※ 출제경향과 수험대책
사례형 문제가 2005년과 같은 4문제이고, 박스형 문제가 2004년과 같은 10문제(이 중 2문제
가 사례형)이다. 입헌주의, 군사제도, 국민의 의무, 검찰제도, 헌법재판제도의 연혁 등 구석구석에
서 다양하게 출제되었고, 이론과 무관하게 법률조문의 단순암기를 요하는 문제(9, 19, 20, 23, 32,
33, 37, 38)와 개별사안의 적법요건 구비여부(16, 29)나 각종 법률조항의 위헌여부(2, 6, 14, 22, 24,
28, 35)에 관한 헌재결정의 결론을 묻는 지엽적인 문제가 상당수 보인다. 2005년도에 선고된 헌재
결정례는 2002헌마699, 2003헌가20, 2003헌마841, 2004헌가17(2005 11. 24.), 2004헌바53(2005. 9.
29.), 2003헌마31, 99헌마513, 2003헌바12, 2002헌바95(2005. 11. 24.) 등 9개로 비교적 많은 편이고, 하반기에
선고된 것도 3개나 된다.
출제자료 면에서 이론의 비중은 역대 최저이고(00년 23%, 01년 15%, 02년 21%, 03년 30%,
04년 20%, 05년 37%) 헌재 결정례의 비중은 역대 최고이다(00년 31%, 01년 45%, 02년 38%, 03년
41%, 04년 40%, 05년 46%). 부속법령 조문의 비중은 작년에 현저히 낮았으나 올해 다시 평년수준
을 회복하였다(00년 22%, 01년 21%, 02년 22%, 03년 16%, 04년 17%, 05년 7%). 헌법 조문과 대
법원 판례의 비중은 최근의 추세대로 낮은 편이다(00년 18%·6%, 01년 14%·2%, 02년 10%·
9%, 03년 2%·3%, 04년 7%·11%, 05년 5%·5%).
출제영역 면에서 예년처럼 통치구조론(16∼19개) > 기본권론(14∼17개) > 헌법총론(7∼8개)
순으로 많이 출제되었다. 그리고 최근 3년간 헌법재판론에서 매년 6∼8문제가 출제되고 있다.
한글3.0으로 계산한 글자수는 약 26,000자(원고지 약 187매)로서 2004년 24,300자(원고지 약
180매), 2005년 22,400자(원고지 약 171매)의 약 1.07배, 1.16배이다.
역시 판례.이론.부속법률.연혁 등 전분야에 걸쳐 두루 학습할 필요가 있고, 직전 연도에 선고
된 판례까지 학습할 필요가 있다. 누구든 수많은 헌재 결정문에 있는 각종 법률에 관한 세부사항
과 자질구레한 내용(각종 법률조항의 위헌여부나 구체적 사건의 적법요건 충족여부)까지 모두 암
기할 수는 없으므로 이런 시험에서 100점을 목표로 삼을 수는 없고, [고득점헌법]으로 90점을 목
표로 공부하면 실수를 감안하더라도 85점 정도는 획득할 수 있을 것으로 생각된다.
문 1. 입헌주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 서구의 근대입헌주의는 18세기에 만개한 일련의 사상적 흐름 즉, 근대자연법론, 사회계약론,
계몽주의 등에 기초하고 있다.
② 근대입헌주의는 자유주의적 이데올로기의 산물이며, 대의제를 통한 피치자의 정치과정에의
참여를 보장하고 있다.
③ '헌법에 의한 통치'의 원리를 의미하는 입헌주의는 역사적으로 군주와 시민의 화합의 산물이
며, 흠정헌법은 진정한 근대입헌주의 헌법이다.
④ 현대의 입헌주의는 헌법재판제도를 핵심요소 중의 하나로 하고 있는바, 이는 실질적 법치주
의의 확립과 헌법의 규범력 제고에 기여하며 사법국가적 경향을 보여주고 있다.
⑤ 헌법에 국가긴급권의 발동기준과 내용 그리고 그 한계에 관해서 상세히 규정함으로써 그 남
용 또는 악용의 소지를 줄이고 심지어 국가긴급권의 과잉행사 때에는 저항권을 인정하는 것이 입
헌주의의 요청이기도 하다.
[해설] ② 근대입헌주의헌법은 자유권(기본권) 절대주의, 국민주권주의(군주주권 부인), 권력분
립주의, 의회주의―대의제, 법치주의 등을 기본원리로 하며, 대체로 성문헌법.경성헌법을 채택한
다.
①③ 근대입헌주의헌법은 계몽사상.사회계약설.국민주권론.근대자연법사상(사상적), 산업혁
명(경제적), 시민혁명(정치적) 등을 배경으로 한다. 1776년 Virginia헌법, 1787년 미국연방헌법,
1791년 프랑스헌법처럼 시민혁명의 경험을 바탕으로 성립한 헌법을 眞正한 근대입헌주의헌법이
라 하고, 그렇지 못한 1871년 독일 비스마르크헌법, 1889년 일본 명치헌법을 名目的(외견적) 근대
입헌주의헌법이라 한다. 흠정헌법은 군주가 제정주체인 헌법을 말하며, 1814년의 프랑스헌법,
1889년의 일본 명치헌법이 이에 해당한다.
④ 현대사회국가헌법은 대체로 위헌법률심사제도를 채택한다.
⑤ 입헌주의 내지 헌법주의는 국민의 기본권을 보장하고 국가권력의 분립을 규정한 헌법에
의해 통치할 것을 요구하는 정치원리이다. 기본권보장이 목적이고 권력분립은 수단이다.
[답] ③ (★ 고득점헌법 제4판 4∼5쪽)
문 2. 영장주의에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 지방자치법에 근거한 조례에 의하여 지방의회에서의 사무감사.조사를 위한 증인의 동행명령
장을 지방의회 의장이 발부하는 것은 영장주의원칙에 위배된다.
② 헌법 제12조 제3항이 영장의 발부에 관하여 '검사의 신청'에 의할 것을 규정한 취지는 수사
단계에서 검사 아닌 다른 수사기관의 영장신청에서 오는 인권유린의 폐해를 방지하고자 함에 있
으므로, 공판단계에서 법원이 직권에 의하여 구속영장을 발부할 수 있음을 규정한 형사소송법 조
항은 헌법 제12조 제3항에 위반되지 않는다.
③ 수사기관의 피의자에 대한 구속영장청구에 관련된 법률을 제정함에 있어서 입법자는 신체의
자유에 관한 헌법적 특별규정인 헌법 제12조 제3항을 준수하는 범위 내에서 구체적 사정에 따라
서 정책적인 선택을 할 수 있는바, 다만 이러한 입법형성권을 남용하거나 그 범위를 현저하게 일
탈하여 당사자들의 기본권을 침해하게 된 경우에 이는 자의금지원칙에 위배되어 헌법에 위반된
다.
④ 법원에 의하여 구속영장청구가 기각된 피의자에 대하여 구속영장을 재청구하기 위한 요건으
로서 절차적 가중요건만 규정할 뿐 실질적 가중요건을 규정하지 아니한 형사소송법 조항은 영장
주의에 반한다.
⑤ 헌법 제12조 제3항에 규정된 영장주의는 구속의 개시시점에 한하지 않고 구속영장의 효력을
계속 유지할 것인지 아니면 실효시킬 것인지의 여부도 신분이 보장되고 있는 법관의 판단에 의하
여 결정되어야 한다는 것을 의미한다. 따라서 구 형사소송법 제331조 단서 규정과 같이 구속영장
의 실효 여부를 검사의 의견에 좌우되도록 하는 것은 헌법에 위반된다.
[해설] ① 지방의회 불출석 증인에 대한 동행명령장제도는 이에 의하여 불출석 증인을 그 의사
에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로, 헌법 제12조가 보장하고 있는 신체의
자유권에 대한 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위
임이 있어야 할 것인바, 지방자치법 제36조 제7항, 같은법 시행령 제19조의2의 규정이 비록 포괄
적이고 일반적이기는 하지만 동행명령장제도를 규정한 조례안의 법률적 위임 근거가 된다. 그런
데 지방의회에서의 사무감사.조사를 위한 증인의 동행명령장제도도 헌법 제12조 제3항의 "체포
또는 구속"에 준하는 사태로 보아야 하고, 거기에 현행범 체포와 같이 사후에 영장을 발부받지 않
으면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수는 없으므로, 헌법 제12조 제3항에 의하여
법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함에도 불구하고 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장
이 발부하고 이에 기하여 증인의 신체의 자유를 침해하여 증인을 일정 장소에 인치하도록 규정된
조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반된다.[93추83]
② 96헌바28 / ③ 2002헌마593
④ 형사소송법 제201조 제1항 본문(☜ 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가
있고 제70조 제1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할 지방법원 판사에게 청
구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구
로 관할 지방법원 판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.)의 경우 구속영장 재청구에
관련하여 검사로 하여금 판사에게 영장을 청구하도록 하고 판사가 구체적인 구속사유에 대하여
사전적 심사를 한 다음 그 영장의 발부여부를 결정하도록 규정하고 있기 때문에 형식적으로 '영장
주의'에 위배된다고 볼 수 없다. 그리고 피의자의 재구속 등에 관련하여 '실질적 가중요건'을 규정
할 것인지 아니면 '절차적 가중요건'을 규정할 것인지 여부와 같이 법률의 구체적 내용을 정하는
문제는 원칙적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 사항이라는 점, 현행법상 재체포.재구
속에 관하여 상대적으로 신중한 심사를 하는 것을 입법목적으로 하면서도 '절차적 가중요건'만을
추가시킨 법률규정들이 다수 존재한다는 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때, 입법자가 동일한 입법
목적을 구현하기 위하여 형사소송법 제201조 제1항에 근거한 구속영장 재청구에 관련하여 '절차
적 가중요건'만을 규정하는 정책적 선택을 하였다는 사정만으로 입법형성권을 자의적으로 행사하
였다고 보기는 어렵다.[2002헌마593] ― (☜ 합헌결정 / 형소법은 수사기관에 의해 구속되었다가
석방된 피의자에 대하여는 재체포.재구속이 가능한 사유를 '다른 중요한 증거를 발견한 경우' 등으
로 규정하고 있으면서, 법원에 의해 구속영장청구가 기각된 피의자에 관한 구속영장의 재청구에
대하여는 실질적 가중요건을 규정하고 있지 않다. 청구인은 형소법 제201조 제1항 소정의 구속사
유가 인정되지 않는다는 이유로 법원에서 제1차로 구속영장을 기각한 피의자에 관하여 검사가 다
시 구속영장을 청구하는 사안에 대하여는 최초 구속사유에 실질적 가중요건을 추가하는 것이 헌
법적 요구이므로, 실질적 가중요건을 규정하지 않은 형소법 제201조 제1항은 위헌이라고 주장하
였다.)
⑤ 법원의 재판이 아닌 검사의 구형에 의해 구속영장의 효력이 좌우되도록 하는 형사소송법
제331조 단서(☜ 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고형의 형에 해당한다는 취
지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 무죄 등이 선고되어도 구속영장의 효력을 잃지 않는다)는
영장주의와 적법절차원칙에 반하여 위헌이다[92헌가8].
[답] ④ (★ ②는 고득점헌법 448쪽 중하단, ③은 446쪽 상단, ④는 420쪽 하단, ⑤는 446쪽 중상
단과 448쪽 중상단)
문 3. 군사제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국군은 그 인적 자원과 물적 시설이 주권자인 국민의 부담을 기초로 성립.유지되는 국민군
이므로 국민 전체에 대한 봉사자로서 국민에 대하여 책임을 진다.
② 대통령의 경우에는 문민원칙이 헌법에 직접 규정되어 있지 아니하나, 대통령의 국군통수권
의 행사에 있어서 군사에 관한 중요사항은 국무회의 심의를 거쳐 국무총리 및 관계국무위원의 부
서를 요하고, 선전포고 등의 경우에는 국회의 동의를 얻도록 하여 문민통제를 강화하고 있다.
③ 우리나라는 군정.군령일원주의에 입각하여 양병작용과 용병작용을 모두 일반행정기관이 관
장하도록 하여 군의 정치기관화를 사전에 방지하고 있다.
④ 징집대상자의 범위를 결정하는 문제는 그 목적이 국가안보와 직결되어 있고, 그 성질상 급변
하는 국내외 정세 등에 탄력적으로 대응하면서 '최적의 전투력'을 유지할 수 있도록 합목적적으로
정해야 하는 사항이기 때문에, 본질적으로 입법자의 입법형성권이 매우 광범위하게 인정되어야
하는 영역이다.
⑤ 대통령의 국군통수권에는 국군지휘권, 국군편성권, 국군규율권, 군사재판권 등이 포함된다.
