2013년 사시3순환 제7회 모의고사 문제 및 해설

[캡틴]

2013년사시sw반7회모의고사해설(파주열병합발전소다단계정지소변경,공상공무원입증,의예가).pdf

2013년 시행 사법시험 SWⅢ순환반 7회
행 정 법	응시번호		성 명

제 1 문〉

다음 물음에 답하시오. (총 50점)

(1) 갑은 지역난방공사(주)라는 상호로 발전소를 건설하는 업체인데, 갑은 지식경제부장관 을에게 파주 열병합발전소 건설신청을 하였다. 지식경제부장관 을은 갑의 신청 내용을 검토한 뒤, 발전소건설허가를 심사하는 시간과 분량이 너무 많아 허가업무의 효율적인 처리를 위하여 단계를 나누어 허가를 발급하기로 하였다. 이에 지식경제부장관 을은 2006. 1. 11. ‘파주 열병합발전소’의 설치에 관하여 종국결정을 하기에 앞서 일단 제1차 변경허가를 발급하였다.

이에 환경영향평가지역 내의 주민 병은 지식경제부장관 을을 피고로 파주 열병합발전소 1차 변경허가에 대한 취소소송을 제기하였다. 그런데 동 소송 도중에 지식졍제부장관 을은 인근 지역의 수요 변화 등을 고려하여 제1차 변경허가에 의하여 설치하기로 한 열전용보일러시설 3기 중 1기를 다른 열병합발전소로 옮기는 한편 최대열부하 규모도 종전의 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 축소하기로 하고 이러한 사정변경을 반영하여 이 사건 종국결정인 제2차 변경허가를 발급하였다. 그런데 을의 제2차 변경허가는 위와 같은 변경사항을 제외하면 이 사건 제1차 변경허가와 그 내용이 동일하며, 일부 변경사항을 추가한 것이다.

(1) 환경영향평가지역 내의 주민 병이 제기한 파주 열병합발전소 1차변경허가취소소송에서 대상적격이 인정되는지 여부를 논하고, 2차 변경허가 후에도 소의 이익이 있는지 여부를 논하시오. (30점)

(2) 주민 정이 장관 을의 1차 변경허가가 처분성이 없다고 보아 쟁송형태를 오인하여 당사자소송을 제기하였는데, 당사자소송이 적법하지 않다면 주민 정이 취할 조치는? (10점)

(3) 주민 병이 파주 열병합소 변경허가에 의하여 자신의 토지가 수용당하게 되고, 더 이상 파주에서 농업을 영위할 수 없게 되므로 집행정지를 신청하였다. 집행정지가 받아들여질 수 있는지 요건별로 검토해 보시오. (10점)

제 2 문의 1〉

다음 물음에 답하시오. (총30점)

(1) H 자동차의 갑 노조는 서울행정법원에 ‘검사가 위법하게 압수한 노조의 장부들을 반환하라’는 취지의 소장을 제출하였다. 서울행정법원의 판결은?(10점)

(2) D 화학의 을 노조는 서울행정법원에 ‘노동부장관이 D 화학의 병 노조에 대한 등록을 받아들여서는 아니된다’는 취지의 판결을 구하는 소장을 제출하였다. 서울행정법원의 판결은? (10점)

(3) K 건설의 병 노조는 서울행정법원에 '서울시청 앞 서울 광장에서의 집회시위허가 거부에 대하여 임시적인 허가를 발급하라'는 가처분을 신청하였다. 서울행정법원의 판결은? (10점)

제 2 문의 2〉

갑이 서울 구일초등학교 서무책임자로 근무하던 중 사고 당일 조기 출근하였는데, 급식실 가스배관공사 뒤처리 작업(토사 정리 및 운동장 평탄작업)을 하던 도중 갑자기 쓰러져 이 사건 상이로 판명되어 치료를 받았다. 보훈심의위원회는 갑에 대하여 장기근속 공무원으로 재직 중 과로로 이 사건 상이가 발병한 것으로 심의·의결하였고, 나아가서 보훈심사위원회는 1999. 10. 19. 갑에 대하여 ‘공상공무원으로 국가유공자에 해당된다는 결정’을 하였다. 그런데 보훈심사위원회는 감사원으로부터 사실을 오인해서 잘못 공상공무원 해당결정을 발급했다는 감사결과를 통보받고, 이에 따라 보훈심사위원회는 2010. 3. 15. 갑에 대하여 ‘공상공무원 비해당결정’을 하였다. (총20점)

(1) 보훈심사위원회의 공상공무원 비해당결정의 성질을 논하고 위법성이 있는지 검토하라. (10점)

(2) 취소소송 도중에 공상공무원 비해당결정이 적법하다는 것에 대한 입증책임은 누구에게 있는 것인지 논의하시오. (10점)

확 인 : 법무부 법조인력과장

사시 SW-Ⅲ 제7회 모의고사

제 1 문〉

<2012.12.파주 열병합발전소 판례사례>

다음 물음에 답하시오. (총 50점)

(1) 갑은 지역난방공사(주)라는 상호로 발전소를 건설하는 업체인데, 갑은 지식경제부장관 을에게 파주 열병합발전소 건설신청을 하였다. 지식경제부장관 을은 갑의 신청 내용을 검토한 뒤, 발전소건설허가를 심사하는 시간과 분량이 너무 많아 허가업무의 효율적인 처리를 위하여 단계를 나누어 허가를 발급하기로 하였다. 이에 지식경제부장관 을은 2006. 1. 11. ‘파주 열병합발전소’의 설치에 관하여 종국결정을 하기에 앞서 일단 제1차 변경허가를 발급하였다.

이에 환경영향평가지역 내의 주민 병은 지식경제부장관 을을 피고로 파주 열병합발전소 1차 변경허가에 대한 취소소송을 제기하였다. 그런데 동 소송 도중에 지식졍제부장관 을은 인근 지역의 수요 변화 등을 고려하여 제1차 변경허가에 의하여 설치하기로 한 열전용보일러시설 3기 중 1기를 다른 열병합발전소로 옮기는 한편 최대열부하 규모도 종전의 693Gcal/h에서 590Gcal/h로 축소하기로 하고 이러한 사정변경을 반영하여 이 사건 종국결정인 제2차 변경허가를 발급하였다. 그런데 을의 제2차 변경허가는 위와 같은 변경사항을 제외하면 이 사건 제1차 변경허가와 그 내용이 동일하며, 일부 변경사항을 추가한 것이다.

(1) 환경영향평가지역 내의 주민 병이 제기한 파주 열병합발전소 1차변경허가취소소송에서 대상적격이 인정되는지 여부를 논하고, 2차 변경허가 후에도 소의 이익이 있는지 여부를 논하시오. (30점)

(2) 주민 정이 장관 을의 1차 변경허가가 처분성이 없다고 보아 쟁송형태를 오인하여 당사자소송을 제기하였는데, 당사자소송이 적법하지 않다면 주민 정이 취할 조치는? (10점)

(3) 주민 병이 파주 열병합소 변경허가에 의하여 자신의 토지가 수용당하게 되고, 더 이상 파주에서 농업을 영위할 수 없게 되므로 집행정지를 신청하였다. 집행정지가 받아들여질 수 있는지 요건별로 검토해 보시오. (10점)

출제배경:

대법원 2012.12.13. 선고 2010두20782,20799 판결【집단에너지사업허가처분취소·집단에너지사업허가처분취소】[공2013상,164]의 판례변화와 김연태 교수님의 사례연습(홍문사), 송시강 교수님의 폐기물처리시설입지결정에 대한 취소소송,고시계2009년 6월호, 성봉근 강시의 교수논제, 다이제스트, 에센스 행정법 등을 바탕으로 출제하고 해설하였습니다.

