열린사이버대학교 형사소송법 제3강

[원펀치]

제 1교시 : 검사

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1. 검사와 검찰제도

◆ 검사의 의의

※ 검사란 검찰권을 행사하는 국가기관(수사, 공소제기, 재판집행)

※ 독임제 국가기관

※ 상명하복관계(검사동일체의 원칙)

※ 준사법기관적 성격

※ 소송당사적 성격

◆ 검찰제도

※ 규문주의하에서는 재판기관의 직권으로 형사절차가 개시·진행되었으므로

검찰제도가 없었다.

※ 프랑스의 개혁된 형사소송법(1808년)에 의하여 탄핵주의적 소송구조가

확립되면서 검찰제도가 벌전되기 시작함.

※ 프랑스와 독일의 검찰제도

※ 영국과 미국의 검찰제도

◆ 우리나라의 검찰제도

※ 국가소추주의

※ 기소독점주의

※ 기소편의주의

※ 범죄수사권의 주체

※ 공소제기 및 유지권의 주체

※ 재판집행권의 주체

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2. 검찰청

◆ 검찰청

※ 검사의 사무를 통괄하는 기관(검찰청법 제 2조 제 1항)

※ 검찰청 자체는 아무런 권한도 없으므로 관청이 아니라 관서이다

(사법행정권의 주체인 관청으로서의 법원과는 다르다)

※ 검찰청의 조직

- 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청(지방검찰청 지청)

- 각 검찰청의 관할 구역은 각 법원의 관할구역과 동일 (검찰청법 제 3조 제 4항)

- 수사상 필요한 경우에는 관할구역 외에서 직무집행 가능 (검찰청법 제 5조 단서)

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3. 검사의 자격과 신분보장

◆ 검사의 신분보장

※ 검찰사무의 공정성, 정치적 영향력의 배제 등의 요청으로 법관과 동일한 정도의 신분 보장이 필요

※ 검사는 탄핵이나 금고 이상의 형을 선고받은 경우를 제외하고는 파면되지

아니하며, 징계처분이나 적격심사네 의하지 아니하고는 해임·면직·정직·감봉·

견책 또는 퇴직의 처분을 받지 않는다.

(검찰청법 제 37조)

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4. 검사의 소송법상의 지위

◆ 검사의 소송법상의 지위 개요

※ 검사는 검찰권을 행사하는 국가기관으로서 현행법상 범죄수사권,

공소권, 재판집행지휘권의 주체이다.

※ 검찰권은 행정권의 일종으로서 사법권과는 다르나 형사사섭과 밀접한

관련을 맺고 있으므로 집행의 공정성이 강력히 요청된다. 이러한 측면에서

검찰권행사에 대한 정치적 영향력의 배제, 검사 자신의 독선, 자의의

억제가 필요하기 때문에 그 자격요건의 준사법화 (검찰청법 제 27조 -

제 30조), 강력한 신분보장(검찰청법 제 37조 - 제 41조)이 행해지고 있다.

※ 검사는 개개로서 검찰권을 행산하는 독립적 관청이며(합의제는 없다)

피해자 등 특정한 자의 대리인이 아니라 공익의 대표자이다.

◆수사의 주체로서의 검사

※ 현행법상 검사는 명실상부한 수사의 주체로서(법 제 195조) 피의자신문, 참고인심문, 감정의 위촉 등 임의수사는 물론이고, 강제수사를 할 수 있다.

또한 판사에 대한 영장청구권, 강제처분청구권, 증거조사청구권,

수사종결권을 독점하고 있으므로 수사의 주재자이다.

※ 검사는 범죄수사에 관하여 사법경찰관리에 대한 지휘감독권

(법 제 196조)이 있으며 지방검찰청 검사장에게 교체임용요구권과 수사중지명령권(검찰청법 제 54조)이 인정된다.

※ 검사와 사법경찰관리의 관계

◆ 공소권의 주체로서의 검사

※ 검사는 형사사건에 있어서 공소를 제기하고 이를 유지하는 권한을

가지고 있다.

※ 공소제기권 : 검사는 공소제기권을 독점하는 소추기관이다(기소독점주의).

또한 공소권의 행사는 검사의 재량에 맡긴다(기소편의주의)

※ 공소수행권 : 검사는 소송당사자로서 공소를 수행할 권한과 책무가 있다

(법 제 246조).

※ 실질적 변호 : 검사는 소송당사자일 뿐만 아니라 공익의 대표자로서

피고인의 정당한 이익을 보호할 지위에 있다.