[해설] ③ 병정통합주의(군정.군령일원주의)는 군정과 군령 모두를 일반행정기관이 담당하는
제도로서, 정부에 의한 군의 지배로 군에 대한 문민통제가 용이하다. 이에 비해 병정분리주의는
일반행정기관이 군정을 담당하고 국가원수 소속의 특수기관이 군령을 담당하는 제도로서, 용병작
전에 신속성을 발휘할 수 있는 반면 군국주의화의 위험성을 내포하고 있다. 우리나라를 비롯한 현
대민주국가는 대체로 병정통합주의를 채택하고 있다.
④ 2002헌바45
⑤ 국군통수권에는 국군지휘권.작전통제권.국군편성권.국군교육권.국군규율권 등이 있다. 헌
법 제110조가 군사법원은 대법원 아래의 특별'법원'임을 분명히 하고 있으므로 군사재판은 특수한
재판기능이며 군사재판권은 대통령의 국군통수권에 포함되지 않는다는 견해가 다수설이다.
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 270쪽 중단, ②는 271쪽 중단, ③은 273쪽 중단과 959쪽 중단, ④는
763쪽 하단, ⑤는 959쪽 하단)
문 4. 경제질서에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법 제119조 제2항에 규정된 '경제주체간의 조화를 통한 경제민주화'의 이념은 경제영역에
서 정의로운 사회질서를 형성하기 위하여 추구할 수 있는 국가목표일 뿐, 개인의 기본권을 제한하
는 국가행위를 정당화하는 헌법규범은 아니다.
② 헌법 제119조 제2항이 국가가 경제영역에서 실현하여야 할 목표의 하나로서 '적정한 소득의
분배'를 들고 있다고 하여, 입법자가 사회.경제정책을 시행함에 있어서 이에 대하여 정책적으로 항
상 최우선적인 배려를 해야 하는 것은 아니다.
③ 국가의 경쟁정책은 시장경제가 제대로 기능하기 위한 전제조건으로서의 가격과 경쟁의 기능
을 유지하고 촉진하려고 하는 것인바, 독과점규제의 목적이 경쟁의 회복에 있다면 이 목적을 실현
하는 수단 또한 자유롭고 공정한 경쟁을 가능하게 하는 방법이어야 한다.
④ 국가는 자연자원에 관한 강력한 규제권한을 가지는 한편 자연자원에 대한 보호의무를 지므
로, 자연자원인 지하수의 이용에 대하여 부담금 부과라는 수단을 동원하더라도, 그것이 자연자원
에 관한 국가적 보호조치의 일환으로서 의도되고 그 방법상 다른 헌법상의 한계를 일탈하지 아니
한다면 허용된다고 본다.
⑤ 오늘날 조세는 국민이 공동의 목표로 삼고 있는 일정한 방향으로 국가사회를 유도하고 그러
한 상태를 형성한다는 적극적인 목적을 가지고 부과되는 경향이 있는바, 이러한 조세의 유도적.형
성적 기능은 국가로 하여금 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 한 헌법 제119조 제2항 등의
규정에 의하여 헌법적 정당성이 뒷받침되고 있다.
[해설] ① 정당화하는 헌법규범이다[2001헌바35]
② 98헌마55 / ③ 96헌가18 / ④ 98헌가1 / ⑤ 92헌바49
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 151쪽 하단, ②는 152쪽 상단, ③은 578쪽 상단)
문 5. 신뢰보호의 원칙에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례
에 의함)
ㄱ. 법률의 제정이나 개정시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의
제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적
목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 허용될 수 없
다.
ㄴ. 부진정소급효의 입법을 하는 경우에는 입법권자의 입법형성권보다도 당사자가 구법질서에
기대했던 신뢰보호의 견지에서 그리고 법적 안정성을 도모하기 위해서, 특단의 사정이 없는 한 구
법에 의하여 이미 얻은 자격 또는 권리를 그대로 존중할 의무가 있다.
ㄷ. 신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는, 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가
치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을
통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교.형량하여야 한다.
ㄹ. 국가가 입법행위를 통하여 개인에게 신뢰의 근거를 제공한 경우, 법률의 존속에 대한 개인
의 신뢰가 어느 정도로 보호되는지 여부에 대한 주요한 판단기준은 법령개정의 예측성과 국가에
의하여 유인된 신뢰의 행사 여부이다.
ㅁ. 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수
있는지 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가지는데, 일반적으로 법률은 현실
상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있는 것이기 때문에 원칙적으로 법률
의 개정은 예측할 수 있었다고 보아야 한다.
① ㄱ, ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
[해설] ㄱ. 2001헌마700, 2003헌마226, 2002헌바45 / ㄷ. 94헌바12 / ㄹ. ㅁ. 2002헌바45
ㄴ. 진정소급효 입법의 경우에는 입법권자의 입법형성권보다는 당사자가 구법질서에 기대했
던 신뢰를 보호하고 법적 안정성을 도모하기 위해서, 특단의 사정이 없는 한 구법에 의해 이미 얻
은 자격 또는 권리를 존중할 입법의무가 있다. 그러나 부진정소급효 입법의 경우에는 구법질서에
대해 기대했던 당사자의 신뢰보호보다는 광범위한 입법형성권이 존중되어야 하므로, 특단의 사정
이 없는 한 새 입법을 하면서 구법관계나 구법상의 기대이익을 존중해야 할 의무가 발생하지 않
는다.[88헌마1]
[답] ⑤ (★ ㄱ은 고득점헌법 138쪽 중단, ㄴ은 139쪽 하단, ㄷ은 138쪽 중단)
문 6. 공무원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 직업군인이 자격정지 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 군공무원직에서 당연히 제적하도
록 한 법률조항은, 당연제적의 사유로서 범죄의 종류와 내용을 가리지 않고 있으며 또한 과실범의
경우마저 당연제적의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반하여 공무담임권
을 침해하는 것이다.
② 금고 이상의 형의 집행유예를 받은 경우에 공무원직에서 당연히 퇴직하도록 한 법률조항은
공무담임권 및 평등권을 침해하는 것이 아니어서 헌법에 위반되지 않는다.
③ 형사사건으로 기소되면 직위를 부여하지 않도록 규정한 법률조항은 벌금형이나 무죄가 선고
될 가능성이 큰 사건인 경우까지도 당해 공무원에게 일률적으로 직위해제처분을 하지 않을 수 없
도록 한 것으로, 비례의 원칙에 위반되어 직업의 자유를 과도하게 침해하고 무죄추정의 원칙에도
위반된다.
④ 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 그 형이 확정될 때까지 부단체장
으로 하여금 그 권한을 대행하도록 한 법률조항은 범죄의 유형이나 경중을 가리지 않고 단지 금
고 이상의 형이 선고되었다는 이유만으로 당연히 그 직무에서 배제시키는 것이어서 비례의 원칙
에 위반되어 공무담임권을 침해할 뿐만 아니라, 유죄의 판결이 확정되지 아니한 상태에서 피고인
을 죄 있는 자에 준하여 취급하는 것이어서 무죄추정의 원칙에도 어긋난다.
⑤ 지방자치단체의 직제가 폐지된 경우에 해당 공무원을 직권면직할 수 있도록 한 법률조항은
직제폐지로 인한 유휴인력을 직권면직하여 행정의 효율성을 달성하려는 제도이고 면직의 기준 및
대상을 결정함에 있어 합리성과 공정성을 담보하고 있어 직업공무원제도에 반하지 않으므로 헌법
에 위반되지 않는다.
[해설] ① 2003헌마293 / ② 95헌바14, 2003헌마409 / ③ 96헌가12 / ⑤ 2002헌바8
④ 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받은 경우 부단체장으로 하여금 그 권한을
대행하도록 한 지방자치법 제101조의2 제1항 제3호는 헌법 제25조, 제27조 제4항, 제11조에 위배
되지 않는다[2002헌마699].
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 632쪽 중단, ②는 633쪽 중상단, ③은 367쪽 상단, ④는 264쪽 하단
추록, ⑤는 235쪽 중하단 추록)
문 7. 적법절차 원칙에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?
① 대통령에 대한 국회의 탄핵소추의결은 대통령의 권한행사를 정지시킴으로써 국민의 선출에
의하여 대통령직을 수행하는 개인으로서의 대통령의 공무담임권을 제한하게 되는 불이익을 주는
것이므로, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 적법절차의 원
칙은 탄핵소추절차에서도 준수되어야 한다.
② 심급제도에 대한 입법재량의 범위와 범죄인인도심사의 법적 성격, 그리고 범죄인인도법에서
의 심사절차에 관한 규정 등을 종합할 때, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 정하고 있
는 것은 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
③ 적법절차 원칙의 적용범위는 형사소송절차에 국한되지 않으며 모든 국가작용에 대하여 문제
된 법률의 실체적 내용이 합리성과 정당성을 갖추고 있는지 여부를 판단하는 데까지 미친다.
④ 범죄의 피의자로 입건된 사람이 경찰공무원이나 검사의 신문을 받으면서 자신의 신원을 밝
히지 않고 지문채취에 불응하는 경우 그로 하여금 벌금, 과료, 구류의 형사처벌을 받도록 하고 있
는 구 경범죄처벌법의 조항은 적법절차원칙에 위배되지 않는다.
⑤ 불공정거래행위에 대한 과징금의 부과 여부 및 그 액수의 결정권자인 공정거래위원회는 합
의제 행정기관으로서 그 구성에 있어 일정한 정도의 독립성이 보장되어 있고, 과징금 부과절차에
서는 통지.의견진술의 기회 부여 등을 통하여 당사자의 절차적 참여권을 인정하고 있으며, 행정소
송을 통한 사법적 사후심사가 보장되어 있으므로, 위 과징금 부과 절차는 적법절차원칙에 위배된
다고 볼 수 없다.
[해설] ① 적법절차원칙이란 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은
자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다
는 법원리를 말하는데, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고
국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라 국가기관
으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이므로, 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사
함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 적법절차의 원칙을 국가기관에 대하여 헌법을 수
호하고자 하는 탄핵소추절차에는 직접 적용할 수 없고 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의
견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문규정이 없으므로 위와 같은 국회의 탄핵소추절차가
적법절차원칙에 위배되었다고 할 수 없다[2004헌나1].
② 2001헌바95 / ③ 92헌가8 / ④ 2002헌가17 / ⑤ 2001헌가25
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 894쪽 상단, ②는 648쪽 중단, ③은 443쪽 하단, ④는 447쪽 상단
추록, ⑤는 441쪽 중상단)
문 8. 헌법해석에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 헌법의 개별 요소들은 상호 관련되고 의존되어 있기 때문에 모든 헌법규범은 상호모순되지
않게 해석하여야 한다.
② 미국의 경우, 헌법해석방법에 대하여 비해석주의(noninterpretivism)와 해석주의
(interpretivism)의 대립이 있는데, 전자는 헌법문언이나 제정자의 원래의 의도로는 추적하기 어려
운 문화적 가치에 대한 헌법적 판단을 위하여 헌법문언이나 제정자의 의도에 얽매이지 않고 헌법
에 대한 개방적인 해석을 할 것을 주장하는 견해이고, 후자는 헌법해석에 있어서 헌법문언과 제정
자의 원래의 의도를 중시하는 입장이다.
③ 합헌적 법률해석은 어떤 법률이 여러 가지 해석가능성을 가지고 있을 때 가능하면 헌법에
합치하는 방법으로 해석하여야 한다는 원칙으로, 법질서의 통일성을 유지하고 권력분립 및 민주
적 입법기능을 존중하며 법적 안정성을 유지하기 위하여 필요한 해석방법이다.
④ 헌법재판소의 합헌적 법률해석이 설사 입법목적에서 벗어났다 하더라도, 위헌법률을 무효선
언하는 규범통제보다 입법부의 법률제정권을 더 침해한 것이라 볼 수 없다.
⑤ 합헌적 법률해석은 해석하고자 하는 법조문만이 아니라 그 해석의 기준이 되는 헌법조문의
해석도 필요한바, 법률의 헌법합치적 해석이 헌법의 법률합치적 해석으로 나아가서는 아니된다.
[해설] ② 해석주의는 헌법문제를 판결하는 판사는 성문헌법에 명시된 또는 명백하게 내재된
규범에 의거하여서만 재판하여야 한다는 입장이고, 비해석주의는 그것을 뛰어 넘어서 필요한 경
우에는 헌법규정 자체 내에서 발견될 수 없는 규범을 찾아 적용하여야 한다는 입장이다. 대체적으
로 사법소극주의와 해석주의가 연결되어 있고 비해석주의는 사법적극주의와 연결되어 있지만 반
드시 그런 것은 아니다. 해석주의는 법에 관한 우리들의 통상적인 관념에 잘 부합되는 대의민주주
의원리와도 잘 조화된다는 매력을 지니고는 있으나, 헌법규정 가운데 적법절차조항이나 평등조항
과 같은 광범위하고 불확정적인 조항들과 관련된 문제에 관하여 정확한 답을 주지 못하는 맹점을
지니고 있다. 반면 비해석주의는 실정법의 범위를 넘는 규범 또는 가치를 어디에서 어떻게 찾을
것이냐는 어려운 문제를 안고 있다.