Ⅰ. 논점의 정리(5점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

⑴ 설문⑴에서는 파주 열병합발전소 1차변경허가는 원래의 허가를 시간적으로 단계를 나누어 일부를 발급한 것으로서 예비결정으로 판단되는데, 이러한 경우에도 처분성이 있는지에 대한 이론적 검토를 우선 하여야 한다. 또한 제2차 변경허가결정이 발급된 경우 예비결정을 다툴 소의 이익이 없어지는 것은 아닌지가 문제되는데, 이를 밝히기 위해서는 종래 영광 원자력발전소 부지사전 승인취소소송에서의 판례의 태도와 설문의 배경이 된 파주 열병합발전소 변경결정에 대한 판례의 태도를고려하고 나아가서 다단계 행정행위로서 1차 결정과 2차 결정의 관계 및 구속력에 대한 검토가 필요하다.

⑵ 설문⑵에서는 주민 정이 행정소송법상의 쟁송형태의 곤란을 당하여 당사자소송을 제기하여 각하될 위험에 있는데, 정이 당사자소송을 각하당하지 않고 적법하게 취소소송을 제기하는 효과를 받기 위해서는 정이 소의 변경을 신청하여야 할 것으로 보인다. 따라서 소의 변경의 의의와 요건을 검토하여 정이 소변경을 이용할 수 있는지 판단하기로 한다.

⑶ 설문(3)에서는 병이 파주 열병합소 변경허가에 의하여 자신의 토지가 수용당하지 않고 농업을 계속 영위하기 위하여 집행정지를 신청하였는바, 현행법상의 엄격한 집행정지의 요건을 충족하는지 판단하기로 한다. 추가로 2013년에 입법예고된 법무부 행정소송법 개정안의 내용에 대하여서도 관련하여 언급하기로 한다.

Ⅱ. 설문(1) -주민 병의 발전소 1차변경허가 취소소송의 대상적격과 2차 변경허가후의 소의 이익 (24점)

사안에서 환경영향평가 지역 내의 주민인 갑은 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익이 사실상 추정되어 원고적격이 인정되지만, 설문에서 해당 논점에서 제외되고 있으므로 대상적격과 소의 이익에 대하여만 논의하기로 한다.

1. 파주 열병합발전소 1차 변경허가 취소소송의 대상적격 (12/24)

(1) 확약이나 내부적 행위인지 아니면 다단계행정행위 중 예비결정인지 여부(2/12/24)

☞ 사례의 특징을 잘 파악하면 가점 +0.5

사안의 경우 지식경제부 장관 을의 파주 열병합발전소 1차 변경결정은 업무의 효율과 공익을 위하여 허가의 일정 부분을 사전에 분할하여 종국결정 이전에 발급하는 것으로서 단계를 나누어 발급한 예비결정으로 보아야 한다. 따라서 단순한 확약으로 보거나 단순한 내부적인 행위로 볼 수 없다. 예비결정은 그 단계에서는 종국적인 규율성을 가지는 바, 2차 발전소 변경결정과 같은 종국결정이 비록 아니더라도 처분성을 가지는지 다음에서 처분성에 대한 이론적 검토를 통하여 논증하기로 한다. 이러한 다단계행정행위는 각 처분의 단계에서는 종국적인 규율을 한다는 점에서 잠정적인 규율인 가행정행위와 구별되며, 판례에 의하여 처분성이 부정되는 확약과도 구별된다.

(2) 처분성에 관한 이론적 검토 (9/12/24)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

1) 처분개념 일원설과 이원설의 대립

① 행정행위와 행정소송법 제2조의 공권력은 일치한다는 일원설이 처분개념의 이론적 순수성을 유지하기 위하여 주장되며, 권력적 사실행위는 그밖에 이에 준하는 작용이므로 취소소송의 대상이 된다고 본다. 판례는 일원설의 입장이다.

② 그러나 행정소송법 제2조의 공권력이 행정행위보다 더 넓게 규정되어 있다는 이원설이 다수설의 입장이나, 이에는 다음에서 보듯이 행정지도와 같은 형식적 행정행위까지 포함되는가 여부에 따라 견해가 나뉜다.

생각건대, 일원설이 이론적 순수성을 유지하면서도 취소소송 이외의 다양한 쟁송형태를 통한 권리구제도 가능하다고 보고 있으므로 타당하다고 생각된다.

2) 형식적 행정행위인정여부

행정지도와 같은 형식적 행정행위의 처분성을 인정할 수 없다는 부정설이 다수설과 판례의 입장이나, 이에 대하여 긍정설이 대립한다. 이에 대하여는 다음의 논의를 통하여 분명하게 파악될 수 있다.

3) 취소소송의 성격과 기능

이러한 다수설과 판례는 법적인 작용만을 대상으로 하는 형성소송설을 취하기 때문이며, 이와 달리 법적인 작용과 사실적 작용 을 모두 대상으로 하여야 한다는 확인소송설이 대립한다.

생각건대, 취소소송은 형성소송으로 그 성격과 기능을 파악하는 것이 타당하므로 법적인 것만을 대상으로 보아 설문의 예비결정는 이에 해당하는 것으로 보는 것이 타당하다.

4) 판례의 추가요건

판례는 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하는지 여부에 따라 판단하는데, 이에 대하여는 처분개념의 당연한 요소인 ㉠규율성과 ㉡ 외부적 직접효를 판시한 것으로서 타당하다는 찬성평석이 있으며, 처분개념에 부합한다고 생각된다.

5) 행정소송법 개정논의

대상적격확대론은 취소소송을 통한 권리구제의 도모를 추구하는데 반하여, 대상적격축소론은 처분에 대하여만 항고소송을 인정하고 나머지 행정작용은 다양한 쟁송형태를 통하여 권리를 구제하고자 한다. 이는 입법정책의 문제이지 논리의 문제가 아니기는 하나, 현행 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 점진적인 권리구제를 도모하는 후자의 입장이 타당하다고 생각한다.

(2) 사안의 적용

결국 1원설을 취하고 형식적 행정행위를 부정하며 취소소송을 형성소송으로 보고, 판례의 요건에 찬성하는 결론을 지지하고 있으므로, 예비결정인 1차 변경허가가 처분성이 있는지 여부는 국민의 권리의무에 직접적인 영향을 미쳐서 행정소송법 제2조에 해당하는 법적 작용인지 여부에 따라 판단될 것이다.

장관 을의 1차 변경허가가 있으면 갑 회사는 발전소 건설과 이를 위한 토지 수용 등의 권리가 직접 발생하고, 반면에 병과 정 등 토지소유자인 주민들에게는 재산권과 영업의 자유를 직접 박탈당하게 되므로 처분요건에 해당한다.

장관 을의 변경허가는 예비결정이지만 그 단계에서의 종국적인 규율성과 직접성으로 말미암아 행정소송법 제2조의 처분 등에 해당하고, 국민의 권리의무를 직접적으로 제한하므로 취소소송의 대상적격이 있다.

(3) 제3자효 행정행위(1/12/24)

이러한 1차 변경결정은 신청인인 갑에게는 수익적인 효과가 있지만 이웃주민들인 병과 정에게는 침익적인 효과가 있으므로 이른바 제3자효 행정행위에 속한다.

2. 파주 열병합발전소 2차 변경허가 후의 1차 변경허가취소소송의 소의 이익 (12/24)

(1) 소의 이익을 검토하기 위한 사안의 특수한 전제- 다단계행정행위에 대한 검토 (3/12/24)

☞ 다단계행정행위의 이해를 잘 보이면 이론 가점 +0.5

1차 변경결정과 2차 변경결정의 양자의 관계는 다단계행정행위로 연결되어 있으며, 이러한 다단계행정행위는 법률의 규정이 있거나 특별한 공익상의 요청이 있을 때 효율적이고 통일적인 처리를 위하여 인정되는 것으로 보인다.