◆ 재판집행의 주재자로서의 검사

※ 검사는 재판진행의 지휘, 감독에 관한 직무와 권한을 가진다

(법제 460조)

※ 누가 재판을 집행하는가에 관하여 입법주의 대립

- 법원주의 : 영미법(신중성)

- 검사주의 : 독일, 일본, 우리나라(행정력, 기동성)

※ 특히 자유형의 집행에 있어서는 신속, 철저를 기하기 위하여 검사의

형집행장제도를 두고 있다(법 제 473, 474조). 이는 일종의 인신구속영장을

법관이 아닌 검사가 발부하는 권한을 부여한다는 점에 특색이 있다.

◆ 검사의 기타 권한

※ 인권옹호기관 : 검사는 공익의 대표자로서 인권옹호에 관한 직무도

담당한다.

- 검사의 구속장소 감찰제도

- 인권침해 사건의 조사

※ 법령적용에 관한 권한 : 검사는 법원에 대하여 법령의 정당한 적용을

청구할 권한이 있다(검찰청법 제 4조 3호)

- 비상상고제도, 공소장의 적용 법조를 명시하는 것, 상소제도

※ 기타 소송법사 권한

- 고소권자 지정권

- 피고인을 위한 재심청구권

◆ 검사의 제척, 기피제도

※ 검사에게는 제척, 기피제도가 없다. 이것은 검사동일체 원칙에 의하여

특정검사를 직무집행에서 탈퇴시키는 것은 아무 의미도 없기 때문이며

동시에 언제든지 교체가 가능하기 때문이다(직무이전권).

※ 그러나 검사에게도 제척, 기피제도를 두어야 하고 기피신청권자는 수사

단계에서는 피의자와 고소인, 공판단계에서는 피고인에게 인정하자는 견해도 있다(백형구).

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5. 검사동일체의 원칙

◆ 검사동일체의 원칙의 의의

※ 전국의 검사는 검찰권의 행사에 관하여 검찰총장을 정점으로 하여 마치

피라미드처럼 계층적 조직체로서 상명하복의 관계에 있다

(일체불가분의 유기적 조직체)

※ 이 원칙은 범죄수사, 공소권행사, 재판의 집행 등의 검찰권행사에 있어서

기동성, 신속성, 통일성, 공정성을 기하려는 것.

ex. 범인발견, 검거, 증거수집의 전국적 수사조직필요. 기소, 불기소의 통일적

기준(공정성 확보)

◆ 검사동일체의 원칙의 내용

※ 동일체 : 전국의 검사는 검찰총장을 정점으로 하여 계층적 통일제를

이루고 이는 유기적 조직체로서 작용. 따라서 검사의 교체는 소송법상 하등의

영향도 없고 직무의 이전, 승계가 인정된다.(검찰청법 제 7조)

※ 정점 : 검사동일체의 정점은 검찰총장. 법무부장관은 검찰사무에 관하여

일반적 지휘, 감독권은 있으나 구체적인 사건에 관하여는 검찰총장만을 지휘, 감독할 수 있다.

※ 상명하복 : 전국의 검사는 상명하복의 관계. 검찰총장을 위시한 각급

검사장, 지청장은 검찰사무에 관하여 소속검사에 대한 지휘, 감독권을

가짐(검찰청법 제 12조, 제 17조, 제 21조)

◆ 검사동일체 원칙의 효과

※ 직무이전, 승계권 : 검찰총장, 검사장, 지청장은 자신의 권한에 속하는

사무의 일부 또는 소속 검사의 직무를 다른 검사로 하여금 처리하게 할 수

있고(직무이전권), 자신이 직접 처리할 수 도 있다(직무승계권).(검찰청법

제 7조의 2)

※ 직무대행권 : 각 검찰청의 차장검사는 소속장의 사고시 직무대리

(검찰청법 제 13조 제 2항, 제 18조 제 2항, 제 23조 제 2항)

※ 검사교체의 효과 : 검사가 사무처리 도중 교체되어도 소송상 하등의

영향도 없다.

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제 2교시 : 피고인

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1. 피고인의 의의

◆ 피고인의 의의

※ 검사에 의하여 공소가 제기된 자 또는 공소가 제기된 자로

취급되는 자

※ 피고인은 공소제기 후의 관념이며 공소제기 전의 피의자와 구별된다.

◆ 누가 피고인으로 되는가?