③ 90헌가11
④ 입법권자가 법률로써 추구하려는 입법목적을 왜곡하거나 헛되게 하는 방향으로 합헌적
법률해석을 해서는 안 된다. 이러한 범위를 벗어난 합헌적 해석은 실질적 의미의 입법작용에 해당
하여 입법권자의 입법권을 침해하는 것이다[88헌가5]. 잘못된 합헌해석은 규범통제보다 더 강한
입법통제(입법에 대한 지나친 간섭)가 될 수 있다.
⑤ 법률의 효력 유지에 급급한 나머지, 헌법규범의 내용을 지나치게 확대해석하여 헌법규범
이 갖는 정상적인 수용한도를 넘어서면 안 된다. 헌법규범의 수용한도를 넘어서면, 법률의 합헌해
석이 헌법의 합법해석으로 되어 버리기 때문이다.
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 16쪽 하단, ③은 21쪽 중하단, ④는 23쪽 하단, ⑤는 23쪽 하단∼24
쪽 상단)
문 9. 재미교포 甲은 乙 지방공사가 민간과 합작하여 설립한 丙 주식회사에 공개 경쟁시험을 통
하여 취업하였다. 그 후 甲은 승진시험 응시자격을 얻지 못하는 차별을 받게 되었는데, 이에 대하
여 甲은 그 사유가 자신이 미국국적자이기 때문이라고 주장한다. 甲의 권리구제에 관한 설명 중
옳은 것을 모두 고른 것은?
ㄱ. 丙 회사에 관한 특별한 공법적 규정이 없는 한, 평등권 침해를 이유로 한 甲의 헌법소원심
판청구는 부적법하다.
ㄴ. 甲과 丙 회사의 노동조합은 평등권 침해를 이유로 국가인권위원회에 진정할 수 있다.
ㄷ. 丙 회사가 기존의 여성차별을 해소하기 위한 잠정적 우대조치로써 남성인 甲을 차별한 것
이라면, 丙 회사의 차별행위는 평등권 침해로 볼 수 없다.
ㄹ. 甲의 진정 없이도 국가인권위원회는 직권으로 이를 조사할 수 있다.
ㅁ. 甲과 丙 회사가 합의한 국가인권위원회의 조정의 효력은 재판상 화해의 효력과 같다.
① ㄱ, ㄷ, ㄹ ② ㄴ, ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㄹ, ㅁ
④ ㄱ, ㄷ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
[해설] ㄱ. 정부투자기관인 한국토지공사의 출자로 설립된 주식회사 한국토지신탁의 내부적 고
용관계에 관한 사항은 이를 규율하는 특별한 공법적 규정이 존재하지 않는 한 원칙적으로 사법관
계에 속하며, 공법적 규정 아닌 내부 인사규정에 의한 인사상의 차별 및 해고는 사법관계에 속하
는 근무관계에 관한 사항이므로 헌법소원의 대상이 되는 공권력작용이라고 할 수 없다[2001헌마
464].
ㄴ. 법인.단체.私人에 의하여 차별행위를 당한 경우에 피해자(甲) 또는 그 사실을 알고 있는
사람이나 단체(丙 회사의 노동조합)는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다(국가인권위원회법30
①).
ㄷ. 현존하는 차별을 해소하기 위하여 특정한 사람(집단 포함)을 잠정적으로 우대하는 행위
와 이를 내용하는 하는 법령의 제.개정 및 정책의 수립.집행은 평등권침해의 차별행위로 보지 아
니한다(법2⑷단서).
ㄹ. 위원회는 진정이 없는 경우에도 인권침해나 차별행위가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가
있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다(법30③).
ㅁ. 조정과 이의를 신청하지 않는 경우의 조정에 갈음하는 결정은 재판상의 화해와 같은 효
력이 있다(법43).
[답] ⑤ (★ ㄱ은 고득점헌법 1148쪽 하단, ㄴㄹ은 388쪽 하단, ㄷ은 389쪽 상단 추록, ㅁ은 390
쪽 하단)
문 10. 국민의 의무에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국방의 의무는 병역법에 의하여 군복무에 임하는 등의 직접적인 병력형성의무만을 가리키는
것이 아니라, 병역법, 향토예비군설치법, 민방위기본법, 비상대비자원관리법 등에 의한 간접적인
병력형성의무도 포함한다.
② 조세의 부과.징수는 국민의 납세의무에 기초하는 것으로서 원칙적으로 재산권의 침해가 되
지 않고, 다만 그로 인해 납세의무자의 사유재산에 관한 이용.수익.처분권이 중대한 제한을 받게
되는 경우에는 재산권의 침해가 될 수 있다.
③ 헌법 제39조 제2항의 '불이익한 처우'라 함은 단순한 사실상. 경제상의 불이익을 모두 포함하
는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미한다.
④ 국방의 의무와 양심실현의 자유가 충돌하는 양심적 병역거부 문제는 양심에 반하는 병역의
무를 법질서에 의하여 '강요받는가 아니면 강요받지 않는가'의 양자택일적인 것이 아니므로, 양 법
익의 충돌에 대한 해결은 이익형량을 통하여 조화와 균형 상태를 실현할 수 있는 것이어야 한다.
⑤ 의무교육제도는 국민의 자녀 취학의무의 측면보다는 국가의 인적.물적 교육시설 정비의무의
측면이 더 중요하므로, 의무교육에 필요한 학교시설을 확보함에 있어서 부담금과 같은 별도의 재
정수단으로써 특정 집단으로부터 그 비용을 추가로 징수하여 충당하는 것은 헌법에 위반된다.
[해설] ① 2002헌바45 / ② 96헌가19 / ③ 98헌마363 / ⑤ 2003헌가20
④ 양심의 자유의 경우 비례의 원칙을 통하여 양심의 자유를 공익과 교량하고 공익을 실현하
기 위하여 양심을 상대화하는 것은 양심의 자유의 본질과 부합될 수 없다. 양심상의 결정이 법익
교량과정에서 공익에 부합하는 상태로 축소되거나 그 내용에 있어서 왜곡.굴절된다면, 이는 이미
'양심'이 아니다. 따라서 양심의 자유의 경우에는 법익교량을 통하여 양심의 자유와 공익을 조화와
균형의 상태로 이루어 양 법익을 함께 실현하는 것이 아니라, 단지 '양심의 자유'와 '공익' 중 양자
택일 즉, 양심에 반하는 작위나 부작위를 법질서에 의하여 '강요받는가 아니면 강요받지 않는가'의
문제가 있을 뿐이다.[2002헌가1]
[답] ④ (★ ①은 고득점헌법 763쪽 중단, ②는 594쪽 상단, ④는 472쪽 추록, ⑤는 718쪽 상단
추록)
문 11. 언론.출판의 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 교과서의 국정 또는 검.인정제도는 허가의 성질보다 특허의 성질을 갖는 것이므로 국가가
재량권을 갖는 것은 당연하다.
② '공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는'이라는 불온통신의 개념을 전제로 하여 규제를 가
하는 것은 규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성의 원칙에 위배되며, 표현의 자유를
지나치게 광범위하게 포괄적으로 제한함으로써 과잉금지의 원칙에도 위배된다.
③ 전자우편은 기존의 우편과 마찬가지로 비밀보호의 대상이 되는 통신에 해당하지만, 의사표
현의 수단이 된다는 점에서 표현의 자유에 의한 보호도 받는다. 그러나 영리를 목적으로 하는 광
고성 정보인 스팸메일은 영업의 자유에 의해 보호를 받을 수는 있지만, 사상.의견의 전달이 아니
기 때문에 표현의 자유에 의한 보호의 대상이 될 수 없다.
④ 행정기관인 청소년보호위원회 및 각 심의기관에게 '청소년유해매체물'의 결정권한을 부여하
는 것은 죄형법정주의에 위배되거나 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이 아니다.
⑤ 반론권은 언론기관의 사실적 보도에 의한 피해자가 그 보도내용에 대한 반박의 내용을 게재
해 줄 것을 청구할 수 있는 권리를 의미하므로, 그 보도내용의 진실여부를 따지거나 허위보도의
정정을 청구하기 위한 것은 아니다.
[해설] ① 89헌마88 / ② 99헌마480 / ④ 99헌가16 / ⑤ 89헌마165
③ 상업적 광고표현도 표현의 자유의 보호를 받는 대상이 되며[97헌마108·99헌마143], 자유
시장경제에서 소비자에게 상업적 정보가 충분히 보장되어 소비자가 합리적인 결정을 할 수 있도
록 하는 것은 표현의 자유의 중요한 과제에 속한다[2003헌가3].
[답] ③ (★ ①은 고득점헌법 523쪽 하단, ②는 527쪽 중하단, ③은 501쪽 중상단 추록, ④는 528
쪽 상단, ⑤는 352쪽 하단)
문 12. [보기 I]에 열거된 헌법조문에 대한 체계적 해석으로부터 도출되는 통치구조의 기본원
리에 관한 설명 중 옳은 것을 [보기 Ⅱ]에서 모두 모은 것은?
[보기 Ⅰ]
제40조 입법권은 국회에 속한다.
제66조 제4항 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.
제101조 제1항 사법권은 법관으로 구성되는 법원에 속한다.
[보기 Ⅱ]
ㄱ. 국가권력을 기능적으로 분할하고 이들 권력을 각각 독립된 별개의 국가기관들에 분산시킴
으로써 권력의 집중을 예방하고 권력상호간의 견제와 균형관계가 유지되도록 국가의 권력구조를
구성하여야 한다.
ㄴ. 인간으로서의 존엄과 가치를 가지는 개인의 자유와 권리를 최대한 보장하기 위하여 국가권
력의 절대성을 부정하는 자유주의적 정치사상이 그 배경을 이루고 있다.
ㄷ. 주권자인 국민이 국가의사나 국가정책을 직접 결정하지 아니하고 대표자를 선출하여 그들
로 하여금 국민을 대신하여 국가의사나 국가정책을 결정하게 한다.
ㄹ. 통치자와 주권자는 동일체라야 한다는 자동성의 원리를 기초로 한다.
ㅁ. 국가기관의 담당자는 전체 국민의 이익을 위하여 직무를 수행하여야 한다.
ㅂ. 국민의 대표자는 정책결정에 대하여 국민에게 정치적.법적 책임을 직접 진다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄹ, ㅂ ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ
④ ㄷ, ㄹ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㅁ, ㅂ
[해설] 통치구조의 기본원리와 관련하여, [보기 Ⅰ]로부터 권력분립주의를 도출해 낼 수 있다.
ㄱ.ㄴ. 권력분립주의에 관한 설명이다.
ㄷ.ㄹ. 권력분립의 원리는 국민주권주의와는 달리 군주제나 공화제와 결부될 수 있는 중성적
인 성격을 가지고 있다[김철수]. 권력분립론은 국민의 자유를 보장하기 위한 것이지만, 처음부터
민주국가의 실현을 위한 수단으로 제창된 것은 아니며 민주주의보다는 법치주의와 관계가 깊다.
그러나 민주주의체제에서는 직접민주제보다 대의제가 권력분립주의에 더 가까우며, 직접민주주의
나 동일성이론은 대의제의 이념에 맞지 않다. 피치자가 치자가 되어 국가권력을 행사하는 직접민
주제를 주장한 루소는 권력분립을 부정하며 대의제를 민주주의의 약화현상으로 이해한다. 민주주
의를 동일성이론(→ 국민에게 권력집중)으로 이해하는 Schmitt(결단주의적 헌법관)는 권력분립론
이 민주주의이론과 갈등관계에 있다고 한다. 반면에 대의제의 권력통제적 성격은 권력분립주의와
밀접한 관계가 있다. 권력분립은 대의제가 제대로 기능하도록 하기 위한 제도적 조건이고 대의제
에 의해 그 제도적 존재가치가 인정된다는 점에서, 대의제는 권력분립주의를 실질화시키는 기능
을 한다. 우리 헌법상 대의제의 이념을 구현하기 위한 장치의 하나로서 권력분립(§40①·66④·
101①)이 있다. (☜ 우리 헌법은 제1조에서 군주제를 부정하고, 제40조의 국회, 제66조 제4항의 대
통령은 제41조 제1항, 제67조 제1항에 의한 대의제를 전제로 한다. 그런데 [보기 Ⅰ]에서 제41조
제1항과 제67조 제1항 없이 제101조 제1항을 함께 제시하면서 답항에서 대의제원리를 제외시킨
①과 포함시킨 ③을 동시에 제시하는 것은 문제가 있다고 본다.)