다단계행정행위의 구속력은 다단계행정절차의 모순 없는 수행을 위하여 중요한 의미를 가지는데, 사전결정을 통하여 1차 변경허가의 요건에 대한 결정하였다면 사정변경이 없는 한 이후의 2차변경허가 결정단계에서 이미 내린 요건의적합성에 대하여 새롭게 문제 삼아서는 안 된다는 것을 의미한다. 선행결정의 내용에 구속력을 배제시키고 마지막 단계에 심사를 집중한다면 다단계 행정절차의 취지에 반하기 때문이다. 이러한 다단계행정행위의 성질을 고려한다면, 주민 병과 정은 1차 변경결정이 자신의 권리를 침해한다면 1차 변경결정에 대하여 직접 취소소송을 제기하여야 하고, 1차 변경결정의 의 요건에 관하여 어떠한 독자적인 규율을 포함하지 않으며 단지 반복적인 성격을 갖는 2차 변경결정을 소송의 대상으로 해서는 안 된다.

(2) 2차 변경결정 후에도 1차 변경결정의 소의 이익이 있는지 여부

1) 소의 이익강조설 (1/12/24)

① 다단계행정행위는 종국적인 결정을 얻기 위한 것이므로 소송경제를 고려하고 ② 소의 이익은 남소방지를 위한 중요한 소송요건이므로 타당하다고 본다.

2) 다단계 행정행위의 구속력 강조설 (2/12/24)

① 효율적이고 통일적인 행정의 진행을 위한 다단계 행정행위의 취지에 반하며 ② 예비결정의 구속력에 위배되고 ③ 1차결정의 위법성이 인정되면 동 승인이 적법하다고 전제하여 발급한 2차결정도 위법하게 되어 취소될 수 있으므로 소의 이익이 있다고 본다.

3) 판 례

☞판례 제시하면 가점 +0.5

(가) 종래의 영광원자력 발전소 사건에서의 판시 (2/12/24)

대법원은 영광원자력 발전소 5호기ㆍ6호기에 대한 부지사전승인과 원자력발전소건설허가를 단계적으로 발급한 사건에서 원자력 발전소 사전부지 승인 취소소송에서 종국처분인 건설허가가 나면 예비결정의 소의 이익 부정된다고 보면서, 나중에 건설허가처분이 있게 되면 부지사전승인은 건설허가 처분에 흡수되어 독립된 존재가치를 상실함으로써 그 건설허가처분만이 쟁송의 대상이 되는 것으로 판시하였다. 즉 부지사전승인처분의 위법성은 나중에 내려진 건설허가처분의 취소를 구하는 소송에서 이를 다투면 된다고 판시하고 있다.

(나) 최근 파주 열병합발전소 사건에서의 판시(2/12/24)

선행처분의 주요 부분을 실질적으로 변경하는 내용으로 후행처분을 한 경우에 선행처분은 특별한 사정이 없는 한 그 효력을 상실하지만, 후행처분이 있었다고 하여 일률적으로 선행처분이 존재하지 않게 되는 것은 아니고 선행처분의 내용 중 일부만을 소폭 변경하는 정도에 불과한 경우에는 선행처분이 소멸한다고 볼 수 없다.(대법원 2012.12.13. 선고 2010두20782,20799 판결【집단에너지사업허가처분취소·집단에너지사업허가처분취소】[공2013상,164]의 판례변화)

4) 검 토 (3/12/24)

다단계 행정행위의 구속력을 강조하여 소의 이익을 긍정하는 입장이 타당하다. 예비결정의 허가의 대상과 달리 종국결정은 예비결정의 본질적인 내용은 변경하지 않고 추가적인 사항만 결정하는 것이므로 예비결정은 종국결정에 흡수되지 않고 독립적으로 존재하는 것이므로 종국결정이 발급되어도 예비결정을 다툴 소의 이익이 존재한다.

종래의 판례의 입장은 다단계행정행위의 취지와 구속력에 반하고 지나치게 소의 이익만을 생각한 것이므로 타당하지 아니하다. 따라서 1차 변경결정 취소소송은 예비결정의 적법을 전제로 발급된 2차변경허가도 위법하게 만들게 될 것이므로 취소할 수 있는 소의 이익이 있다. 최근 판례의 태도가 더 타당하다.

3. 중간결론

정의 1차 변경결정허가취소소송의 대상적격은 충족되고, 2차 결정허가 후에도 소의 이익이 존재한다.

Ⅲ. 설문(2) -주민 정의 소변경 허용 가부 (8점)

☞논증 잘 하면 가점 +0.5

1. 1차변경결정에 대한 당사자소송의 적법성과 처분성

전술한 바와 같이 예비결정으로서 처분성이 있으므로 정은 취소소송을 제기하였어야 한다.

2. 행정소송법 제42조의 소변경- 행정소송법 제21조의 반대의 경우

행정소송법 제21조의 소변경과 동일한 입법취지로서 요건과 효과가 동일하므로 이에 대하여 논의하기로 한다.

(1) 소변경의 의의와 취지

구소취하, 신소제기라는 번거로움을 제거하여 기존소송자료와 사건진행을 그대로 활용함으로써 소송경제와 권리구제를 도모하기 위해 소의 변경을 인정하는 것이다. 이는 구소취하 신소제기의 실질을 가지고 있다.

(2) 소변경의 종류와 요건

1) 행정소송법 제42조의 소변경

입법취지는 쟁송형태가 복잡해서 받게 되는 국민의 피해를 구제해 주기 위한 것이다.

(가) 요건

① 당사자소송이 계속되어 있어야 하고, ② 취소소송이나 무효 등 확인소송, 부작위위법확인소송 등 항고소송으로 변경하는 것어야 하는데, 사안의 경우는 처분성이 있는데도 당사자소송을 잘못 제기하여 취소소송으로 소를 변경하여야 하는 경우이므로 동 요건에 해당한다.

③ 그러나 이때 청구기초의 동일성이 있어야 한다.

☞다음 문구 제시하면 가점 +0.5

청구기초의 동일성이란 법률적 평가 이전의 역사적, 사실적 평가로서 재판을 통해 원고가 회복하려는 법률상 이익에 변경이 없어야 함을 의미한다.

즉 청구기초의 동일성은 동일한 생활사실 또는 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어서 그 해결방법에 차이가 있는 것에 지나지 않는 경우를 의미한다.

④ 사실심변론종결시까지 신청하여야 하며, ⑤ 원고의 신청이 있어야 하고, ⑥ 피고경정수반시 피고의견 청취의무가 있다.(행정소송법 제21조 제2항) 사안의 경우는 이러한 요건을 모두 구비하고 있는 것으로 보인다.

(나) 효과

구소인 당사자소송을 취하하고 다른 형태의 신소송을 처음부터 새로이 제기한 것으로 취급된다. 부수적인 효과로서는 행정청에서 반대 당사자로 피고의 경정이 수반될 수 있다는 것이다. 사안에서는 대한민국에서 지식경제부장관 을로 피고경정수반된다.

2) 행정소송법 제22조의 소변경

소송계속 후 행정청이 대상이 된 처분의 내용을 변경하는 경우에 기존의 소송을 활용하는 것인데, 사안은 이에 해당하지 않는다. 입법취지는 공정한 소송수행을 위한 것이다.

