에는 임금을 사실상 근로를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 현실의 근로제공과 무관하게 단순히 근 로자로서의 지위에 기하여 받는 생활보장적 부분으로 나누는 '임금2분설'을 취하였으나 1995년 판 례에서는 생활보장적 임금도 근로제공의 대가로서 지급되는 것이라 하여 판례를 변경하였다. ④ 헌법재판소는 근로자의 퇴직금을 다른 담보 채권보다 우선 변제하도록 한 구 근로기준법의 규정은 저당권 등의 본질적 내용을 침해할 소지가 있다고 보아 헌법불합치결정을 한 바 있다. ⑤ 불법체류중인 외국인근로자라 해도 형사처벌의 대상이 되는 것과는 별개로 근로계약은 유효 하므로 산업재해보상법의 적용대상이 되는 사업 또는 사업장에서 근로를 제공하다가 업무상 질병 이 걸린 경우에는 이 법상의 요양급여를 지급받을 수 있으며, 나아가 국가에 대하여 근로기회의 제공을 청구할 권리도 국민과 대등하게 인정된다는 것이 대법원의 판례이다. [해설] ① 99헌마663 / ② 근로기준법 제68조 제2항 ③ 현행 실정법 하에서는, 모든 임금은 근로의 대가로서 '근로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수'를 의미하므로 현실의 근로 제공을 전제로 하지 않고 단순히 근 로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없다. 임금2분설에서 전형적으로 생활보장적 임금이라고 설명하는 가족수당.주택수당 등도 실질적으로는 근로자가 사 용자가 의도하는 근로를 제공한 것에 대하여 그 대가로서 지급되는 것이다.[94다26721全合] ④ 퇴직금에 관하여 아무런 범위나 한도의 제한없이 질권자나 저당권자를 배제하고 사용자 의 총재산에 대하여 우선변제를 받을 수 있다고 규정하는 것은 담보물권제도의 근간을 흔드는 것 이다. 적정한 범위내의 퇴직금채권을 다른 채권들보다 우선변제함은 퇴직금의 후불임금적 성격 및 사회보장적 급여로서의 성격에 비추어 상당하다.[94헌바19] (☜ 답항 ④는 표현이 미흡하다고 본다.) ⑤ 국민인 자연인만이 근로의 권리의 본래적 내용인 '국가에 대해 근로기회의 제공을 청구할 권리'의 향유주체가 된다. 외국인은 근로기회제공요구권의 주체가 되지 못한다. / 외국인이 취업자 격이 아닌 산업연수체류자격으로 입국하여 산업재해보상보험법의 적용대상이 되는 사업장과 고 용계약을 체결하고 근로를 제공하다가 작업도중 부상을 입었다면, 그는 부상 당시 근로기준법 소 정의 근로자였고 산업재해보상보험법상의 요양급여를 받을 수 있는 대상에 해당한다[94누12067]. [답] ⑤ 문 33. 교육을 받을 권리 또는 교육권에 관한 헌법재판소의 판례의 내용과 합치하지 않은 것은? ① 교육을 받을 권리는 인간다운 문화생활과 직업생활을 할 수 있는 기초를 마련해 줌으로써 문화국가를 촉진시키고 민주주의의 토착화에 이바지하며, 직업생활과 경제생활의 영역에서 실질 적인 평등을 실현시킴으로써 사회국가, 복지국가의 이념을 실현하는 기능을 한다. ② 공립학교 교원의 수업권은 학문의 자유로부터 파생된다고 할 것이지만, 가르칠 권리(교육권) 라는 것은 이러한 수업권과는 무관하게 결국 교원의 자격을 계속 유지할 권리를 뜻하는 데 지나 지 않으므로 이는 공무담임권의 문제로 귀착된다. ③ 헌법 제31조 제1항에서 보장되는 교육의 기회균등권은 합리적 차별사유 없이 교육을 받을 권리를 제한하지 아니함과 동시에 국가가 모든 국민에게 균등한 교육을 받게 하고 특히 경제적 약자가 실질적인 평등교육을 받을 수 있도록 적극적 정책을 실현해야 한다는 것을 의미한다. ④ 초등학교 취학연령을 정하는 문제는 원칙적으로 입법자가 우리의 시대상황과 경제.