ㅁ.ㅂ. 대의기관이 국민의 의사에 반하여 국가의사를 결정하고 국가정책을 집행할 경우에도
국민에 대해 정치적 책임을 질 뿐 법적 책임을 지지 않고(무기속위임의 원칙) 대의기관은 국민전
체를 대표하여 국민전체의 이익을 위하여 직무를 수행해야 한다(선거구민의 대표가 아님)는 것이
대의제의 기본원칙이다.
[답] ③ (★ ㄱㄴ은 고득점헌법 789쪽 중단과 783쪽 중상단, ㄷㄹ은 783쪽 중단과 776쪽 중단,
ㅁㅂ은 776쪽 하단)
문 13. 기본권의 제한에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 헌법상 일반적 헌법유보에 의한 제한규정이 없으나, 국가배상청구권에 관한 헌법 제29조 제
2항은 개별적 헌법유보에 의한 제한규정이다.
② 기본권을 제한하는 법률은 원칙적으로 일반성을 가져야 하지만, 합리적인 이유로 정당화되
는 경우에는 개별사건법률뿐 아니라 개인대상법률도 허용된다.
③ 개인의 성적 자기결정권은 국가적.사회적 공동생활의 테두리 안에서 타인의 권리, 공중도덕,
사회윤리, 공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있다.
④ 기본권제한의 목적으로서 '국가안전보장'은 1972년헌법에서 추가되었다.
⑤ 법원의 기능에 대한 보호가 헌법적으로 요청되는 특수성이 있더라도, 각급법원 인근에서의
옥외집회나 시위를 예외 없이 절대적으로 금지하는 것은 지나친 제한으로서 위헌이라고 할 것이
다.
[해설] ① 개별적 헌법유보규정으로 정당의 해산(§8④), 언론.출판의 손해배상책임(§21④), 재
산권행사의 공공복리적합성(§23②), 군인.군무원.경찰공무원 등의 국가배상청구권의 제한(§29
②), 공무원의 근로3권의 제한(§33②) 등을 들 수 있다.
② 헌법은 처분적 법률로서 개인대상법률 또는 개별사건법률의 정의를 따로 두고 있지 않음
은 물론, 처분적 법률의 제정을 금하는 명문의 규정도 두고 있지 않은바, 특정규범이 개인대상 또
는 개별사건 법률에 해당한다고 하여 그것만으로 바로 헌법에 위반되는 것은 아니다. 따라서 연합
뉴스사를 위한 심판대상조항의 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 이러한 처분
적 법률도 허용된다.[2003헌마841]
③ 89헌마82
④ 국가안전보장은 제7차개정(제4공화국)헌법 때 기본권제한사유로 새로이 추가된 것인데,
그 전까지는 국가안전보장도 질서유지 속에 포함되는 것으로 해석되었다.
⑤ 각급법원의 경계지점으로부터 100미터 이내의 장소에서 옥외집회 또는 시위를 하지 못하
도록 한 집회및시위에관한법률 제11조 제1호 중 "각급법원" 부분은 헌법에 위반되지 않는다[2004
헌가17]. 그러나 집시법 제11조 제1호 중 "국내주재 외국의 외교기관" 부분은 최소침해의 원칙에
위반되어 집회의 자유를 과도하게 침해한다[2000헌바67].
[답] ⑤ (★ ①은 고득점헌법 358쪽 하단, ②는 812쪽 상단 추록, ③은 357쪽 하단, ④는 362쪽
중상단, ⑤는 544쪽 중단 추록)
문 14. 평등의 원칙과 평등권에 관한 설명 중 판례의 입장과 다른 것은?
① 교육훈련 또는 직무수행중 사망한 경우 순직군경으로 예우받을 수 있는 경찰공무원과는 달
리, 소방공무원은 화재진압, 구조.구급 업무수행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망한 경우에 한
하여 순직군경으로서 예우를 받을 수 있도록 한 것은, 국가에 대한 공헌과 희생, 업무의 위험성의
정도가 본질적으로 같은 경찰공무원과 소방공무원을 합리적 근거 없이 차별하는 것이어서 평등의
원칙에 위배된다.
② 야간에 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 협박의 죄를 범한 자를 5년 이상의 유기징역에
처하도록 규정한 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 부분은, 협박의 죄를 범한 자와 행위내
용 및 결과불법이 전혀 다른 상해를 가한 자 또는 체포.감금, 갈취한 자를 동일하게 평가하고 있으
므로, 형벌 체계상의 균형성을 현저히 상실하여 평등의 원칙에 위배된다.
③ 법원의 재판을 국가인권위원회에의 진정대상에서 제외하는 것은, 법원에 의한 기본권침해의
가능성이 국회나 행정부에 의한 경우보다 상대적으로 적고, 하급심법원의 재판이 기본권을 침해
하는지 여부에 관하여 상급심법원이 다시 심사할 기회가 있다는 점에서, 다른 기관에 의한 기본권
침해의 경우와는 본질적인 차이가 있어 차별을 정당화하므로, 평등의 원칙에 위배된 것이라고 할
수 없다.
④ 국민건강보험공단 직원의 업무가 일반 보험회사의 직원이 담당하는 보험업무와 내용상 크게
다르지 않다 하더라도 그 신분상의 특수성과 조직의 규모, 개인정보 지득의 정도, 선거개입시 예
상되는 부작용 등이 사보험업체 직원이나 다른 공단의 직원의 경우와 현저히 차이가 나는 이상,
국민건강보험공단 직원의 선거운동 금지는 정당한 차별목적을 위한 합리적인 수단을 강구한 것으
로서 합헌이다.
⑤ 국가인권위원회의 인권위원은 퇴직 후 2년간 교육공무원이 아닌 공무원으로 임명되거나 구
공직선거및선거부정방지법에 의한 선거에 출마할 수 없도록 규정한 구 국가인권위원회법 제11조
는 인권위원을 합리적 이유없이 다른 공직자와 차별대우하는 것으로 평등의 원칙에 위배된다.
[해설] ① 경찰공무원은 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 경우 국가유공자등예우및지원에관
한법률상 순직군경으로 예우받을 수 있는 것과는 달리, 소방공무원은 화재진압, 구조.구급업무수
행 또는 이와 관련된 교육훈련 중 사망한 경우에 한하여 순직군경으로서 예우를 받을 수 있도록
하는 소방공무원법 규정은 평등권을 침해하지 않는다[2004헌바53].
② 2003헌가12 / ③ 2002헌마302 / ④ 2002헌마467 / ⑤ 2002헌마788
[답] ① (★ ①은 고득점헌법 433쪽 중단 추록, ②는 142쪽 추록, ③은 388쪽 하단 추록, ⑤는
632쪽 중단)
문 15. 다음 사항을 법률로써 정하는 경우 헌법에 위반되는 것은?
① 국회의원의 수를 500인으로 하고, 국회의원의 선거권자를 선거일 현재 18세에 달한 자로 하
며, 국회의원의 임기를 4년으로 하는 법률
② 대통령선거에서 최고득표자가 2인 이상인 경우 국회의 공개회의에서 재적의원 과반수의 표
를 얻은 자를 당선자로 하는 법률
③ 대통령이 궐위된 경우 국무총리, 법무부장관, 재정경제부장관, 통일부장관의 순서로 그 권한
을 대행하도록 하는 법률
④ 5급 이하의 일반직공무원의 임명권을 행정각부의 장에게 부여하는 법률
⑤ 탄핵소추의결을 받은 경찰청장의 권한정지의 시점을 그 소추의결서가 경찰청장에게 송달된
때로 정하는 법률
[해설] ① 국회의원의 수는 법률로 정하되, 200인 이상으로 한다(§41②). / 기타 선거에 관한
사항은 법률로 정한다(§41③). 선거권의 연령을 어떻게 규정할 것인가는 입법자가 입법목적 달성
을 위한 선택의 문제이다[96헌마89]. / 국회의원의 임기는 4년으로 한다(§42).
② 대통령선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한
공개회의에서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다(§67②).
③ 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리, 법률이 정
한 국무위원의 순서로 그 권한을 대행한다(§71).
④ 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 공무원을 임면한다(§78).
⑤ 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다(§65③).
소추의결서가 송달된 때에 피소추자의 권한행사가 정지된다(국회법134②). (☜ '의결을 받은'을
'의결서가 송달된'으로 해석함이 합리적이고, 이는 피소추자에게 불리하지 않다.)
[답] ②
문 16. 헌법재판소의 판례에 따를 때, 위헌법률심판의 요건을 갖춘 경우들을 고른 것으로 옳은
것은?
ㄱ. 기초의회의원선거 후보자가 특정 정당으로부터 지지.추천받음을 표방하는 것을 금지하는
구 공직선거및선거부정방지법 제84조를 위반하였다는 이유로 기소된 사건에서, 그 후보자가 기초
의회의원선거에서 정당의 후보자 추천을 금지한 같은 법 제47조 제1항의 위헌성을 다투는 경우
ㄴ. 여권발부거부조건에 해당하는지 여부를 심사하기 위한 신원조회로 말미암아 여권이 뒤늦게
발부되어 출국을 못하게 되자, 여권발부 지연으로 인한 손해배상청구소송에서 여권발부거부조건
을 규정한 여권법 조항의 위헌성을 다투는 경우
ㄷ. 의료보험법 조항에 근거하여 보건복지부장관이 고시한 진료수가기준에 위반하여 환자들로
부터 진료비 명목으로 금원을 편취하였다는 사실로 사기죄로 기소된 의사가 같은 법조항의 위헌
성을 다투는 경우
ㄹ. 퇴직공무원이 공무원연금법상의 퇴직수당이 근로기준법상의 퇴직금보다 적다는 이유로 근
로기준법상의 퇴직금의 지급을 구하는 소송에서, 퇴직수당을 규정한 공무원연금법 조항의 위헌성
을 다투는 경우
ㅁ. 정당이나 후원회를 통하는 등 법에 정한 방법 아닌 방법으로 정치자금을 수수하여 구 정치
자금에관한법률 위반죄로 기소된 자가 같은 법의 '후원회' 정의조항의 위헌성을 다투는 경우
① ㄱ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄷ, ㅁ ④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㅁ
[해설] ㄱ. 재판의 전제성이 없다[2001헌가4].
ㄴ. 여권이 뒤늦게 발부된 경우라면, 비록 그 지연 이유가 여권법 제8조 제1항 제5호상의 여
권발급 거부 조건으로서 "대한민국의 이익이나 공공의 안전을 현저히 해할 상당한 이유"가 있는
지 여부를 판단하기 위한 것이었다고 해도, 당해사건은 위 조항이 적용되는 사안이 아니라고 보아
야 할 것이다. 또한 헌법재판소가 위 조항을 위헌이라고 확인한다고 해도 이것이 당해 소송사건의
주된 쟁점인 "공무원의 고의 또는 과실로 여권발부가 지연되었느냐" 여부의 판단에 직접 영향을
미친다고 보기 어렵다. 결국 위 조항의 위헌 여부가 당해사건의 결론이나 주문에 영향을 주는 것
이라 볼 수 없고, 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리하게 하는 것이라 하기도 어렵
다.[2000헌바90]
ㄷ. 청구인은 사기죄로 기소되어 서울지방법원에 재판계속중이고, 심판대상법조항이 위 당해
사건의 재판에 간접적으로 적용되고 있으며, 심판대상법조항의 위헌여부에 따라 당해사건을 담당
하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 사실이 인정되므로, 이 사건 심판청구는 재판의 전제
성 요건을 갖춘 것이다[99헌바23].
ㄹ. 공무원에 대하여는 일반근로자들을 규율하는 근로기준법과는 전혀 다른 별개의 독립한
법체계를 지닌 공무원연금법을 적용하게 되므로 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정 또는 헌법불
합치결정이 있다 하여 당해사건에서 퇴직금에 관한 근로기준법 조항이 곧바로 적용된다고 볼 수
는 없으며, 퇴직수당의 지급처분을 다툴 수 있는 행정소송이라는 보다 직접적이고 적합한 권리구
제절차가 있었음에도 이러한 권리구제수단을 선택하지 않고 우회적인 방법으로 헌법소원을 제기
한 경우까지 재판의 전제성을 인정하게 된다면 행정소송의 제소기간을 도외시하는 결과를 낳게
될 뿐 아니라 재판의 전제성이 널리 인정되어 구체적 규범통제라는 위헌법률심사의 본질에도 어
긋나게 된다[2001헌바54].