3) 기타 소변경

행정소송법 제21조는 취소소송에서 당사자소송이나 무효확인소송 및 부작위위법확인소송을 변경하는 것인데, 이들은 제21조의 반대의 형태로서, 행정소송법 제37조나 제42조에 의한 소변경도 가능하다. 제21조와 마찬가지로 두 소송간에는 청구기초의 동일성이 있다고 판단되며, 사실심변론종결시 이전에 신청하였다면 소의 변경을 인정하여야 할 것이다.

4) 민소법상의 소변경 인정여부

행정소송법 제8조 제2항에 의하여 민사소송법 제262조상의 소변경을 준용하여 인정하는 것도 가능하다. 관련문제로서 취소소송과 민사소송 사이의 소변경도 관할이 다름에도 불구하고 실무상 형평을 들어 이를 허용하는 긍정설이 부정설 보다 타당하나 궁극적으로는 입법에 의하여 해결하여야 할 것이다.

☞다음 문구 제시하면 가점 +0.5

2013년 입법예고된 행정소송법 개정안에서는 이에 대한 명문규정을 두어 문제를 해결하려고 하고 있다.

(3) 사안의 적용

전술한 바와 같이 행정소송법 제42조의 소변경의 요건을 모두 충족하고 있으므로 정은 당사자소송에서 거부처분취소소송으로 소변경을 신청하여야 할 것이다.

Ⅳ. 설문(3) - 주민 병의 파주 열병합발전소변경허가에 대한 집행정지 (8점)

취소소송을 제기하더라도 집행이 정지되지 않는 것이 원칙이어서(행정소송법 제23조), 병은 예외적으로 인정되는 집행정지의 엄격한 요건을 충족하지 않으면 안된다. 집행정지는 주장 및 소명 책임과 관련하여 적극적 요건과 소극적 요건으로 나눌 수 있는데, 법률요건분류설에 의할 때 전자는 신청인인 병이 소명하여야 하고, 후자는 행정청인 지식경제부장관이 소명하여야 한다.

☞논증 잘 하면 가점 +0.5

1. 적극적 요건 (6/8)

(1) 취소소송이 적법하게 계속되어 있을 것

보전소송과 본안소송은 권리구제를 위하여 밀접하게 관련되어 있으며, 본안소송으로서의 취소소송이 각하될 사안인 경우에는 보전소송으로서의 집행정지를 인정할 이유가 없을 것이기 때문에, 취소소송의 적법성 요건을 모두 갖추어야 한다. 설문에서 전술한 바와 같이 평가지역 내의 주민인 병의 원고적격은 인정되고, 1차 결정의 대상적격도 충족되므로 동 요건은 문제없다.

(2) 처분성이 있을 것

집행정지도 취소소송과 마찬가지로 대상적격으로서 처분성을 요하며, 따라서 행정행위나 권력적 사실행위, 부담 등은 집행정지의 대상이 될 수 있다. 설문의 경우 전술한 바와 같이 1차 변경결정은 예비결정으로서 국민의 권리ㆍ의무를 직접적으로 제한하므로 집행정지의 대상적격을 충족한다.

(3) 거부처분의 가부

거부처분에 대하여는 긍정설과 부정설 및 절충설의 대립이 있다. 다수설과 판례는 부정설의 입장에 있지만, 이익형량에 따라 판단하는 절충설이 타당하다. 그러나 설문의 경우는 거부처분이 아니므로 이에 대한 논의는 문제되지 아니한다.

(4) 회복할 수 없는 손해일 것

1) 판례상의 기준

☞판례 제시하면 가점 +0.5

집행정지를 인용하지 않으면 본안판결로서는 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있어야 한다. 판례는 이에 대하여 ① 우선적으로는 금전보상이 가능한 경우에는 이에 해당하지 않는다고 한다. 이와 관련하여 성남시장의 유흥업소 영업허가취소처분에 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 법원은 5000여만원의 시설비 회수불가라는 사정은 금전으로 보상할 수 있는 사안에 해당한다고 판시한 바 있다. ② 다음으로 판례는 금전보상으로는 사회관념상 당사자가 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우, 즉 수인불가능한 경우는 이에 해당한다고 한다. 창원병무지청장이 현역병입영처분을 한 데 대하여 집행정지를 신청한 사건에서 판례는 특례보충역으로 방위산업체에 종사하던 자에 대한 현역병복무를 하게 하는 것은 이에 해당한다고 보았다. ③ 이와 관련하여 판레는 진해시에서 아람마트의 영업허가를 거부당한 사건에서 기업의 경우에는 중대한 경영상의 위기를 기준의 하나로 하고 있다.

2) 사안의 적용

병과 같이 환경영향평가대상지역 및 근접 지역에 거주하거나 소유권 기타 권리를 가지고 있는 사람들이 파주 열병합발전소 건설로 인하여 토지 소유권 기타 권리를 수용당하고 이로 인하여 정착지를 떠나 타지로 이주를 해야 하며 더 이상 농사를 지을 수 없게 된다고 하더라도, 그러한 손해는 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유·무형 손해에 해당하지 않는다고 보여진다.

현행법상 집행정지의 요건이 지나치게 엄격하게 규정되어 있는 탓이므로 이에 대하여는 행정소송법을 집행정지요건을 완화하는 방향으로 개정하는 것이 필요하다고 생각한다.

☞다음 문구 제시하면 가점 +0.5

따라서 2013년에 입법예고된 법무부 행정소송법 개정안에서는‘금전상 손해라도 손해가 중대한 경우’에 집행정지가 가능하도록 요건을 완화하도록 규정하고 있다.

3) 긴급성이 있을 것

또한 집행정지를 인용하지 않으면 안되는 시간상의 절박성과 손해발생의 개연성이 있어야 한다. 그런데 병의 경우는 집행정지를 인용받아야 할 정도로 시간적 절박성과 손해 발생의 개연성이 있다고 볼 수 없다.

2. 소극적 요건 (2/8)

(1) 공공복리에 영향이 없을 것

이는 집행정지로 인하여 오히려 사익보다 현저한 공익을 저해해서는 안 되기 때문에 요구되는 소극적 요건으로서 사안에 따라 구체적인 이익형량을 요구한다. 이들 소극적 요건은 적극적 요건과 달리 법률요건분류설에 의할 때 행정청이 주장ㆍ소명하여야 한다. 생각건대, 갑의 신청에 대한 집행정지를 받아들이면 오히려 열병합발전소를 건설할 수 없어 전력공급에 문제가 생긴다면 현저하게 공공복리를 저해할 만한 사정이 발생할 수 있어 집행정지를 기각의 사유가 될 수도 있다. 그러나 이는 행정청인 지식경제부장관이 소명하여야 한다.

(2) 본안청구의 이유 없음이 명백하지 않을 것

이 요건은 행정소송법 제23조가 아니라 법원의 판례가 인정하고 있는 소극적 요건이다. 본안소송과 보전소송의 관계에서 도출되는 요건이다. 이에 대하여는 판례에 찬성하는 소극적 요건설, 법률유보의 관점에서 요건을 부정하는 비판평석 , 심지어 적극적 요건으로서 국민이 소명하여야 한다는 입장 등이 대립한다. 보전소송으로서의 집행정지는 본안소송에서의 인용가능성에 대비하여 인정되는 것이므로 법률에 규정이 없지만 소극적 요건으로 보아 행정청에게 주장책임과 소명책임을 지우는 다수설 및 판례의 입장이 타당하다. 또한 설문의 경우 본안청구가 이유 없음이 명백한 사안이 아니므로 동 요건은 충족한다.

3. 중간결론

병의 집행정지신청은 받아들여질 수 없다.