문화여건 등 제반사항을 고려하여 정할 입법정책의 문제이지만, 아동의 성장발달 속도가 빨라지고 조기교 육이 보편화되고 있는 현 시점에서 볼 때 만 4세인 아동의 취학을 허용하지 않는 법률 조항은 입 법자의 입법재량의 범위를 벗어난 것으로서 아동의 교육을 받을 권리를 침해하는 것이다. ⑤ 실질적인 평등교육을 실현해야 할 국가의 적극적인 의무가 인정되지만, 이러한 의무조항으 로부터 국민이 직접 실질적 평등교육을 위한 교육비를 청구할 권리가 도출되는 것은 아니다. [해설] ① 93헌마192 / ② 99헌마112 / ③ 93헌마192 / ⑤ 2003헌바39 ④ 교육법 제96조 제1항(모든 국민은 그 보호하는 자녀가 만 6세가 된 다음날 이후의 최초 학년초부터 만 12세가 되는 날이 속하는 학년말까지 그 자녀를 국민학교에 취학시켜야 한다.)은 헌법에 위반되지 않는다[93헌마192]. [답] ④ 문 34. 국정감사.조사권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 국정감사.조사권은 국회의 입법, 예산심의, 행정감독, 자율권에 관한 사항 및 국회의 기능을 실효적으로 행사하기 위한 것에 한정된다. ② 특별시.광역시.도에 대한 국정감사는 국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사 업에 한정되며, 국회 본회의가 특히 필요하다고 의결한 경우는 시.군.구에 대한 감사도 가능하다. ③ 국정감사나 국정조사를 위한 위원회는 증인이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하는 때에는 의결로써 해당증인에 대하여 지정한 장소까지 동행할 것을 명령할 수 있으며, 동행명령을 함에는 국회의장이 발부한 동행명령장을 제시하여야 한다. ④ 국회는 재적의원 4분의 1 이상의 요구가 있는 때에는 특별위원회 또는 상임위원회로 하여금 국정의 특정사안에 관하여 조사를 시행하게 하며, 국정조사를 담당하는 위원회가 감사 또는 조사 와 관련된 서류제출 요구를 하는 경우에는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 할 수 있다. ⑤ 국정조사를 위한 위원회에서 증언하는 증인은 헌법 및 법률상의 권리에 관한 조언을 받기 위하여 변호사인 변호인을 대동(帶同)할 수 있다. [해설] ① 국정감사.조사의 법적 성격에 관한 다수설인 보조적 권한설에 입각한 것이다. ② 국정감사및조사에관한법률 제7조 제2호.제4호 ③ 동행명령을 함에는 위원회의 위원장이 동행명령장을 발부한다(국감법6①). ④ 국정감사및조사에관한법률 제3조 제1항, 제10조 제1항 단서 ⑤ 국회에서의증언.감정등에관한법률 제9조 제1항 [답] ③ 문 35. 형사보상청구권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 형사피의자로 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받은 경우에도 인정된다. ② 형사보상의 본질은 비록 관계 공무원에게 고의나 과실이 없을지라도 부당한 구속이나 판결 이라는 객관적 위법행위가 있는 이상 국가가 이를 배상하여야 한다는 배상책임설이 통설이다. ③ 형사보상청구권 성립요건으로서의 구금에는 형의 집행을 위한 구치나 노역장 유치의 집행이 포함된다. ④ 수사과정과 형사처벌상의 위법 또는 오판에 관계 공무원의 고의나 과실이 있는 경우에는 보 상을 받을 자는 그 밖의 손해배상도 청구할 수 있다. ⑤ 피고인보상의 경우 형사보상청구는 무죄판결을 한 법원에 청구한다. [해설] ① 헌법 제28조, 형사보상법 제26조 / ④ 형사보상법 제5조 참고 / ⑤ 형사보상법 제6조 ② 형사보상은 적법한 구금.판결에 대해 공법상의 조절적 공평보상의 견지에서 결과적 손실 을 보상하는 무과실손실보상이라는 손실보상설이 통설이다. [답] ② 문 36. 지난 국회의원 선거에서 A 지역구 국회의원으로 당선이 확정된 갑은 임기개시를 하루 앞두고 국회의사당 기자실에서 기자회견을 갖고 자기의 정치활동계획을 밝혔다. 갑은 회견 중 일 부 정치인들의 실명을 거론하면서 모욕적 표현이 다수 포함된 비난 발언을 10여 분 동안 계속하 였다. 