ㅁ. 당해사건에서 공소가 제기된 법률조항은 아니지만 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판
에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우에 재판의 전제성이 있
다. 정치자금법 제3조 제8호는 '후원회에 관한 정의규정'으로서 정치자금을 주거나 받을 수 있는
주체를 정하고 있는 규정이므로 이 조항의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 규
범인 법 제30조 제1항의 의미가 달라진다.[2000헌바5]
[답] ③ (★ ㄱ은 고득점헌법 214쪽 추록, ㅁ은 1096쪽 하단)
문 17. 재판청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 재판청구권은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는
것일 뿐, 구체적 소송에 있어서 특정의 당사자가 승소의 판결을 받을 권리를 의미하는 것은 아니
다.
② 상고심 심리불속행 판결의 경우에 이유를 붙이지 아니할 수 있도록 한 것은 사건의 보다 신
속한 처리를 위한 것인바, 재판청구권을 침해한 것이 아니다.
③ 재판청구권은 법적 분쟁의 해결을 가능하게 하는 적어도 한번의 권리구제절차가 개설될 것
을 요청할 뿐 아니라, 그를 넘어서 소송절차의 형성에 있어서 실효성 있는 권리보호를 제공하기
위하여 그에 필요한 절차적 요건을 갖출 것을 요청한다.
④ 행정기관에 의한 심판은 재판의 전심절차로서만 허용되기 때문에, 그에 관해서는 반드시 법
원에 의한 정식재판의 길이 열려 있어야 한다.
⑤ '신속한 재판을 받을 권리'를 규정하고 있는 헌법 제27조 제3항에 의하여, 모든 국민은 법률
에 의한 구체적 형성이 없어도 직접 신속한 재판을 청구할 수 있는 권리를 가진다.
[해설] ① 95헌가15 / ② 97헌바37 (☜ 상고심절차에관한특례법 제5조 제1항은 결정의 주문에
없고 이유에 있음)
③ 2001헌바40 / ④ 98헌바8
⑤ 헌법 제27조 제3항 제1문에 의거한 신속한 재판을 받을 권리의 실현을 위해서는 구체적인
입법형성이 필요하고 신속한 재판을 위한 어떤 직접적이고 구체적인 청구권이 이 헌법규정으로부
터 직접 발생하지 않는다[98헌마75].
[답] ⑤ (★ ②는 고득점헌법 647쪽 상단, ③은 654쪽 하단, ④는 643쪽 하단, ⑤는 649쪽 상단)
문 18. 우리나라 헌법재판제도의 역사에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 건국헌법에서 헌법위원회는 구체적 규범통제권과 아울러 추상적 규범통제권을 가졌고, 탄핵
재판소는 탄핵재판을 담당하였다.
② 1960년헌법에서 헌법재판소는 대통령, 대법원장과 대법관의 선거에 관한 소송을 담당하였
고, 당시 헌법재판소법은 이를 모든 사건에 우선하여 심리하도록 규정하였다.
③ 1960년헌법에서 권한쟁의가 헌법재판의 형태로 처음으로 인정되었지만, 국가기관 상호간의
권한쟁의와 국가기관과 지방자치단체간의 권한쟁의에 한정되어 있었다.
④ 1960년헌법에서 헌법재판소는 대통령, 대법원장, 참의원의장이 각 3인씩 선임하는 9인의 심
판관으로 구성되었다.
⑤ 1972년헌법에서 헌법위원회는 대법원판사 5인과 국회의원 5인으로 구성되었다.
[해설] ① 제1공 헌법위원회 - 구체적 규범통제, 제2공 헌법재판소 - 추상적 및 구체적 규범통
제
③ 국가(국가기관)와 지자체간 또는 지자체 상호간의 권한쟁의는 규정되지 않았고, 국가기관
상호간의 권한쟁의에 한정되었다.
④ 대통령.대법원.참의원이 각 3인씩 선임(제83조의4)
⑤ 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되었는데, 그 중 3인은 국회에서 선출하고 3인은
대법원장이 지명했다.
[답] ② (★ 고득점헌법 1076∼1077쪽)
문 19. 정당에 관한 설명 중 옳은 것은?
① 1962년헌법은 정당의 추천 없이 국회의원선거에 출마하는 것을 금지하였을 뿐 아니라 국회
의원 임기중 제명 등으로 당적을 이탈한 경우에 의원자격을 상실하도록 하여 역대헌법 중 가장
강력한 정당국가적 경향을 보였다고 평가되고 있다.
② 국외의 법인 또는 단체뿐 아니라 국내의 법인 또는 단체도 정당에 정치자금을 기부할 수 없
다.
③ 정당은 국회의원지역선거구에 지구당이나 당원협의회를 둘 수 없다.
④ 출입국관리법에 따라 영주의 체류자격 취득 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인에게는 지
방자치단체 선거의 선거권과 정당가입이 인정된다.
⑤ 공직선거 참여 여부는 정당의 등록취소와는 상관 없으나, 공직선거에 참여하지 않은 정당은
국고보조금을 배분받지 못한다.
[해설] ① 당적의 이탈.변경과 소속정당의 해산시에 의원직을 상실하게 하였다. (☜ 제명은 제
외)
② 외국인, 국내.외의 법인 또는 단체는 정치자금을 기부할 수 없다. 누구든지 국내.외의 법인
또는 단체와 관련된 자금으로 정치자금을 기부할 수 없다.(정치자금법31)
③ 정당은 국회의원지역구 및 자치구.시.군, 읍.면.동별로 당원협의회를 둘 수 있다. 다만, 누
구든지 시.도당 하부조직의 운영을 위하여 당원협의회 등의 사무소를 둘 수 없다.(정당법37③)
④ 영주의 체류자격 취득일 후 3년이 경과한 19세 이상의 외국인으로서 선거인명부 작성기준
일 현재 당해 지자체의 외국인등록대장에 등재된 자도 지방의원.지자체장 선거권이 있다(공선법
15②⑵). / 대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다(정당법22②).
⑤ 최근 4년간 임기만료에 의한 국회의원선거 또는 임기만료에 의한 지방자치단체의 장 선거
나 시.도의회의원선거에 참여하지 아니한 때 정당등록을 취소한다(정당법44①). 보조금도 지급하
지 않는다(정자법27 참고).
[답] ② (★ ①은 고득점헌법 177쪽 상단, ②는 187쪽 하단, ③④⑤는 210쪽과 181쪽의 2005. 6.
2.자 추록 / 이하 시간관계상 고득점헌법상의 출처 기재는 생략)
문 20. 국회의 의사원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 국회의 회의는 공개를 원칙으로 한다. 그러나 국회의 정보위원회 회의는 비공개를 원칙으로
한다.
② 국회의 상임위원회는 재적위원 5분의 1 이상의 출석으로 개회하고, 재적위원 과반수의 출석
과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.
③ 국회에서는 전자투표에 의한 기록표결을 원칙으로 한다. 그러나 대통령으로부터 환부된 법
률안에 대한 재의결은 기명투표로 한다.
④ 본회의는 의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있는 경
우 공개하지 아니할 수 있다. 이 경우 제의나 동의에 대해서는 토론 없이 표결한다.
⑤ 국회법상 자유투표 규정에 따라 국회의원은 국민의 대표자로서 소속정당의 의사에 기속되지
아니하고 양심에 따라 투표한다.
[해설] ① 국회법 제75조 제1항, 제54조의2 제1항 / ② 법 제54조 / ⑤ 법 제114조의2
③ 법 제112조 제1항 / 대통령으로부터 환부된 법률안과 기타 인사에 관한 안건은 무기명투
표로 표결한다. 다만, 겸직으로 인한 의원사직과 위원장사임에 대하여 의장이 각 교섭단체대표의
원과 협의한 경우에는 그러하지 아니하다.(법112⑤)
④ 의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이
각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지
아니할 수 있다(법75①단서). 이 제의나 동의에 대하여는 토론을 하지 아니하고 표결한다(법75②).
[답] ③
문 21. 기본권의 주체 또는 헌법소원심판의 청구인적격에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼
이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 피해자인 고소인이 고소 후 사망한 경우에 피보호법익인 재산권의 상속인은 자신이 따로 고
소를 할 것 없이 피해자의 지위를 수계하여 피해자가 제기한 당해 고소사건에 관한 검사의 불기
소처분에 대하여 항고.재항고를 거쳐 헌법소원심판을 청구할 수 있다.
② 외국인의 경우, 기본권의 성질상 제한 및 상호주의에 따른 제한이 없다면 기본권주체성을 인
정할 수 있다.
③ 공직선거에서 후보자가 납부해야 하는 기탁금 관련조항에 대하여 그 후보자를 공천한 정당
은 기본권 침해의 자기관련성이 인정된다.
④ 주식회사의 주주가 고발한 사건인 주식회사 임원의 업무상 횡령사건에서 직접적으로는 회사
가 피해자라고 할 수 있으므로, 그 회사의 주주가 제기한 검사의 불기소처분취소를 구하는 헌법소
원심판청구는 부적법하다.
⑤ 헌법이 보장하고 있는 인간의 자유와 권리가 원칙적으로 공적 조직의 권한에 의하여 관리될
수는 없는 것이므로, 지방자치단체의 폐치.분합에 관한 법률을 제정하였다면 그로 인하여 대상지
역 주민들의 기본권이 침해될 수 있다.
[해설] ① 92헌마234 (☜ 사기죄로 고소한 사실에 대해 검사가 배임죄로 수사하여 무혐의 불기
소처분을 한 경우)
② 인간의 존엄과 가치, 행복추구권은 대체로 '인간의 권리'로서 외국인도 주체가 될 수 있다
고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른
제한이 있을 수 있을 뿐이다[99헌마494].
③ 심판대상조항들은 지역구국회의원선거에 입후보등록을 신청하는 자가 납부하여야 할 기
탁금과 기탁금의 반환 및 국가귀속에 관하여 규정하고 있으므로, 이로 인하여 기본권의 침해를 받
는 자는 지역구국회의원선거에 입후보하고자 하는 입후보자 또는 소속당원을 선거에 입후보시키
고자 하는 정당이다[2001헌마687].
④ 범죄의 피해자가 주식회사인 경우에 그 주식회사의 주주도 범죄피해자로 볼 수 있으므로
주주 겸 대표이사는 헌법소원심판을 청구할 수 있다[94헌마100]. 주식회사 대표이사 등 임원의 업
무상 횡령행위가 있으면 직접적으로는 회사가 피해자이지만, 그 회사의 주주 모두가 피해자라고
할 수 있다[90헌마65].
⑤ 94헌마201
[답] ④
문 22. 국가배상청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국가 또는 지방자치단체가 사경제의 주체로 활동하였을 경우에 발생한 손해에 대해서는 그
손해배상책임에 국가배상법이 적용될 수 없다.
② 공무원이 경계감호의무를 소홀히 한 결과 헌병대 영창에서 탈주한 군인들이 민가에 침입하
여 일반 국민에게 손해를 입힌 경우, 위 공무원의 직무위반행위와 손해 사이에 상당인과관계가 인
정된다면, 국가는 그로 인하여 피해자들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
③ 지방자치단체에 의하여 '교통할아버지'로 선정된 노인이 어린이 보호, 교통안내, 거리질서 확
립 등의 위탁 받은 업무 범위를 넘어 교차로 중앙에서 교통정리를 하다가 교통사고를 발생시킨
경우, 그 지방자치단체는 국가배상법상의 배상책임을 부담하지 아니한다.
④ 국가배상법에 의하면, 국가배상청구소송은 배상심의회에 배상신청을 하지 아니하고도 제기
할 수 있다.
⑤ 군인이 직무집행과 관련하여 공상을 입었더라도 군인연금법 또는 국가유공자등예우및지원
에관한법률에 의하여 재해보상금, 상이연금 등 별도의 보상을 받을 수 없는 경우는 국가배상법 제
2조 제1항 단서의 적용대상에서 제외된다.
[해설] ① 95다6991 / ② 2002다62678
③ 지방자치단체가 국가배상법 제2조 소정의 배상책임을 부담한다[98다39060].
④ 국가배상법 제9조
⑤ 국가배상법 제2조 제1항 단서의 적용대상에서 제외되어 국가배상을 청구할 수 있다[96다
42178].
[답] ③
문 23. 검찰제도에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 법무부장관은 검찰사무의 최고 감독자로서 일반적으로 검사를 지휘.감독하고, 구체적 사건
에 대하여는 검찰총장만을 지휘.감독한다.
② 검사는 수사 및 공판과정에서 피고인에게 유리한 증거를 발견한 경우에 이를 법원에 제출하
는 등 피고인의 정당한 이익을 옹호할 의무가 있다.
