기본권의 침해와 구제 지문정리

기본권의 본질적인 내용의 침해금지 기본권의 본질적인 내용의 침해 여부를 과잉금지의 원칙에 따라 심사하는 경우도 있다.사형제도는 생명권을 박탈하는 것이지만, 이로써 기본권의 본질적인 내용이 침해되는 것은 아니다. 헌법재판소는 사형제도의 위헌 여부를 판단함에 있어, "생명권에 대한 제한은 곧 생명권의 완전한 박탈을 의미한다 할 것이므로, 사형이 비례의 원칙에 따라서 최소한 동등한 가치가 있는 다른 생명 또는 그에 못지 아니한 공공의 이익을 보호하기 위한 불가피성이 충족되는 예외적인 경우에만 적용되는 한, 그것이 비록 생명을 빼앗는 형벌이라 하더라도 헌법 제37조 제2항 단서에 위반되는 것으로 볼 수는 없다."고 하여 소위 상대설의 입장을 취한 바 있다(헌결 96.11.28. 95헌바1).  법관에 의한 사실확정과 법률해석 및 적용의 기회를 보장하지 않는 것은 재판받을 권리의 본질적인 내용을 침해한다(헌결 95.9.28 92헌가11). 근로기준법상 퇴직금 전액에 대해서 질권자나 저당권자에 우선하는 변제수령권을 인정하는 것은 질권이나 저당권의 본질적 내용을 침해한다(헌결 97.8.21. 94헌바19).토지거래허가제도가 사유재산제도의 부정이 아닌 제한의 한 형태이고 투기거래의 억제를 위한 부득이한 제한이므로 재산권의 본질적 내용을 침해하지 않는다(헌결 89.12.22. 88헌가13).   입법권에 의한 기본권침해의 구제제도 입법부작위에 대해서도 헌법소원심판을 청구할 수 있고, 그 동안 입법부작위에 대한 우리 헌법재판소의 위헌결정이 실제 있었다. 입법부작위에 대한 헌법소원이 가능하며, 부작위를 인용한 것으로는 조선철도(주) 주식의 보상금청구에 관한 헌법소원사건(94.12.29. 89헌마2)과 치과전문의자격시험 불실시에 관한 헌법소원사건(98.7.16. 96헌마246) 등이 있다.   입법에 의한 기본권침해시 그 구제 입법예고제를 통한 사전적, 예방적 보호수단도 중요하다.포괄적 위임입법의 금지도 역시 입법에 의한 기본권침해를 막는 기능을 한다. 법률의 적용에 의하여 구체적 기본권침해가 발생되었고, 그 법률이 재판의 전제가 되었을 때에는 위헌법률심판제도를 통한 구제가 가능하다.구체적 집행행위를 필요로 하지 않는 법률에 의하여 기본권이 침해된 경우에는 입법에 대한 헌법소원도 가능하다. 헌재는 진정입법부작위의 경우에 입법부작위에 의한 헌법소원을 인정하고 있으며, 부진정입법부작위의 경우에는 제정된 법령에 대한 적극적인 형태의 작위헌법소원을 인정하고 있다.   입법권에 의해 기본권이 침해되는 경우 그 구제방법 헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원심판청구는 당해 법률에 의한 침해의 직접성이 인정될 때 가능하다.입법부작위에 대하여 입법행위를 소구할 청구권은 원칙적으로 인정될 수 없다. 적극적 입법에 의한 기본권침해의 경우에는 청원권의 행사, 헌법재판소에 의한 구체적 규범통제 등의 구제방법이 있다. 법률제정 당시에는 어떠한 문제가 없었으나, 상황의 변화로 인하여 법률이 더 이상 적절하고 효과적인 것이 아니게 되었다면 입법자는 입법개선의무를 부담하게 되며, 필요한 입법개산기간을 경과한 경우에는 입법개선의무위반에 의한 기본권침해로 볼 수 있다.헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위하여 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 전혀 아무런 입법조치를 취하지 않은 경우 그 입법부작위에 대한 헌법소원은 인정된다는 것이 헌법재판소의 입장이다(89.3.17. 88헌마1).