※ 표시설 : 공소장의 표시에 의해 결정한다는 입장

(갑이라고 기재되어 있으면 을이 갑행세를 해도 갑만 피고인이다)

※ 행위설 : 피고인으로 실제 취급되었거나 그 행위를 한 자가

피고인이라는 입장

(갑이라고 기재되어 있더라도 실제로 을이 갑행세를 하면 을만 피고인)

※ 의사설 : 검사의 의사를 기준으로 결정한다는 입장

※ 통설과 판례 : 표시설과 행위설의 결합

(공소장에 표시된 자 및 피고인으로 취급되는 자는 모두 피고인)

◆ 피고인이 타인의 성명을 모용한 경우

※ 검사에 의하여 지목된 실제 피고인 갑이 을의 성명을 모용하여 공소장

기재는 을로 된 경우이다

(을에게는 사실상의 소송계속도 없다)

※ 이 경우 공소장 기재된 피모용자(을)는 피고인이 아니다. 따라서 판결이

선고되거나 확정되어도 피모용자 을에게는 하등의 영향을 미치지

아니하며, 만일 형이 확정되어 그의 본적지에 전과가 통보된 경우에는

형집행관서인 검찰청 검사에게 전과말소신청을 할 수 있다. (수형인명부)

※ 인정신문을 포함한 공판심리 중 성명모용사실이 밝혀지면 검사는

공소장정정절차(실무상 인정, 법조문 없음)에 의하여 피고인의 성명 등을

정정하면 된다.

※ 피모용자에게 판결이 선고되거나 확정되어도 그는 피고인이 아니므로

그에게는 상소 또는 재심에 의하여 판결을 시정한다.

◆ 피고인이 가명 또는 허무인의 명의를 사용한 경우

※ 검사에 의하여 지목된 실제 피고인 갑이 가명, 위명을 사용하여 공소장

기재는 허명 을로 된 경우(실제로 이런 일은 일어날 수 없다)

※ 여기서 피고인은 갑뿐이며 허무인 을이 피고인일 수는 없다.

※ 이 경우는 공판심리중 위 사실이 밝혀진 경우에는 공소장정정에 의하고,

판결의 선고 또는 확정된 경우에는 상소 또는 재심에 의하여 판결을

시정한다.

◆ 공소장 기재된 피고인 이외의 자가 피고인으로서

행위를 하거나 또는 피고인으로 취급된 경우

※ 공소장에 기재된 진실한 피고인 갑에 대하여 을이 소위 몸받이로서

갑 행세를 하는 경우 수사기관, 법원의 착오로 을을 공소장에 기재하여

피고인으로 취급한 경우이다.

※ 이 경우 공소장에 표시된 갑을 실질적 피고인, 피고인 취급을 받는 을을

형식적 피고인이라고 하며 모두 피고인이다.

※ 인정신문단계에서 위 사실이 밝혀지면 형식적 피고인(을)을 특히 피고인

취급을 할 필요는 없으므로 재판 없이 을을 사실상 배제하면 족하다.

실질적 피고인(갑)의 출석을 명하고 절차를 진행시키면 된다.

◆ 공소장 기재된 피고인 이외의 자가 피고인으로서

행위를 하거나 또는 피고인으로 취급된 경우

※ 피고인 신문 등 사실심리에 들어간 이후 위 사실이 밝혀지면, 형식적

피고인 (을)에게 사실상 소송계속이 발생하였으므로 을을 절차로부터

배제하는데 일정한 재판이 필요하다. 이 경우는 "공소제기 절차가

법률의 규정에 위반하여 무효인 때"(법 제 327조 2호)를 준용하여

공소기각의 판결을 한다(통설). 이렇게 형식적 피고인(을)에 대한

소송계속을 종결하고 실질적 피고인 (갑)을 출석시켜 원래의 공소제기에

근거하여 그 이후의 절차를 진행하면 된다.

※ 판결 선고 또는 확정 후에 사실이 밝혀진 경우에는 상소 또는 재심에

의하여 형식적 피고인(을)에 대한 판결을 시정한다. 실질적 피고인(갑)

에게는 원래의 공소제기에 근거하여 그 이후의 절차를 진행시키면 된다.

◆ 공동피고인 의의

※ 공동피고인이란 동일소송절차에 있어서 수인의 피고인이 공동으로 심판을

받는 경우 그 수인의 피고인(ex 관련사건의 병합심리)을 말한다.

※ 공동피고인의 1인은 타공동피고인에 대하여 相(상)피고인이라 함.