③ 검찰총장에 대한 인사청문은 국회 인사청문특별위원회에서 실시한다.
④ 검사는 구체적 사건과 관련된 소속 상급자의 지휘.감독의 적법성 또는 정당성 여부에 대하
여 이견이 있는 때에는 이의를 제기할 수 있다.
⑤ 검사가 형사미성년자인 피의자에 대하여 범죄혐의 유무에 불구하고 '죄가안됨' 결정을 한 경
우, 이는 피의자의 기본권을 침해하는 공권력 행사라고 할 수 없다.
[해설] ① 검찰청법 제8조
② 강도강간의 피해자가 제출한 팬티에 대한 국립과학수사연구소의 유전자검사결과 그 팬티
에서 범인으로 지목되어 기소된 원고나 피해자의 남편과 다른 남자의 유전자형이 검출되었다는
감정결과를 검사가 공판과정에서 입수한 경우 그 감정서는 원고의 무죄를 입증할 수 있는 결정적
인 증거에 해당하는데도 검사가 그 감정서를 법원에 제출하지 않고 은폐하였다면 검사의 그와 같
은 행위는 위법하고 국가배상책임이 인정된다[2001다23447].
③ 대통령이 다른 법률에 따라 헌재재판관.중선위위원.국무위원.국정원장.국세청장.검찰총장.
경찰청장의 후보자에 대한 인사청문을 요청한 경우와 대법원장이 다른 법률에 따라 헌재재판관.
중선위위원의 후보자에 대한 인사청문을 요청한 경우에는 소관상임위원회별로 인사청문회를 연
다(국회법65-2②).
④ 검찰청법 제7조 제2항
⑤ '죄가 안됨'결정이나 '혐의없음'결정의 경우에 피의자는 침해된 기본권이 없으므로 헌법소
원심판을 청구할 수 없다(불기소결정의 주문에 어떤 법적 구속력이나 확정력은 인정되지 않으며
혐의없음 결정을 한다고 하더라도 반드시 청구인들이 살인 등 피의사건과 무관하다는 사실이 확
정되는 것도 아니고, 죄가안됨 결정이 청구인들에게 범죄혐의가 있음을 확정하는 것도 결코 아니
다)[93헌마229].
[답] ③
문 24. 인간다운 생활을 할 권리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례
에 의함)
① 국민기초생활보장법은 일상생활에 기본적으로 필요한 금품을 지급하는 생계급여 이외에 주
거.의료.교육.해산.장제.자활급여 등을 보장하는 한편, 그 급여는 건강하고 문화적인 최저생활을
유지할 수 있는 것이어야 한다고 규정하고 있다.
② 사회보험료를 형성하는 원리 중의 하나인 '사회연대의 원칙'은 사회보험체계 내에서의 소득
의 재분배를 정당화하는 근거이고, 보험의 급여수혜자가 아닌 제3자인 사용자의 보험료 납부의무
를 정당화하는 근거이기도 하며, 사회보험에의 강제가입의무를 정당화하는 한편, 재정구조가 취약
한 보험자와 재정구조가 건전한 보험자 사이의 재정조정을 가능하게 한다.
③ 교도소에 수용된 때에는 국민건강보험급여를 정지하도록 한 법률조항은 수용자에 대한 국가
의 보건의무불이행을 야기하는 원인이 되므로 수용자의 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.
④ 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 수준의 급부 이상의 급부
를 내용으로 하는 구체적 권리는, 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여
법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리이다.
⑤ 국가가 국민의 인간다운 생활을 보장하기 위한 헌법적 의무를 다하였는지 여부는 국민연금
제도와 같은 사회보험에 의한 소득보장제도만으로 판단하여서는 아니되고, 사회부조의 방식에 의
하여 행하여지는 각종 급여나 각종 부담의 감면 등을 총괄한 수준을 가지고 판단하여야 할 것이
다.
[해설] ① 국민기초생활보장법 제7조 제1항, 제4조 제1항 / ② 99헌마289
③ 교도소에 수용된 때에는 국민건강보험급여를 정지하도록 한 국민건강보험법 제49조 제4
호는 수용자의 건강권, 인간의 존엄성, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하지 않고, 평
등원칙에 위배되지 않는다. 위 조항은 수용자에게 불이익을 주기 위한 것이 아니라 국가의 보호.
감독을 받는 수용자의 질병치료를 국가가 부담하는 것을 전제로 수용자에 대한 의료보장제도를
합리적으로 운영하기 위한 것인바, 가사 국가의 예산상의 이유로 수용자들이 적절한 의료보장을
받지 못하는 것이 현실이라고 하더라도 이는 수용자에 대한 국가의 보건의무불이행에 기인하는
것이지 위 조항에 기인하는 것으로 볼 수 없다.[2003헌마31]
④ 93헌가14, 97헌가10 / ⑤ 2000헌마390
[답] ③
문 25. 다음 (가)∼(마) 문장의 ( )안에 보기에서 적절한 어구를 골라 삽입한 다음, 순서를 바꿔
배열하면 예산의 성립절차에 관한 완성된 논술이 된다. 바꿔 배열한 후에 문장에서 2번째, 4번째
의 ( )안에 삽입할 어구의 조합(순서에 관계없음)으로서 옳은 것은?
(가) 국회는 정부의 시정연설을 들은 후 예산안을 ( )에 회부하고, 여기에서 예산안에 대한 예비
심사를 하여 그 결과를 의장에게 보고한다.
(나) 국회가 의결한 예산은 정부에 이송되어 대통령이 ( )한다. 그러나 이것은 법률과는 달리 예
산의 효력발생요건은 아니다.
(다) 정부는 회계연도마다 예산안을 편성하여 회계연도 개시 ( )일 전까지 국회에 제출하여야
한다.
(라) 의장은 예산안에 보고서를 첨부하여 ( )에 회부하고, 그 심사가 끝난 후 본회의에 상정하여
심의한다.
(마) 국회는 회계연도 개시 ( )일 전까지 예산안을 의결해야 한다. 예산안은 국회의 의결에 의하
여 비로소 성립한다.
문 26. 사생활의 비밀과 자유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
① 정보주체가 개인정보의 공개와 이용에 관하여 스스로 결정할 권리인 개인정보자기결정권은
새로운 독자적 기본권으로서 헌법에 명시되지 않은 기본권이다.
② 선거운동 과정에서 자신의 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명을 하는
행위도 사생활의 자유에 의하여 보호되는 범주에 속한다.
③ 자신을 알아볼 수 없도록 해 달라는 조건 하에 사생활에 관한 방송을 승낙하였는데, 방영 당
시 그림자 처리되기는 하였으나 그림자에 옆모습 윤곽이 그대로 나타나고 음성이 변조되지 않는
등 그 신분이 주변 사람들에게 노출되게 한 것은 사생활의 비밀을 침해한 것이다.
④ 명의신탁약정에 의한 수탁자 명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌하도록 한 것은
부동산 소유권 기타 경제적 영역에 관한 사생활의 비밀을 침해한 것이라 할 수 없다.
⑤ 흡연을 하는 행위는 헌법 제17조에서 규정하는 사생활의 영역에 포함되므로, 흡연권의 헌법
적 근거를 헌법 제17조에서 찾을 수 있다.
[해설] ① 헌재는 개인정보자기결정권을 헌법에 명시되지 않은 독자적 기본권으로 보기도
[2005.5.26. 99헌마513] 하고, 헌법 제10조 제1문에서 도출되는 일반적 인격권 및 헌법 제17조의 사
생활의 비밀과 자유에 의하여 보장되는 것으로 보기도[2005.7.21. 2003헌마282] 한다.
② 자신의 인격권이나 명예권을 보호하기 위하여 대외적으로 해명을 하는 행위는 표현의 자
유에 속하는 영역일 뿐 사생활의 자유에 의하여 보호되는 범주를 벗어나고, 자신의 태도나 입장을
외부에 설명하거나 해명하는 행위는 진지한 윤리적 결정에 관계된 행위라기보다는 단순한 생각.
의견.사상.확신 등의 표현행위여서 양심의 자유의 보호영역에 포괄되지 않으므로, 탈법방법에 의
한 문서.도화의 배부.게시 등을 금지하고 있는 공선법 제93조 제1항은 사생활의 자유나 양심의 자
유를 침해하지 않는다. '인간다운 생활을 할 권리'를 규정한 헌법 제34조 제1항은 사회보장에 관한
것으로서, 자신의 인격과 명예를 보호하기 위한 해명행위는 이 규정에 의한 보호대상이 아니
다.[99헌바92]
③ 원고의 사생활의 비밀을 무단공개한 것으로서 불법행위를 구성한다[96다11327].
④ 부동산실권리자명의등기에관한법률 제3조 제1항, 제7조 제1항 제1호가 명의신탁약정에
의한 수탁자명의의 등기를 금지하고 그 위반자를 형사처벌토록 한 것은 헌법 제37조 제2항과 제
23조 제2항의 규정에 부합하는 것으로서, 국민의 재산권보장을 규정한 헌법 제23조 제1항이나 사
생활의 비밀과 자유를 규정한 헌법 제17조에 위반된다고 볼 수 없다[98도2474].
⑤ 흡연권은 인간의 존엄과 행복추구권을 규정한 헌법 제10조와 사생활의 자유를 규정한 헌
법 제17조에 의하여 뒷받침된다(흡연을 하는 행위는 사생활의 영역에 포함되므로 흡연권은 헌법
제17조에서 그 헌법적 근거를 찾을 수 있고, 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하
기 위하여서는 누구나 자유로이 의사를 결정하고 그에 기하여 자율적인 생활을 형성할 수 있어야
하므로 자유로운 흡연에의 결정 및 흡연행위를 포함하는 흡연권은 헌법 제10조에서도 그 근거를
찾을 수 있다)[2003헌마457].
[답] ②
문 27. 甲은 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄로 乙지방법원에 기소되었다. 甲은 자기에게
적용될 위 법률의 A조항이 헌법에 위반된다고 주장하며 담당재판부에 A조항의 위헌여부심판을
헌법재판소에 제청하여 달라고 신청하였다. 이 신청의 처리와 관련하여 甲과 乙지방법원이 취할
수 있는 방법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 乙지방법원은 A조항의 위헌 여부가 당해사건 재판의 전제가 되는지 여부를 심사하여 전제
성이 없다는 이유로 위 제청신청을 각하할 수 있다.
② 乙지방법원은 A조항의 위헌여부를 심사하여 A조항이 합헌이라는 이유로 위 제청신청을 기
각할 수 있다.
③ 乙지방법원의 제청신청기각결정에 대하여 甲은 관할 고등법원에 항고할 수 없다.
④ 乙지방법원이 제청신청기각결정을 하면 甲은 판결선고 후 관할 고등법원에 항소하여 A조항
의 위헌여부심판의 제청을 다시 신청할 수 있다는 것이 대법원의 입장이다.
⑤ 乙지방법원이 제청신청기각결정을 하면 甲은 판결선고 전이라도 기각결정을 통지받은 날로
부터 30일 이내에 헌법소원의 형식으로 헌법재판소에 A조항의 위헌여부심판을 청구할 수 있다.
[해설] ① ...... 위헌여부심판의 제청신청은 적법요건인 재판의 전제성을 흠결한 것으로서 각하
될 수밖에 없다[2001헌바104]. 그런데 법원은 재판의 전제성이 없다고 보는 경우에 각하결정을 하
는 경우도 있고 기각결정을 하는 경우도 있다. 각하결정을 한 예 ― 부산고등법원은 ...... 위헌 여
부는 재판의 전제가 되지 못한다는 이유로 각하하였다[99헌바96]. 부산고등법원은 이 단서조항이
당해사건에서 재판의 전제가 되지 못한다는 이유로 그 위헌제청신청을 각하하였다(96헌바53·
75)[96헌바22등(병합)]. / 헌재법 제68조 제2항의 기각에는 적법한 제청신청의 각하도 포함되는 것
으로 해석된다(2001헌바104 참고). '위헌제청신청이 기각된 때'란 합헌판단에 의한 기각결정만을
의미하는 것이 아니라 재판의 전제성을 인정할 수 없어 내리는 기각결정도 포함한다[90헌바35].
② 법원은 위헌제청신청된 법률조항을 합헌으로 보는 경우에 제청신청 기각결정을 한다.
③ 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다(헌재법41④).