Ⅴ. 결 론 (5점)

제 2 문의 1〉

<검사압수물 환부청구 판례사례 등 2013개정안 관련 사례들>

다음 물음에 답하시오. (총30점)

(1) H 자동차의 갑 노조는 서울행정법원에 ‘검사가 위법하게 압수한 노조의 장부들을 반환하라’는 취지의 소장을 제출하였다. 서울행정법원의 판결은?(10점)

(2) D 화학의 을 노조는 서울행정법원에 ‘노동부장관이 D 화학의 병 노조에 대한 등록을 받아들여서는 아니된다’는 취지의 판결을 구하는 소장을 제출하였다. 서울행정법원의 판결은? (10점)

(3) K 건설의 병 노조는 서울행정법원에 '서울시청 앞 서울 광장에서의 집회시위허가 거부에 대하여 임시적인 허가를 발급하라'는 가처분을 신청하였다. 서울행정법원의 판결은? (10점)

출제배경:

설문(1)은 대법원 1995.3.10. 선고 94누14018 판결 【부작위위법확인】 [공1995.4.15.(990),1630], 설문(2)는 대법원 1987.3.24. 선고 86누182 판결【건축허가처분취소】[공1987.5.15.(800),743], 설문(3)은 대법원 2011.4.18. 자 2010마1576 결정 【자동차사업면허처분금지가처분】[공2011상,991] 을 배경으로 김연태 교수님의 사례연습 및 실전 교수논제(성봉근 편저), 김남진 교수님, 홍정선 교수님(2011판 교과서), 박균성 교수님(2011판 교과서) 등의 판례평석을 바탕으로 성봉근 강사가 결합하여 출제하고 해설을 하였습니다. 논점의 정리는 첫인상을 좌우하며,의 본질을 꿰뜷고 있다는 강한 인상을 남길 수 있는 것이므로 결코 가볍게 볼 일이 아닙니다. 사례문제의 문제점을 파악하는 직관적인 능력을 많이 기르고 이성적인 논증의 힘도 길러야 합니다.

I. 논점의 정리 (4점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 설문 (1)의 경우 갑 노조는 의무이행소송을 구하고 있는 것으로 보여진다. 또한 설문(2)의 경우 을 노조는 예방적 부작위소송을 구하고 있는 것으로 판단된다.

(2) 그러나 의무이행소송과 예방적 부작위소송은 실정법상 규정이 흠결되어 있다. 헌법 제27조의 재판청구권의 보장은 현실적으로는 행정소송법 제3조와 제4조에 의하여 구체적으로 규정되어 있지 않은 경우 받아들여지기 어렵다. 이는 권력분립원칙에 의하여 사법권의 행사에 일정한 한계가 존재한다는 인식이 배경이 되고 있다.

그러나 실정법하에서 과연 이를 해석론상 인정할 수 있을 것인지 논쟁이 크게 되고 있으므로 이에 대하여 구체적인 논거들을 검토하고 분석해 보기로 한다.

(3) 마지막으로 설문(3)의 경우 병 노조는 집회시위허가라는 행정행위를 대상으로 가처분을 신청하고 있다.

사안의 경우 집회시위허가를 대상으로 하는 가처분에 대하여도 직접적인 규정은 없고 이에 대한 민사집행법 제300조의 규정이 있을 뿐인데, 과연 가능한 것인가가 논의되는데 역시 구체적인 논거들을 바탕으로 학설과 판례를 검토하기로 한다.

Ⅱ. 설문(1) - 갑 노조의 의무이행소송에 대한 서울행정법원의 판결(8점)

1. 의무이행소송의 의의(1/8점)

행정청에 대하여 신청을 거부하거나 방치한 행정행위를 하여 줄 것을 청구하는 내용의 이행의 소를 행정법원에 구하는 것이다. 이는 현행 행정소송법 제4조 규정이 없어 무명항고소송으로 불리운다.

2. 인정여부에 관한 학설(4/8점)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

(1) 부정설

① 행정소송법 제3조와 제4조에 규정이 없고, ② 부작위위법확인소송의 입법취지는 이를 배제하는 것이며, ③ 무엇보다 권력분립에 반하고, ④ 행정소송법 제4조 제1호의 변경은 소극적 변경, 즉 일부취소의 의미로 해석하여야 하기 때문이라고 한다.

(2) 긍정설

그러나 긍정설은 ① 행소법 제4조 제1호의 변경은 적극적 변경으로 해석할 수 있고, ② 실효적 권리구제라는 이념이 행정소송법 제1조에 비추어 본 항고소송의 취지이며, ③ 권력분립의 진정한 취지는 권익보장에 있기 때문이라고 한다.

(3) 제한적 긍정설

원칙적으로 행정소송법 제4조상의 항고소송을 활용하되, 현행법상의 항고소송의 종류만으로 국민의 권익을 구제할 수 없는 예외적인 경우에는 인정할 수 있다는 입장이다. 그 예외적인 요건으로서 처분의 요건이 명확하게 규정되어 있고, 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있으며, 다른 권리구제수단이 없을 것(보충성) 등을 요건으로 요구한다.

(4) 검토(0.5/8)

입법론상으로는 긍정설이 타당하나, 그러나 현행법상 부정설의 논거를 극복하기는 쉽지 않을 것으로 보인다. 따라서 서울행정법원은 이에 대하여 각하판결을 내려야 할 것이다.

3. 판례(1/8)

☞ 판례 문구 잘 부각하면 가점 +0.5

검사가 위법하게 압수한 물품에 대하여 환부를 할 것을 법원에 청구하는 것은 행정청에 대하여 행정상의 처분의 이행을 구하는 청구로서 특별한 규정이 없는 한 행정소송의 대상이 될 수 없다고 보아 소극설의 입장에서 판시하고 있다.

4. 결론 - 평가와 입법론(1.5/8점)

☞ 개정안에 대한 검토시 가점 +0.5

(1) 실정법하에서의 평가

실정법의 해석론의 한계상 의무이행소송을 인정하기는 어렵다고 생각된다.

(2) 행정소송법 개정안

행정소송법 개정안의 내용은 최근 계속해서 논란의 대상이 되고 있지만, 2013년에 입법예고된 개정안에는 의무이행소송이 도입되어 있고, 이에 대해서는 찬성하는 것이 다수설의 입장인 것으로 보인다. 이러한 의무이행소송의 개정안 도입은 무하자재량행사청구권의 실효성 보장, 부관부 행정행위에 대한 권리구제의 용이성, 정보공개소송 등의 영역에서 국민의 권익구제를 위하여 획기적인 역할을 할 수 있을 것으로 기대된다.

Ⅲ. 설문(2)- 을 노조의 예방적 부작위청구소송에 대한 서울행정법원의 판결(8점)

1. 예방적 부작위소송의 의의(1/8)

예방적 부작위소송은 사전에 권리침해를 미리 예방적으로 대응하는 권리보호수단으로서 강구되는 무명항고소송이다. 이에는 장래에 있을 특정의 위협적인 사실행위 또는 행정행위의 발동을 방지하는 예방적 부작위(금지)소송과 장래에 어떠한 처분을 발령하거나 부작위할 권한이 없음의 확인을 구하는 예방적 확인소송이 있다.

2. 인정여부에 관한 학설(4/8)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

(1)긍정설

①공권력에 의한 침해가 절박한 경우에 문제되는 것으로, 단순히 현상악화를 방지하고자 하는 공권력 행사에 대한 소극적 방어행위에 불과하므로 의무이행소송과는 달리 권력분립에 반하는 정도가 약하고, ②실효적인 권리구제를 위해서는 사전에 침해를 방지하는 것이 필요하고 ③권력분립의 실질적 취지에 부합하기 때문이라고 한다.