※ 공동피고인에 대한 소송관계는 병합심리의 결과로 동일법원에 수개의

사건이 계속되어 있는 것이므로 소송법률관계는 개별로 존재하는 것이다.

※ 따라서 1인에 관하여 발생한 법률관계는 원칙적으로 타공동피고인에게

미치지 아니한다.

◆ 공동피고인의 경우 문제되는 것

※ 공동피고인의 자백과 보강증거(법 제 310조) : 공동피고인의 자백을

유일한 증거로 타공동피고인을 유죄로 할 수 있는가?

- 보강증거 필요설, 보강증거불요설(판례)

※ 공동피고인의 증인적격(법 제 148조) : 공동피고인은 증인으로 될 수

있는가?

- 긍정설, 부정설, 절충설(판례)

※ 공동피고인의 퇴정(법 제 297조) : 피고인이 다른 피고인의 면전에서

충분한 진술을 할 수 없다고 인정하는 때 공동피고인 퇴정시킴.

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2. 피고인의 소송법상 지위

◆ 피고인의 소송법상 지위

※ 피고인의 주이는 소송구조와 밀접한 관련을 가짐

※ 피고인의 관념은 탄핵주의 소송구조에서 인정되는 것

※ 현행법상 피고인의 소송법상 지위

- 소송당사자로서의 지위

- 증거방법으로서의 지위

- 절차의 대상으로서의 지위

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3. 피고인의 당사자능력과 소송능력

◆ 피고인의 당사자 능력

※ 형사소송에 있어서 당사자로 될 수 있는 능력

(당사자능력은 소송조건, 법원의 직권조사사항. 결여시 공소기각 결정)

※ 법률상 인격자는 모두 당사자 능력이 있으므로 피고인이 될 수 있다

(형법상 책임능력과는 다르며, 구체적인 사건에 있어서 피고인이 될 수

있는 자격인 당사자적격과도 다르다)

※ 법인이 형사책임을 지는 경우에는 법인도 피고인으로서의 당사자능력이 있다. 법인이 형사책임을 지지 않는 경우에는 당사자 능력이 없으므로

공소기각의 재판을 한다(통설).

◆ 피고인의 소송능력

※ 피고인이 유효하게 각종의 소송행위를 할 수 있는 능력, 즉 자기의

이익을 위하여 방어권(변호권)을 행사할 수 있는 능력으로서 의사능력

(법 제 26조)

※ 소송능력은 자기의 지위와 이해득실을 변별하여 상당한 정도의

방어행위를 할 수 있는 의사능력으로 족하다

※ 소송능력은 소송행위의 유효조건

※ 피고인에게 소송능력이 결여되면 공판절차 정지 (법 제 306조)

※ 책임능력에 관한 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건

(조세범처벌법, 관세법, 담배사업법 등 행정범)에 있어서는 소송능력 없는

피고인의 법정대리인이 소송행위를 대리한다(법 제 26조)

※ 피고인이 법인인 경우 그 대표자가 소송행위를 대표한다

(법 제 27조 제 1항)

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4. 무죄추정과 자기부죄 강요금지

◆ 무죄추정의 원칙

※ 피고인 또는 피의자는 유죄판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다는

원칙(인권존중의 이념)

※ 무죄추정원칙의 법적 의미

- 공판절차에 있어서 거증책임은 검사에게 있다.

- 유죄인지 무죄인지 불분명한 경우에는 무죄를 선고해야 한다.

- 피의자 또는 피고인의 고속은 최소한도로 자제되어야 하고 임의수사의 원칙, 구속사유의 제한, 보석제도,

구속적부심사제도 등도 같은 맥락에서 이해된다.

- 형사절차에 있어서 피의자 또는 피고인에 대한 부당한 취급(고문, 폭행, 협박, 모욕)을 배제해야 한다.

◆ 자기부죄 강요금지(진술거부권)

※ 의의 : 피의자 또는 피고인이 수사절차나 공판절차에서의 신문에

대하여 진술을 거부할 수 있는 권리

※ 주체 : 피고인 및 피의자

※ 범위 : 구두의 진술 및 이에 갈음하는 서면의 제출을 강요당하지

않는 것

※ 인정신문에 대하여도 진술거부권이 인정되는가?

※ 진술거부권의 고지 : 사전고지, 명시적으로 고지, 신문시마다 할 필요는

없으나 시간적 간격이 길거나 조사관이 바뀐 때에는 다시 고지해야

한다.