④ 위헌소원을 청구한 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌
여부심판의 제청을 신청할 수 없다(헌재법68②). "당해 사건의 소송절차"라 함은 동일한 심급의
소송절차뿐만 아니라 상소심에서의 소송절차를 포함하는 것이므로, 일단 법률의 위헌여부심판의
제청신청이 기각되어 헌법소원심판이 청구된 이상 당사자로서는 상소심에서도 다시 동일한 사유
로 위헌여부심판의 제청신청을 할 수 없다[95부13]
⑤ 헌재법 제69조 제2항
[답] ④
문 28. 근로자의 기본권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자에게 단체교섭권과 함께 단체협약
체결권을 부여한 것은 노동조합으로 하여금 근로3권의 기능을 보다 효율적으로 이행하기 위한 조
건을 규정하려는 것이므로 헌법에 위반된다고 할 수 없다.
② 당해 사업장에 종사하는 근로자의 3분의 2 이상을 대표하는 노동조합의 경우에 단체협약을
매개로 한 조직강제[이른바 유니언 숍(Union shop) 협정의 체결]를 용인하는 노동조합및노동관계
조정법 조항은 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것이므로 헌법에 위
반된다.
③ 노동쟁의가 발생한 후 긴급한 경우에 사후적으로 긴급조정과 이에 따른 강제중재를 시행할
수 있는 제도가 존재하고 있지만, 필수공익사업장의 경우에는 이것만으로 공익을 보호하기에 충
분하지 않으므로 사전적 직권중재제도의 필요성이 인정된다.
④ 근로기준법상 형사처벌의 대상이 되는 해고의 기준으로 일반추상적 개념인 '정당한 이유'의
유무를 두고 있기는 하지만, 그 의미가 법적 자문을 고려한 예견가능성이 있고, 집행자의 자의가
배제될 정도로 의미가 확립되어 있으므로 헌법상 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.
⑤ 단체협약 중 조합원의 차량별 고정승무발령, 배차시간, 대기기사 배차순서 및 일당기사 배차
에 관하여 노조와 사전합의를 하도록 한 조항은 그 내용이 사용자의 경영권에 속하는 사항이지만
근로자들의 근로조건과 밀접한 관련이 있는 부분으로서, 사용자의 경영권을 근본적으로 제약하는
것은 아니므로 단체협약의 대상이 될 수 있다.
[해설] ① 94헌바13 / ④ 2003헌바12 / ⑤ 93누8993
② 근로자의 단결하지 아니할 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 단정할 수 없고, 헌법 제3
3조 제1항과 평등원칙에 위배되지 않는다[2002헌바95].
③ 현재의 우리나라의 노사여건 하에서는 위와 같은 필수공익사업에 한정하여 쟁의행위에
이르기 이전에 노동쟁의를 신속하고 원만하게 타결하도록 강제중재제도를 인정하는 것은 공익과
국민경제를 유지.보전하기 위한 최소한의 필요한 조치로서 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다
[2001헌가31].
[답] ②
문 29. 헌법재판소의 판례에 따를 때, 기본권침해의 자기관련성이 인정되는 것(O)과, 인정되지
않는 것(X)을 바르게 표시한 것은?
ㄱ. 甲은 A시의 도로부지점용허가처분의 직접적인 상대방이 아닌 제3자로서, 단지 간접적이고
사실적인 이해관계를 근거로 하여 재산권 침해를 주장한다.
ㄴ. 乙은 고등검사장의 직위에 있는 자로서, 검찰총장은 퇴직일로부터 2년 이내에 공직에 임명
될 수 없고 정당의 발기인이 될 수 없도록 규정한 구 검찰청법 조항은 자신의 기본권을 침해하는
것이라 주장한다.
ㄷ. 丙은 B회사와의 대리점계약의 일방당사자로서 B회사의 불공정거래행위라는 범죄로 인하여
위 대리점계약상의 지위를 상실하는 법률상 불이익을 받았다고 하면서, 비록 丙 자신이 독점규제
및공정거래에관한법률이라는 형사실체법상 보호법익의 주체는 아니지만, 재판절차진술권을 침해
당하였다고 주장한다.
ㄹ. 한국신문편집인협회는 자신의 소속 회원인 언론인들의 언론.출판의 자유가 침해당하고 있
고 협회 자신도 간접적으로 기본권침해를 당하고 있다고 주장한다.
ㅁ. C정당의 지구당 부위원장인 丁은 위원장의 명에 따라 현수막을 적법하게 설치.관리하던 자
로서, 그 현수막을 손괴한 자에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 기본권 침해를 주장한다.
① ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(X)
② ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O)
③ ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(X)
④ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(X)
⑤ ㄱ(X), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(O)
[해설] ㄱ. 점용허가 없이 불법으로 도로부지를 점용하고 있는 자는 타인에 대한 도로부지점용
허가처분에 관하여 자기관련성이 없다[91헌마233]. (☜ 수익적 처분.행위의 직접 상대방이 아닌 제
3자는 평등권침해를 다투는 경우가 아니면 대체로 자기관련성이 없다.)
ㄴ. 검찰총장 퇴직후 2년 이내의 공직취임.정치활동을 제한하는 규정에 대해 고등검사장의
직위에 있는 자는 자기관련성이 없다[97헌마26].
ㄷ. 청구인은 청구외 회사와의 사이에 존재하였던 대리점계약의 일방당사자로서 청구외 회사
의 이 사건 불공정거래행위라는 범죄로 인하여 대리점계약상의 지위를 상실하는 법률상의 불이익
을 받고 있으므로, 청구인이 비록 공정거래법이라는 형사실체법상의 보호법익의 주체는 아니라고
하더라도 헌법상 재판절차진술권의 주체인 피해자에는 해당한다[94헌마136].
ㄹ. 한국신문편집인협회가 선거기간중 여론조사결과 공표금지 규정의 위헌확인을 구하는 헌
법소원심판청구는 자기관련성을 갖추지 못하여 부적법하다[92헌마177]. (☜ 회원인 언론인들의 언
론.출판의 자유가 제한됨)
ㅁ. 정당이나 그 지구당은 적어도 그 소유재산의 귀속관계에 있어서는 법인격 없는 사단으로
보아야 하므로, 청구인이 지구당의 당원일 뿐만 아니라 부위원장으로서 위원장의 명에 따라 지구
당 소유의 플래카드를 설치.관리하는 책임자라면 청구인은 그 물건의 총유자 중 1인일 뿐만 아니
라 그 물건을 적법하게 설치.관리하던 사람으로서, 그 물건에 대한 재물손괴죄가 성립하는 경우에
는 그 피해자에 해당한다[92헌마262].
[답] ⑤
문 30. 甲은 A당 B도의회의원 비례대표 후보 경선에 출마하였는데, 경선 결과 득표 순위 3위를
차지하였음에도 불구하고 비례대표 순위 3번을 부여받지 못하고 4번을 부여받았다. 그 이유는 공
직선거법에 의하여 정당은 비례대표선거구 도의회의원선거후보자명부의 순위의 매 홀수에 여성
을 추천하여야 하기 때문이었다. 甲은 이 근거조항이 선거에서의 평등권을 침해하기 때문에 위헌
이라는 이유로 헌법소원심판을 청구했다. 이 헌법소원이 헌법재판소에 계속중 지방선거가 실시되
어 A당의 비례대표 순위 4번인 청구인 甲까지 당선되었다. 다음의 설명 중 옳은 것은?
① 甲이 주장하는 정당의 비례대표후보 순위에 관한 문제는 정당 내부의 사항이므로 헌법소원
의 대상이 될 수 없어 위 헌법소원은 각하되어야 한다.
② 위 헌법소원심판 청구 당시에는 甲이 비례대표 후보순위가 4번이라는 이유로 낙선할지 여부
가 현실화되지 않았더라도 기본권침해의 현재성 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다.
③ 甲의 기본권침해 문제는 위 공직선거법규정뿐 아니라 지방선거에서 A당의 득표율이라는 우
연한 사정에 따라 달라지는 것이므로, 위 헌법소원은 직접성 요건을 갖추지 못하여 각하되어야 한
다.
④ 甲은 결과적으로 지방선거에서 당선되었으므로, 위 헌법소원은 권리보호의 이익이 없어 각
하되어야 한다.
⑤ 권리보호의 이익이 없다 하더라도 헌법적 해명의 필요성이 있어 본안판단을 하게 되는 경우,
헌법재판소는 '침해행위의 반복가능성'에 관하여 추상적이거나 이론적인 가능성만으로도 충분하
다고 본다.
[해설] ①③ A당은 심판대상조항에 의하여 비례대표 순위의 매 홀수에 여성을 추천해야 하는
법률상 의무를 직접 부담하므로 심판대상조항은 직접 기본권을 침해하는 법조항이고, 심판대상조
항으로 인해 비례대표 순위 3번을 부여받지 못하고 4번을 부여받은 甲의 직접적인 자기관련성이
인정된다. (법무사법시행규칙 제35조 제4항에 관한 95헌마331 결정 참고)
② 심판청구 당시 청구인 甲의 낙선여부가 미확정이어서 기본권제한이 아직 현실화된 것은
아니지만 기본권제한의 가능성이 구체적으로 현출된 단계에 있는 경우에는 신속한 기본권구제를
위하여 현재 기본권이 침해되고 있는 경우와 마찬가지로 헌법소원이 허용된다. (증권거래법 제33
조 제2항 제3호에 관한 99헌마150 참고)
④ 심판청구 당시에는 권리보호이익이 있었으나 심판계속중에 사정변경이 있어서 심판청구
목적의 달성 내지 기본권침해의 종료로 권리보호이익이 소멸.제거된 경우에는 심판청구가 부적법
하다. 그러나 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도 같은 유형의 침해행
위가 앞으로도 반복될 위험이 있고 헌법질서의 수호.유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요
한 사항에 대하여는 심판청구의 이익을 인정하여야 할 것이다[94헌마60]. / 2005. 7. 21. 헌재[2004
헌마587]는 최소선발예정인원제도를 도입하지 않고 절대평가제(☜ 매과목 40점 이상, 전과목 평균
60점 이상 득점한 사람을 합격시킴)만을 규정하고 있는 공인노무사법시행령 제12조 제1항에 대하
여 위헌확인심판청구를 한 후 청구인이 공인노무사 자격시험에 합격하여 공인노무사 자격증서를
교부받은 경우 권리보호이익이 더 이상 존재하지 않는다는 이유로 각하결정을 하였다. / 결국 사
례의 경우에는 헌재가 권리보호이익의 소멸을 이유로 각하결정을 할 수도 있고 객관적.예외적 심
판청구이익을 인정하여 본안판단을 할 수도 있다고 본다.
⑤ 침해의 반복 위험성은 추상적.이론적인 가능성이 아니라 구체적.실제적인 것이어야 한다
[89헌마181·97헌바4].
[답] ②
문 31. 헌법상 재산권 보장의 구체적 의미에 관한 설명으로서 옳은 것으로 묶인 것은? (다툼이
있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 헌법상 재산권의 구체적 모습은 그 내용과 한계를 정하는 법률에 의하여 형성되므로, 관행
어업권은 헌법상 보장되는 재산권에 포함되지 아니한다.
ㄴ. 개발제한구역 지정으로 인하여 토지를 종래의 목적으로도 사용할 수 없거나 또는 더 이상
법적으로 허용된 토지이용의 방법이 없기 때문에 실질적으로 토지의 사용.수익의 길이 없는 경우
에는 토지소유자에게 헌법 제23조 제3항에 의한 정당보상을 지급하여야 한다.
ㄷ. 과세대상인 자본이득의 범위를 실현된 소득에 국한할 것인가 혹은 미실현이득을 포함시킬
것인가의 여부는 과세목적, 과세소득의 특성, 과세기술상의 문제 등을 고려하여 판단할 입법정책
의 문제일 뿐, 헌법상의 조세개념에 저촉되거나 그와 양립할 수 없는 모순이 있는 것은 아니다.
ㄹ. 조세채권과 담보권 사이의 우열을 가리는 기준은 '조세의 우선권'을 인정하는 공익목적과
'담보권의 보호'라는 사법질서를 합리적으로 조화하는 선에서 법률로 명확하게 정하여야 할 것이
므로, 그 기준시기는 담보권자가 조세채권의 존부 및 범위를 확인할 수 있고 또 과세관청 등이 임
의로 변경할 수 없는 시기이어야 한다.
ㅁ. 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 공시지가를 기준으로 하되 개발이익을 배제하고,
인근 토지의 가격변동률과 도매물가상승률 등에 의하여 공시기준일부터 재결시까지의 시점보정
(時點補正)을 행하도록 정한 것은, 토지의 객관적 가치를 정당하게 반영하지 못하여 정당보상의
원칙에 위배된다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄱ, ㅁ ③ ㄴ, ㄷ ④ ㄷ, ㄹ ⑤ ㄹ, ㅁ
[해설] ㄱ. 관행어업권도 재산권에 포함된다[97헌바76].