(2) 부정설

①권력분립의 원칙에 반하며, ②행정청의 제1차적 판단권을 존중해 주어야 하며 ③행정소송법 제4조의 항고소송의 유형의 규정은 제한적으로 이해되어야 한다고 본다.

(3)제한적 긍정설(다)

원칙적으로 부정적이나, 다만 권력분립 및 행정청의 제1차적 판단권의 존중이라는 점에서 일정한 요건을 요구하는바, ①처분이 행해질 개연성과 절박성②처분요건이 일의적일 것③미리 구제하지 않으면 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려④다른 구제수단이 없는 경우일 것이라는 보충성요건을 요구한다.

3. 판례(1/8)

☞ 판례 문구 잘 부각하면 가점 +0.5

전주시 근린생활시설인 신축건물의 준공처분을 하여서는 아니 된다는 내용의 부작위를 구하는 청구는 행정소송에서 허용되지 않으므로 부적법각하하여 소극설의 입장에서 판시한 바 있다.

4. 검토(0.5/8)

의무이행소송과 달리 권력분립을 침해하는 정도가 작으므로 제한적 긍정설이 타당하고, 일정한 요건하에서 예방적 부작위소송을 제기할 수 있다고 생각한다.

생각건대, 서울행정법원에서는 D 화학에서 을 노조와 병 노조간의 분쟁상황이 제한적 긍정설에서 요구하는 예외적인 요건을 충족하는 경우에 한하여 본안심사를 하여 인용결정을 내릴 수 있을 것이다.

5. 평가와 입법론(1.5/8점)

☞ 개정안에 대한 검토시 가점 +0.5

(1) 실정법하에서의 평가

실정법의 해석론의 한계상 판례에 의하면 예방적 부작위소송을 인정하기는 어려울 것이다. 다만, D 화학에서 을 노조와 병 노조간의 분쟁상황이 제한적 긍정설에서 요구하는 예외적인 요건을 충족하는 경우에 한하여 예외적으로 실정법하에서도 예방적 부작위소송을 인정하는 것이 타당하다고 생각된다.

(2) 행정소송법 개정안

행정소송법 개정안의 내용은 최근 계속해서 논란의 대상이 되고 있지만, 2013년에 입법예고된 개정안에는 그동안의 개정안들과 달리 예방적 부작위소송이 도입되어 있지 않다. 그러나, 이에 대해서는 찬성하는 것이 다수설의 입장인 것으로 보인다.

Ⅳ. 설문(3) -병 노조의 가처분 신청에 대한 서울행정법원의 판결(8점)

1. 가처분의 의의 (1/8)

(1) 개념

K 건설의 병 노조가 구하는 가처분이란 금전 이외의 급부를 목적으로 하는 청구권의 집행을 보전하거나 다툼이 있는 법률관계에 관하여 잠정적으로 임시의 지위를 보전하는 것을 내용으로 하는 가구제제도이다.

(2) 성격

본안판결로서 취소소송에 대응하는 보전소송으로서 집행정지를 신청하는 소극적인 권리구제가 아니라, 본안판결로서 이행의 소에 해당하는 의무이행소송에 대응하는 보전소송으로서 가구제라는 적극적인 권리구제의 형태를 의미한다.

(3) 근거조문

이에 대하여 행정소송법상 명문의 규정은 흠결되어 있다. 다만 민사집행법 제300조에서 사처분을 규정하고 있는바, 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 이를 준용할 수 있는지 여부에 관하여 다툼이 있다.

2. 행정행위에 대한 가처분의 인정여부 (4/8)

☞ 논증 잘 하면 가점 +0.5

(1) 학설

1) 긍정설

① 행정소송법상 가처분제도를 배제하는 규정이 없고, ② 행정소송법 제8조 제2항에 의하여 민사집행법 제300조의 가처분규정이 준용될 수 있으며, ③ 국민의 적극적인 권리구제가 사법의 본질임을 강조하는 입장이다.

2) 부정설

① 권력분립원칙상 적극적인 가처분을 사법부가 판결하는 것은 사법권의 범위를 벗어나는 것이고, ② 현행법상 가처분에 대응하는 본안소송으로서 의무이행소송이나 예방적 부작위소송을 인정하고 있지 아니하므로 가처분을 인정할 수 없으며, ③ 행정소송법 제23조의 집행정지규정은 민사집행법 제300조상의 가처분에 대한 특별규정으로 보아야 하기 때문이라고 한다.

3) 절충설

행정소송법 제23조의 집행정지규정이 있으므로, 집행정지만으로 권리구제가 충분하지 않은 경우에만 가처분을 인정할 수 있다고 보는 견해이다.

(2) 판 례(1/8)

☞ 판례 문구 잘 부각하면 가점 +0.5

판례는 대창건설(주)의 공유수면매립면허권양도에 대한 인가에 대한 금지가처분은 허용될 수 없다고 판시한 바와 같이 부정설의 입장에 있다.

(3) 검 토 (0.5/8)

권리보호의 확대, 가처분의 잠정적 성격 등을 고려할 때 가처분을 인정하는 것이 바람직할 것이나, 현행법상 집행정지규정(행정소송법 제23조)이 있으므로 제한적 긍정설이 타당하다. 그러나 제한적으로 인정된다고 하여도 보전소송은 본안에서 인정될 수 있는 범위를 벗어날 수 없으므로 결국 의무이행소송에 해당하는 내용의 가처분을 구하는 주장은 이유가 없어 기각이 될 것이다.(가구제의 부수성)

3. 결 론 (1.5/8점)

☞ 개정안에 대한 검토시 가점 +0.5

(1) 해석론 - 절충설

판례에 의하면 행정행위에 대한 가처분을 인정하지 않으므로 병 노조의 가처분신청을 각하할 것이다. 그러나 위에서 검토한 바와 같이 절충설의 입장에서 집행정지규정만으로 해결될 수 없는 경우에는 적극적인 가처분을 인정하는 것이 타당할 것이나, 본안소송으로서 의무이행소소이나 예방적 부작위소송이 인정되지 못하는 이상 가처분은 인정될 수 없어 가구제의 부수성 때문에 기각결정을 하게 될 것이라는 것이 실정법하에서의 해석론이다.

(2) 입법론 - 행정소송법 개정 논의

따라서 국민의 권리구제를 위하여 행정소송법 개정논의에서 긍정적으로 검토되고 있듯이, 의무이행소송이나 예방적 부작위소송과 가처분을 행정소송법에 도입하는 것이 타당하는 방향으로 입법되는 것이 타당하다고 생각된다. 행정소송법 개정안의 내용은 최근 계속해서 논란의 대상이 되고 있지만, 2013년에 입법예고된 개정안에는 의무이행소송과 함께 가처분이 도입되어 있고, 이에 대해서는 찬성하는 것이 다수설의 입장인 것으로 보인다. 이미 행정심판법 제31조에서는 임시처분이 도입되어 있었던 것도 개정안의 변화에 영향을 주었을 것으로 보인다.