다음 설명 중 옳은 것은? ① 갑이 발언한 시점에서는 갑의 국회의원 임기는 법적으로 아직 개시되지 않았으므로 갑은 자 신의 발언에 대하여 면책특권을 주장할 수 없다. ② 갑의 발언은 국회의사당 건물 내에서 이루어진 것이므로 당시 본회의나 위원회 개최가 예정 되어 있지 않았다 하더라도 제한 없이 면책특권을 주장할 수 있다. ③ 갑은 국회의원으로 당선이 이미 확정되었고 아직 임기가 개시된 것은 아니더라도 회견 다음 날부터 국회의원으로서 활동할 계획을 발표한 것으로서 의원직무관련성이 있으므로 갑은 자신의 발언에 대하여 면책특권을 주장할 수 있다. ④ 갑은 면책특권을 주장할 수 없으나 임기 동안은 갑에 대한 민사 또는 형사소송의 진행이 정 지된다. ⑤ 갑이 국회의원으로서의 취임을 승낙한 시점부터 갑의 국회의원 자격이 발생한다. 따라서 국 회의원 취임 승낙의 명시적 의사표시 없이 갑은 면책특권을 주장할 수 없다. [해설] ①②③ 국회의원 임기개시 전이나 임기만료 후에는 면책특권이 인정되지 않는다. ④ 면책특권이 인정되지 않으면 민.형사상 책임을 지며 소송진행이 정지되지 않는다. ⑤ 국회의원 자격의 발생은 취임승낙과 무관하다. [답] ① 문 37. 청원권에 관한 설명으로 옳은 것은? ① 국회에 청원을 할 경우에는 국회의원의 소개를 얻어야 하나 지방의회에 청원을 할 경우에는 지방의회의원의 소개를 요하지 아니한다. ② 청원제도는 행정기관에 대한 권리침해의 구제를 구하기 위한 제도이기도 하므로, 이 경우 청 원권은 청원사항에 대한 심리 또는 재결을 요구할 수 있는 권리가 된다. ③ 청원권은 법인과 외국인을 제외한 자연인에게만 인정된다. ④ 헌법과 청원법에 의하면 청원은 문서로 가능하나 예외적인 경우 구두로도 가능하다. ⑤ 동일인이 동일한 내용의 청원서를 동일한 기관에 2건 이상 제출하거나 2 이상의 기관에 제 출한 때에는 나중에 접수된 청원서는 이를 반려할 수 있다. [해설] ① 국회법 제123조 제1항 / 지방의회에 청원을 하고자 하는 자는 지방의회의원의 소개 를 얻어 청원서를 제출하여야 한다(지자법65①). ② 청원을 수리한 기관은 심사처리하여 통지하면 족하고, 심판.판결이나 재결.구제까지 할 의 무는 없다. ③ 법인(사법인)도 청원권의 향유주체가 된다. 외국인도 원칙적으로 그 주체가 된다. ④ 헌법 제26조 제1항과 청원법 제6조는 문서로 청원할 것을 명시하고 있다. ⑤ 청원법 제8조 [답] ⑤ 문 38. 국무총리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 국무총리는 대통령의 보좌기관으로서 독자적으로 정치적 결정을 하지는 못하지만, 대통령의 궐위 또는 사고시 제1순위의 권한대행자로서의 지위를 가진다. ② 국무총리는 행정각부의 통할권을 부여받고 있으므로 법률로 정하는 경우에도 국무총리의 통 할을 받지 않는 행정기관을 둘 수 없다는 것이 헌법재판소의 입장이다. ③ 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하지만, 국무총리의 해임은 대통령이 자유롭 게 할 수 있다. ④ 대통령당선인은 그 임기개시전이라도 국회의 인사청문의 절차를 거치게 하기 위하여 국무총 리와 국무위원 후보자를 지명할 수 있으며, 이 경우 국무위원후보자에 대하여는 국무총리후보자 의 추천이 있어야 한다. ⑤ 국무총리는 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 권한을 가질 뿐만 아니라 소관사무를 독자적으로 처리할 권한도 가진다. [해설] ② 입법권자는 헌법 제96조에 의하여 법률로써 행정을 담당하는 행정기관을 설치함에 있어 그 기관이 관장하는 사무의 성질에 따라 국무총리가 대통령의 명을 받아 통할하는 기관으로 설치할 수도 있고 대통령이 직접 통할하는 기관으로 설치할 수도 있다[89헌마221]. ④ 대통령직 인수에 관한 법률 제5조 ⑤ 국무총리는 소관사무의 처리에 있어서는 행정각부와 동등한 지위의 독임제 행정관청이다. 행정각부의 업무를 기획.조정하는 업무와 성질상 어느 한 부서에 관장시키는 것이 불합리한 업무 는 국무총리의 소관사무가 된다. [답] ② 문 39. 