※ 진술거부권 불고지의 효과 : 진술거부권을 고지하지 아니한 경우에는

진술거부권을 침해한 것이므로 그 증거능력이 부정된다.

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제 3교시 : 변호인

1. 변호인의 의의

◆ 변호인의 의의 및 변호인 제도의 존재이유

※ 의의 : 변호인이란 피고인 또는 피의자의 방어력을 보충하기 위하여

선임된 보조자

※ 변호인제도의 존재이유 : 피의자, 피고인의 방어력을 보충하여 당사자

대등의 원칙을 실현하기 위한 것

※ 형식적 변호와 실질적 변호

- 형식적 변호 : 변호인에 의한 변호

- 실질적 변호 : 법관 및 검사에 의한 변호 (공평한 재판의 주체인 법관,

법령의 정당한 적용을 청구하는 검사)

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2. 변호인의 소송법상 지위

◆ 보호자로서의 지위와 공익자로서의 지위

※ 보호자로서의 지위

- 피고인 또는 피의자의 이익을 보호하는 자(기본 임무)

- 피고인 또는 피의자에게 불리한 증거를 모집하여 제출하거나 불리한 주장을 해서는 안 된다는 당연성

- 변호인은 피고인(피의자)의 단순한 대리인이 아니며 원칙적으로 법률전문가로서 법률지식이나 소송기술에 있어서 피고인(피의자)보다 월등한 능력을 지니고 있으므로 변호인에게 독자적인 독립대리권과 고유권을 인정하고 있다.

※ 공익자로서의 지위

- 변호인은 피고인 또는 피의자의 "정당한" 이익의 보호자

- 변호권을 남용하면서까지 그들의 부당한 이익을 보호해 안된다.

(공정한 형사사법에 협력할 공익자걱 지위)

- 피고인(피의자)을 위하여 허위사실을 제시, 증거조작, 증거소멸 등을 해서는 안된다. 다만 공판정에 제출된 증거만으로는 유죄가 될 수 없는 경우 설사 스스로 피고인의 유죄를 확신하더라도 무죄의 변론을 할 수 있고 또 하여야 한다(보호자의 우위성)

- 진실발견에 협력할 의무(진실의무), 다만 피고인(피의자)의 보호자라는 관점에서 소극적 성격

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3. 변호인의 권한

◆ 대리권과 고유권

※ 대리권

- 피고인(피의자)의 소송행위를 그 성질이 허용되는 한계에서 포괄적으로 대리할 권한(일신전속적 소송행위제외 ex. 피고인의 진술 등)

- 종속대리권 : 본인에 의사에 종속하여 행사

·ex, 관할이전의 신청, 관할위반의 신청, 증거동의 등

- 독립대리권 : 본인의 명시한 의사에 반해서도 할 수 있는 대리권

·ex, 구속취소청구, 보석청구, 증거보전신청, 증거조사에 대한 이의신청등

※ 대리권과 고유권을 구별하는 이유

- 본인이 권리를 상실한 경우 대리권은 상실되지만, 고유권에는 영향이 없다.

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4. 변호인의 선임

◆ 사선변호인

※ 의의 : 피고인 또는 피의자 및 이와 일정한 관계에 있는 자에 의하여

선임된 변호인

※ 선임권자 : 피고인, 피의자 또는 이들의 법정대리인, 배우자, 직계친족,

형제자매는(법 제 30조 제 2항) 독립하여(의사에 반해서도)선임할 수

있다(독립대리권).

※ 선임방법 : 선임자와 변호인이 연명 날인한 서면을 검사(기소전) 또는 수소법원(기소후)에 제출한다(법 제 32조).

※ 선임의 효과 : 변호인 선임의 효력은 당해 심급에만 미친다.

다만, 공소제기전의 선임은 제 1심에도 효력이 있다(법 제 32조).

◆ 국선변호인

※ 의의 : 법원이 선임한 변호인(사선변호인제도의 보충)

※ 유형

a. 피고인이 구속된 때

b. 피고인이 정신적, 신체적 결함으로 방어력이 부족한(제 33조)경우

(미성년자, 70세 이상 자, 농아자, 심신장애자)

c. 사건이 중대한 경우(사형, 무기, 단기 3년 이상 징역, 금고에 해당)

피고인이 무자력자인 경우(피고인 청구)

d. 구속적부심사를 청구한 피의자가 위 사유에 해당하고 사선변호인이 없을 때

(제 214조의 2 제 10항)

※ 필요적 변호사건, 변호인 없이 공판심리 못함

※ 대표변호인제도