Ⅴ. 결 론 (2점)

제 2 문의 2〉

<대법원 2012.3.공상공무원 비해당결정 사례>

갑이 서울 구일초등학교 서무책임자로 근무하던 중 사고 당일 조기 출근하였는데, 급식실 가스배관공사 뒤처리 작업(토사 정리 및 운동장 평탄작업)을 하던 도중 갑자기 쓰러져 이 사건 상이로 판명되어 치료를 받았다. 보훈심의위원회는 갑에 대하여 장기근속 공무원으로 재직 중 과로로 이 사건 상이가 발병한 것으로 심의·의결하였고, 나아가서 보훈심사위원회는 1999. 10. 19. 갑에 대하여 ‘공상공무원으로 국가유공자에 해당된다는 결정’을 하였다. 그런데 보훈심사위원회는 감사원으로부터 사실을 오인해서 잘못 공상공무원 해당결정을 발급했다는 감사결과를 통보받고, 이에 따라 보훈심사위원회는 2010. 3. 15. 갑에 대하여 ‘공상공무원 비해당결정’을 하였다. (총20점)

(1) 보훈심사위원회의 공상공무원 비해당결정의 성질을 논하고 위법성이 있는지 검토하라. (10점)

(2) 취소소송 도중에 공상공무원 비해당결정이 적법하다는 것에 대한 입증책임은 누구에게 있는 것인지 논의하시오. (10점)

출제배경:

대법원 2012.3.29. 선고 2011두27919 판결【이행강제금부과처분취소청구의소】[공2012상,704]과 ,김연태 교수님의 사레연습을 바탕으로 성봉근 강사가 수정출제하고 해설을 하였습니다.

Ⅰ. 논점의 정리(3점)

☞ 출제의도 잘 파악해서 구체적이고 날카롭게 지적시 가점 +0.5

(1) 보훈심사위원회가 공상공무원으로서 국가유공자에 해당한다고 결정한 것은 사실을 오인하여 위법하나 수익적인 행정행위를 발급한 것이다. 따라서 감사원으로부터 사실오인에 대한 지적을 받아 감사결과를 통보받아 공상공무원 비해당결정을 한 것은 하자있는 행정행위를 제거하기 위한 원인으로 직권취소로 보아야 하는 것은 아닌지 검토를 요한다. 나아가서 사실오인을 바로잡기 위한 공익을 위하여 갑의 신뢰보호에 대한 사익을 침해하고 있는 것은 아닌지 이익형량에 대한 검토가 필요하고, 나아가서 1999.10.19.로부터 10년이나 경과한 시점에서 공상공무원 비해당결정을 하는 것은 신뢰보호의 파생원칙인 실권법리에 반하거나 하자치유에 반하는 것은 아닌지 위법성에 대한 검토가 필요하다.

(2) 공상공무원 비해당결정은 행정행위인데, 이에 대한 입증책임의 분배가 문제되는데. 행정행위의 공정력을 적법성추정으로 보아 원고인 갑에게 배분할 것인지 아니면 공정력과 입증책임을 무관하게 보아야 할 것인지 등에 대한 논의가 필요하다.

Ⅱ. 설문(1) - 보훈심사위원회의 공상공무원 비해당결정의 성질과 위법성 (8점)

1. 공상공무원 비해당결정의 성질 (2/8)

☞ 논증을 잘 하면 가점 +0.5

(1) 직권취소와 철회

직권취소는 하자있는 행정행위에 대하여 소급하여 행정행위의 효력을 소멸시키는 것인데 반하여, 철회는 적법하고 정당하게 발급되었으나 장래에 대하여 행정행위의 효력을 소멸시킨다는 점에서 차이가 있다. 설문의 경우 보훈심사위원회가 사실을 오인해서 잘못 발급한 하자있는 공상공무원 해당결정을 제거하기 위하여 취소하는 것이므로 철회가 아니라 직권취소에 해당한다.

(2) 기속행위와 재량행위

전술한 바와 같이 기본권까지 고려하는 종합설에 따라 법령의 취지와 문언, 당해 행정행위의 성질과 분야, 기본권관련성과 공익관련성의 비중 등을 모두 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 만일 법률의 규정에서 허가신청에 하자있는 경우 반드시 취소하여야 한다는 규정이 있는 경우에는 기속행위이지만, 그러한 규정이 없다면 수익적 행정행위의 취소는 급부국가의 관점에서 이익형량을 하여 취소할이지 여부에 대한 자유가 있다고 보아 재량행위로 보아야 한다. 설문의 경우는 특별한 규정이 없으므로 재량행위로 보여지며 이하 재량의 일탈ㆍ남용을 판단해 보기로 한다.

2. 위법성

(1) 신뢰보호의 원칙 위반 여부 (4/8)

☞ 논증을 잘 하면 가점 +0.5

1) 신뢰보호의 원칙의 의의

신뢰보호의 원칙은 행정청의 일정한 조치를 신뢰한 자가 귀책사유 없이 투자 등을 행한 경우에 법률적합성에도 불구하고 보호가치있는 신뢰는 보호되어야 한다는 원칙이다. 이러한 신뢰보호의 원칙의 지위는 법적 안정성과 관련한 법치주의에 기반을 두는 것이므로 최근 변리사법 시행령 부칙에 관한 전원합의체 판결의 다수의견이 밝히고 있듯이 헌법적인 차원의 효력을 가진다고 보는 입장이 법률적인 효력에 불과하다는 입장보다 설득력이 있다고 생각된다.

2) 신뢰보호의 원칙의 요건

① 행정청의 선행조치가 있어야 하는데, 이때의 행정청은 조직법상 동일한 행정청일 필요가 없으며, 선행조치도 다양한 행정작용을 모두 포함한다. 설문의 경우 보훈심사위원회라는 동일한 행정청의 요건을 충족하며, 갑에 대하여 공상공무원해당결정을 한 것은 선행조치에 해당한다. ② 상대방의 신뢰는 귀책사유가 없어 보호가치가 있어야 한다. 설문의 경우 사실오인에 대하여 갑의 사위나 은닉이 다소 있을 수 있다고 보여지지만 적극적으로 자신이 사고가 공상에 해당하지 않는다고 밝히지 않은 것을 보호가치가 없다고 단정할 수 없다고 생각되며 ③ 행정의 상대방이 행정청의 이러한 조치를 신뢰하여 어떠한 조치를 하여야 하는데, 갑은 보훈심사위원회의 공상공무원 해당결정을 믿고서 보상금을 10년이 경과하는 동안 대체로 소비하였을 것으로 보여지므로 동 요건은 충족한다. ④ 또한 이러한 보상금을 반환하게 되는 것은 신뢰에 기인한 조치로 인하여 손해가 갑에게 발생하고 이에는 상당인과관계가 있다. ⑤ 행정청의 모순되는 후행행위가 있어야 하는바, 10년이 경과한 시점에서의 보훈심사위원회의 직권취소는 이에 해당한다.

3) 신뢰보호의 원칙의 한계

일정한 행정처분으로 국민이 일정한 이익과 권리를 취득하였을 경우에 종전 행정처분을 취소하는 행정처분은 이미 취득한 국민의 기존 이익과 권리를 박탈하는 별개의 행정처분으로 취소될 행정처분에 하자 또는 취소해야 할 공공의 필요가 있어야 하고, 나아가 행정처분에 하자 등이 있다고 하더라도 취소해야 할 공익상 필요와 취소로 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 것이다.(출처 : 대법원 2012.3.29. 선고 2011두23375 판결【공상공무원비해당자결정취소】[공2012상,699]) 그런데 사안의 경우는 10년이나 경과된 뒤 직권취소를 통해 달성할 공익보다 이미 보상금을 소비하였을 갑의 신뢰가 더 우월하므로 신뢰보호의 원칙의 한계에도 위반되지 않는다고 생각한다.

(2) 실권법리 위반 여부 (2/8)

☞ 논증을 잘 하면 가점 +0.5

신뢰보호의 파생원칙으로서 실권법리 위반도 검토될 수 있다. 사안의 경우 1999.10.19. 공상공무원 해당결정이후 10년이나 경과한 뒤 사실오인을 이유로 직권취소하는 것인데, 갑에 대한 공상공무원 해당결정을 취소함으로써 달성할 수 있는 공익보다 갑의 신뢰를 보호할 사익이 더 우월하게 되는 시점을 경과하였으므로 공상공무원 해당결정을 취소할 수 있는 권한은 소멸되었다고 봄이 타당하다.