대통령의 법률안거부권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 대통령은 법률안의 일부에 대하여 또는 법률안을 수정하여 재의를 요구할 수 없다. ② 국회가 폐회중일 때에도 법률안에 이의가 있을 경우 대통령은 법률안에 대하여 국회로 환부 하여 그 재의를 요구할 수 있다. ③ 법률안이 헌법에 위반된다고 판단되는 경우, 법률안의 내용이 집행하기 어려운 경우, 법률안 이 국가적 이익에 반하는 경우와 법률안이 부당한 정치적 공세를 내용으로 하는 등의 경우에 대 통령은 법률안거부권을 행사할 수 있다. ④ 법률안에 대한 재의의 요구가 있을 경우 국회가 요구 사항을 반영한 법률안을 만들어 재적 의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결하면 그 법률안은 법률로서 확정된 다. ⑤ 국회에서 의결한 법률안이 정부에 이송된 후 15일 이내에 대통령이 공포 또는 재의요구를 하지 않아 법률로써 확정된 후 또는 국회의 재의결로 확정된 법률이 정부에 이송된 후, 5일 이내 에 대통령이 공포하지 아니할 때에는 국회의장이 이를 공포한다. [해설] ① 헌법 제53조 제3항 / ② 제53조 제2항 / ③ 권영성 교수의 견해 참고 ④ 재의의 요구가 있을 때에는 국회는 재의에 붙이고, 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3 분의 2 이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 법률안은 법률로서 확정된다(§53④). '전과 같 은 의결'을 해야 법률로서 확정되지, '요구 사항을 반영한 법률안을 만들어' 의결하면 바로 법률로 서 확정되지는 않고 이에 대한 대통령의 공포(§53①) 또는 재의결(§53④)이나 15일 경과(§53 ⑤)를 요한다. ⑤ 헌법 제53조 제6항 (☜ 답항 ⑤의 쉼표는 헌법조문에 없는 것인데, 일부 해석론에 따른 것 으로 보인다. 국회법 제98조 제3항 전문 참고) [답] ④ 문 40. 국적에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? ① 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국 국적을 취득한 자는 그 외국 국적을 취득한 때에 대 한민국의 국적을 상실한다. ② 대한민국의 국적을 상실한 자는 대한민국의 국민이 아니면 향유할 수 없는 권리 중 대한민 국의 국민이었을 때 취득한 것으로서 양도 가능한 것은 그 권리와 관련된 법령이 별도로 정한 바 가 없는 한 3년 내에 대한민국의 국민에게 양도하여야 한다. ③ 대한민국의 국적을 취득한 외국인으로서 외국 국적을 가지고 있는 자는 대한민국의 국적을 취득한 날로부터 6월 내에 그 외국 국적을 포기하여야 한다. ④ 호적에 등재하거나 삭제하는 것은 국적득상(國籍得喪)의 효과를 창설하는 작용을 하는 것이 아니고 국적법에 의하여 국적득상에 관한 사항을 절차적으로 정리하는 행위에 지나지 않는 것이 므로, 가정법원의 결정이나 그에 기하여 호적에 한 국적상실의 등재만으로 대한민국의 국적이 상 실되는 것은 아니라고 할 것이다. ⑤ 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 현역복무를 마치고 만 1년이 경과한 후 국적이탈의 신고를 할 수 있다. [해설] ① 국적법 제15조 제1항 / ② 법 제18조 / ③ 법 제10조 제1항 / ④ 2002두9797 ⑤ 직계존속이 외국에서 영주할 목적 없이 체류한 상태에서 출생한 자는 병역의무의 이행과 관련하여 현역.상근예비역.보충역으로 복무를 마치거나 마친 것으로 보는 때, 병역면제처분을 받 은 때, 또는 제2국민역에 편입된 때에 한하여 제14조의 규정에 따른 국적이탈신고를 할 수 있다 (국적법12③). 국적법 제14조에 의하면, 현역복무 종료시부터 2년 이내에 국적이탈의 신고를 할 수 있다. (☜ 답항 ⑤의 '만 1년이 경과한 후 국적이탈의 신고를 할 수 있다'를 '만 1년이 경과하지 않 으면 국적이탈의 신고를 할 수 없다'는 취지로 보아 옳지 않은 것으로 처리한 듯하나, 표현상의 문 제가 있다고 본다. 제대로 표현하려면 '1년이 경과한 후라야' 또는 '1년이 경과한 후에 비로소' 등 으로 고쳐야 할 것이다.) [답] ⑤