판례도 1년 10개월이 경과한 뒤의 음주운전면허취소는 적법하나 3년이 경과한 뒤의 음주운전으로 인한 면허취소는 위법하다고 판시한 바 있다. 행정절차법안도 2년을 기준으로 규정한 적이 있었다.

(3) 하자치유 (언급시 가점 +0.5)

이러한 경우는 엄밀한 의미에서는 하자치유라고 볼 수 없지만. 하자치유로 보는 견해에 의하면 사실을 오인한 공상공무원결정은 사익이 공익보다 우월하게 되었으므로 하자가 치유되었다고 볼 수 있다.

3. 위법성의 정도 (언급시 가점 +0.5)

사안의 경우 중대ㆍ명백설에 의할 때 취소사유이다.

Ⅲ. 설문(2) - 공상공무원 비해당결정에 대한 입증책임 (8점)

☞ 사안적용 잘 하고 논증 잘 하면 가점 +0.5

1. 공정력의 이론적 근거(3.5/8)

(1) 공정력에 대하여 적법성을 추정하는 학설

1) 자기확인설

오토마이어는 행정행위는 권한 있는 행정청이 공익을 위하여 적법하다고 스스로 확인해서 행하는 것이므로, 그것은 마치 법원의 판결과 같이 그 자체로서 권위를 가지며 그 적법성이 추정된다고 본다.

2) 국가권위설

포르슈토프는 행정행위는 국가적 권위가 행정행위에 타당성을 부여하기 때문에 인정된다는 견해이다. 그러나 최근에는 국가권위설이란 법적 안정성과 신뢰보호 등 조화의 표상으로서의 권위이므로 적법성 추정설이 아니라는 견해도 있다.

3) 예선적 특권설

프랑스행정법의 개념을 도입한 견해로, 여기에서 예선적 특권이란 행정행위에 대하여 법원의 적법 ․ 위법의 판정이 있기 전에 미리 행정청에게 자신의 행정결정에 대한 정당한 통용력을 인정하는 것을 말한다. 이에 대하여는 적법성이 추정되는 학설로 보는 입장과 이에 반대하는 입장이 있다.

(2) 공정력에 대하여 잠정적인 통용력만 인정하는 학설

1) 취소소송의 배타적 관할의 반사효설

행정청의 행정행위에 대하여는 취소쟁송이 마련되어 있으므로 공정력이 그때까지만 잠정적으로 인정된다고 한다. 행정행위의 적법성 추정을 부정하고 행정행위와 취소소송제도와의 관련성을 잘 지적했다는 점에서는 타당하나, 논리순서상의 오류가 있다는 지적이 있다.

2) 법적안정설

공정력의 근거를 행정목적의 신속한 달성, 행정법관계의 안정성, 행정행위의 상대방이나 제3자의 신뢰보호, 행정의 원활한 운영 등과 같은 정책적 고려에서 구하는 견해로서 다수설과 판례의 입장이라 볼 수 있다.

(3) 검토

오늘날 민주헌법국가에서 공정력의 근거는 법적 안정성에 있다고 보는 것이 일반적이며 타당하다고 본다. 따라서 공정력은 적법성 추정을 의미하지 않으며 잠정적인 통용력에 불과하다고 보는 것이 타당하다. 다음에서 이와 관련된 주장책임과 입증책임에 관한 학설과 판례를 검토하도록 할 것이다.

2. 주장책임과 입증책임과 관한 학설과 판례 (3.5/8)

(1) 학설의 대립

1) 원고책임설

행정행위에는 공정력이 있고, 공정력은 적법성을 추정시키는 힘이 있으므로 입증책임은 추정을 번복하고자 하는 원고인 국민에게 있다는 견해이다.

2) 피고책임설

법치행정의 원리를 강조하여 국가행위의 적법성은 국가가 담보하여야 한다고 보기 때문이다.

3) 입증책임무관설 (법률요건분류설)

행정행위의 공정력과 입증책임은 무관계한 것이므로 특별한 규정이 없는 한 민사소송법상의 입증책임의 분배원칙으로 돌아가서 판단하여야 한다는 입장이다. 따라서 당사자는 각각 자기에게 유리한 법률요건사실의 존재에 대하여 입증책임을 부담한다고 보며, 다수설과 판례의 입장이다.

4) 독자적 분배설

행정소송의 특수성을 고려한다는 전제하에 철거명령이나 과세처분 같은 권리나 의무를 제한하는 것은 행정청이 적법성의 입증책임을, 노조설립등록이나 집회시위허가와 같이 권리나 이익의 확장은 원고가 입증책임을, 재량의 일탈이나 남용은 원고가 입증책임을 부담한다는 견해이다.

(2) 검 토

공정력과 입증책임을 연결하는 것은 타당하지 않으며, 적법성이 추정되지도 않으므로 법률요건분류설이 타당하다고 할 것이다. 독자적 분배설도 근본적으로는 법률요건분류설과 동일한 입장으로서 아류에 불과하다는 비판이 있다.

3. 중간결론 (1/8)

공상공무원에 해당하지 않는다는 주요사실은 보상법령의 요건을 검토하면 이는 보훈심사위원회에게 유리한 요건사실이므로 법률요건분류설에 의할 때 보훈심사위원회에게 입증책임이 있다.

설문의 배경이 되는 판례도 수익적 행정행위의 하자나 취소해야 할 필요성에 관한 증명책임은 기존 이익과 권리를 침해하는 처분을 한 행정청에 있다고 판시하고 있다.(출처 : 대법원 2012.3.29. 선고 2011두23375 판결【공상공무원비해당자결정취소】[공2012상,699])

Ⅳ. 결 론 (1점)

추신>

1. 사시에서 첫날 행정법 시험에서 고득점 그룹에 반드시 들어가서 총점에서 크게 앞서 나가는 것이 전략상으로나 통계상으로나 유리합니다.

2. 시간조절, 분량조절도 중요하지만 가점 포인트에서 승부를 보는 것도 중요합니다.

3. 질문은 ‘행정법시험’ (DAUM 카페)에 정회원등업신청하시고 Q/A 코너를 활용해 주세요.

(개인적인 연락은 01076277574로 카카오톡이나 문자)

사시생들의 가장 큰 적은 과락이 아니라 저득점입니다.

저득점을 극복하고 고득점으로 올라서자!!!

(충분히 생각하고 자신있게 표현하고 섬세하며 신중하게 논증합시다.)

스스로 자신의 답안에 대하여 평가해보시고

대책을 연구하세요. (A-F까지 스스로 평가)

1.논점 누락_________

(1) 제1문

(2) 제2문

2.논점 방향을 잘못 잡은 것_________

(1) 제1문

(2) 제2문

3.감점______________

(1) 논점 추출의 정도

1) 제1문

2) 제2문

(2) 목차의 구성

1) 제1문

2) 제2문

(3) 답안의 정돈 된 느낌 여부

1) 제1문

2) 제2문

(4) 논거제시의 논리력

1) 제1문

2) 제2문

(5) 판례의 원용여부

1) 제1문

2) 제2문

4.가점전략___________

사안적용능력

1) 제1문

2) 제2문

키워드 활용

1) 제1문

2) 제2문

키 센텐스 원용 능력

1) 제1문

2) 제2문

답안 압축능력과 풀어쓰는 능력

1) 제1문

2) 제2문

메인 논점에 대한 소목차활용과

서브 논점에 대한 간략한 처리

1) 제1문

2) 제2문

출제의도에 따른 시간안배 여부