ㄴ. 헌법재판소[89헌마214]는 '도시계획법 제21조는 입법자가 토지재산권에 관한 권리와 의무
를 일반.추상적으로 확정하는 규정으로서 법질서 안에서 보호받을 수 있는 권리로서의 재산권의
내용과 한계를 정하는 재산권을 형성하는 규정인 동시에 공익적 요청에 따른 재산권의 사회적 제
약을 구체화하는 규정이기도 하다(헌법 제23조 제1항 및 제2항)'고 함으로써 개발제한구역 지정으
로 인한 재산권제한을 헌법 제23조 제3항의 문제로 보지 않았다. / 입법자가 이 사건 법률조항을
통하여 국민의 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는, 수인의 한계를
넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다[89헌마
214].
ㄷ. 미실현이득에 대한 과세는 불로소득 창출을 규제하기 위한 것으로서 과세 그 자체가 위
헌은 아니다[92헌바49].
ㄹ. 정부의 결정에 의하여 납세의무가 확정되는 양도소득세.상속세.증여세 등 부과납세방식
의 국세에서 조세채권과 피담보채권간 우선순위를 '납세고지서의 발송일'을 기준으로 하도록 규정
한 국세기본법 제35조 제1항 제3호 나목은 합리적이다. 담보권자가 납세고지서 발송일 시점에 담
보권설정자의 조세채무의 존부.범위를 확인할 수 있어서 담보권자의 예측가능성을 해하지 않고
과세관청의 자의가 개재될 소지가 없다.[93헌마83]
ㅁ. 구 토지수용법 제46조 제2항이 보상액을 산정함에 있어 개발이익을 배제하고 기준지가의
고시일 이후 시점보정을 인근토지의 가격변동률과 도매물가상승률 등에 의하여 행하도록 규정한
것은 헌법 제23조 제3항에 규정한 정당보상의 원리에 어긋나지 않는다[89헌마107].
[답] ④
문 32. 형사보상청구권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 형사피의자로 구금되었다가 법률이 정하는 불기소처분을 받은 자도 형사보상청구권을 행사
할 수 있다.
② 1개의 재판으로써 경합범의 일부에 대하여 무죄재판을 받고 다른 부분에 대하여 유죄재판을
받았을 경우에 법원은 보상청구의 전부 또는 일부를 기각할 수 있다.
③ 면소나 공소기각의 재판을 받은 경우에는 무죄재판의 경우와는 달리 형사보상을 청구할 수
없다.
④ 형사보상제도는 국가배상법상의 손해배상과는 그 근거 및 요건을 달리하므로 형사보상금을
수령한 피고인은 다시 국가배상법에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
⑤ 형사보상의 청구는 무죄재판이 확정된 때로부터 또는 검사로부터 공소를 제기하지 아니하는
처분의 고지나 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 하여야 한다.
[해설] ① 헌법 제28조 / ② 형사보상법 제3조 / ④ 법 제5조 참고 / ⑤ 법 제7조, 제27조 제3항
③ 형사소송법의 규정에 의하여 면소 또는 공소기각의 재판을 받은 자는 면소 또는 공소기각
의 재판을 할 만한 사유가 없었더라면 무죄의 재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 국
가에 대하여 구금에 대한 보상을 청구할 수 있다(형사보상법25①).
[답] ③
문 33. 위임입법에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국회의 상임위원회는 그 소관 중앙행정기관이 제출한 대통령령, 총리령 및 부령에 대하여 법
률에의 위반 여부 등을 검토하여 이들이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는
경우에는 소관 중앙행정기관의 장에게 그 개정을 요구할 수 있으며, 중앙행정기관의 장은 이에 대
한 처리계획과 그 결과를 지체 없이 소관 상임위원회에 보고하여야 한다.
② 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이므로, 입법자에게
상세한 규율이 불가능하게 보이는 영역이나 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 법률이
입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하더라도 국회입법
의 원칙에 상치되지 아니한다.
③ 오수처리시설의 방류수 수질기준에 대하여 아무런 정함이 없이 이를 환경부령으로 정하도록
위임하고 있는 구 오수.분뇨및축산폐수의처리에관한법률 제5조 제1항 중 "오수처리시설의 방류수
수질기준은 환경부령으로 정한다" 부분은, 수질환경의 변화에 따른 정부의 유동적 대처를 위한 것
이어서 포괄위임입법금지의 원칙에 위배되지 않는다.
④ 새마을금고의 임원이 동일인에게 대출한도를 초과하여 대출하는 것을 처벌하는 규정을 두면
서, 대출한도를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 구 새마을금고법 제66조 제2항 제6호의 '제
26조의 규정에 의한 명령' 중에서 '대출의 한도' 부분은 포괄위임입법금지 원칙에 위배되지 않는
다.
⑤ 구 군인연금법 제21조 제5항 제2호에서 퇴역연금 지급정지 대상기관인 정부투자.재투자기관
을 국방부령으로 정하도록 위임하고 있는 것은 결과적으로 연금지급정지의 대상이 되는 정부투
자.재투자기관의 확정을 실질적으로 행정부에 일임한 것이 되어, 헌법상 포괄위임입법금지의 원칙
에 위배된다.
[해설] ① 상임위원회는 위원회 또는 상설소위원회를 정기적으로 개회하여 그 소관중앙행정기
관이 제출한 대통령령.총리령 및 부령에 대하여 법률에의 위반여부등을 검토하여 당해 대통령령
등이 법률의 취지 또는 내용에 합치되지 아니하다고 판단되는 경우에는 소관중앙행정기관의 장에
게 그 내용을 통보할 수 있다. 이 경우 중앙행정기관의 장은 통보받은 내용에 대한 처리 계획과
그 결과를 지체 없이 소관상임위원회에 보고하여야 한다.(국회법98-2③)
② 99헌바91 / ③ 2004헌가15 / ④ 2004헌바14 / ⑤ 2001헌가22
[답] ①
문 34. 조세제도에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 지하수자원의 보호와 먹는 물의 수질개선이라는 공공목적을 위하여 이와 특별하고 긴밀한
관계에 있는 집단에게 부과되는 수질개선부담금은 그 법적 성격, 목적과 기능의 면에서 사실상 조
세와 유사하다.
② 조세감면의 우대조치는 조세평등주의에 반하고 국가나 지방자치단체의 재원의 포기이기도
하여 가급적 억제되어야 하고 그 범위를 확대하는 것은 결코 바람직하지 못하므로, 특히 정책목표
달성에 필요한 경우에 그 면제혜택을 받는 자의 요건을 엄격히 하여 극히 한정된 범위 내에서 예
외적으로 허용되어야 한다.
③ '법인의 비업무용 토지'를 취득세의 중과세요건으로 규정한 구 지방세법 제112조 제2항은 비
업무용 토지를 취득하는 법인을 자연인보다 불이익하게 차별취급함으로써 조세평등주의에 위배
된다.
④ 양도세가 면제되는 '1세대 1주택'의 범위를 대통령령으로 정하게 한 구 소득세법 제5조 제6
호 (자)목에 관하여, 어느 정도를 투기목적이 없는 '1세대 1주택'의 양도로 볼 것인가는 재산권 보
장의 측면에서 볼 때 법률로 정하는 것이 가능하고 적당하며, 따라서 '1세대 1주택'의 범위를 구체
적으로 정하도록 대통령령에 위임한 것은 입법권 위임의 한계를 넘은 포괄적 위임으로 위헌이다.
⑤ 소득계층에 관계없이 동일한 세율을 적용하도록 하고 있는 구 금융실명거래및비밀보장에관
한법률 부칙 제12조는 담세능력원칙이 적용되지 않아 금융소득의 비중이 많은 납세자가 상대적으
로 불이익을 받게 되므로 위헌이다.
[해설] ① 수질개선부담금은 반대급부 없는 금전납부의무를 부담하게 한다는 점에서는 조세와
유사한 점도 있으나 그 법적 성격, 목적과 기능의 면에서 조세와는 근본적으로 다르다. 조세는 국
민이 국가공동체의 일원으로서 국가의 일반적 과제 수행에 필요한 재정수요를 각자의 경제적 능
력에 따라 반대급부 없이 염출하는 것임에 반하여, 수질개선부담금은 지하수자원 보호 및 먹는물
의 수질개선이라는 특정한 행정과제의 수행을 위하여 그 과제에 대하여 특별하고 긴밀한 관계에
있는 특정집단에 대하여만 부과되는 조세외적 부담금이다.[98헌가1] / 헌재가 부담금 중에서 실질
적인 조세로 본 것은 개발이익환수에관한법률상의 개발부담금[99헌바39]이다.
② 2002헌바2, 2003헌바72
③ 통상의 취득세율의 100분의 750으로 중과세하면서 그 대상을 "대통령령으로 정하는 법인
의 비업무용 토지"라고 규정한 것은 조세법률주의, 포괄위임입법금지의 원칙, 조세평등주의에 위
반되지 않는다[98헌바94].
④ <소득세법 제5조 제6호 (자)목 위헌소원> 투기적 목적이 없는 "1세대 1주택" 양도의 범위
를 법률로써 모두 규율하는 것은 불가능하거나 부적당하므로 이 사건 규정이 양도소득세가 면제
되는 "1세대 1주택" 양도의 구체적 범위를 대통령령으로 정하도록 위임한 것은 정당하다. 과세요
건명확주의에 반한다고 할 수 없고, 포괄적 위임에 해당한다고 볼 수 없다.[95헌바27]
⑤ 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙 제12조가 소득계층에 관계없이 동일한 세율을
적용한다고 하여 담세능력의 원칙에 어긋나는 것이라 할 수 없다[98헌마55].
[답] ②
문 35. 사법권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 파산절차는 전형적 소송절차가 아니며 또 파산절차 중 '파산관재인의 선임 및 직무감독에 관
한 사항'은 사법의 본질적인 사항이 아니므로, 종래 파산법이 위 선임 및 감독에 관한 사항을 법원
의 권한으로 정하고 있더라도 그 일부를 다시 공적자금관리특별법으로 제한하는 것은 사법의 본
질을 훼손하지 아니한다.
② 특정범죄가중처벌등에관한법률상 수뢰액 5천만원 이상의 뇌물죄에 대하여 10년 이상의 징
역형으로 법정형의 하한을 정함으로써 작량감경을 하더라도 별도의 법률상 감경사유가 없는 한
집행유예의 선고를 할 수 없도록 한 것은, 법관의 양형결정권을 침해하고 법관독립의 원칙에 위배
되며, 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.
③ 군부대 등에 군사법원을 설치하는 것은 신속히 군사재판 업무를 처리해야 하는 군의 특수성
으로 인하여 불가피하지만, 관할관이 일반장교 중에서 심판관을 임명하여 재판에 참여시키는 것
은 사법권 독립과 권력분립 등 헌법의 근본원리에 위배된다.
④ 회사정리절차의 개시와 진행의 여부를 실질적으로 금융기관의 의사에 종속시키는 것은 금융
기관이 가지는 특수한 공익적 기능과 시중은행의 부실화를 방지하려는 목적에 입각하고 있으므
로, 회사의 갱생가능성 및 정리계획의 수행가능성 판단을 법관에게 맡기고 있는 회사정리법의 체
계에 위반되지 아니하고 사법권의 독립을 위협할 소지도 없다.
⑤ 조세범처벌법 제10조에서 그 법정형을 '1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금'이라
고 하여 벌금형을 체납액 상당액으로 정액화한 것은 행위자의 책임에 따른 형벌의 개별화를 구현
하기에 부적절하고 법관의 양형재량권을 지나치게 제한함으로써 법관독립의 원칙에 위배된다.
[해설] ① 2001헌가1
② 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없고 법관에
의한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이라고도 할 수 없다[93헌바40·2003헌바118].
③ 군사법원에 관할관을 두고 군검찰관에 대한 임명.지휘.감독권을 가지고 있는 관할관이 군
판사 및 심판관의 임명권 및 재판관의 지정권을 가지며 심판관은 일반장교 중에서 임명할 수 있
도록 규정하였다고 하여, 군사법원의 헌법적 한계를 일탈하여 사법권의 독립과 재판의 독립을 침
해하고 죄형법정주의에 반하거나 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 평등권, 신체의 자유, 정당한
재판을 받을 권리 및 정신적 자유를 본질적으로 침해하는 것이라고 할 수 없다.[93헌바25]
④ 금융기관의 연체대출금에 대하여 회사정리절차 진행중에도 경매를 진행할 수 있게 한 것
(금융기관의연체대출금에관한특별조치법 제7조의3)은 재판을 통하여 회사정리절차를 주도할 법
원의 권한을 무력화시키고 법원으로 하여금 금융기관의 의사를 따르지 않을 수 없게 만든 특례규
정이다. 이는 사법권의 독립에 위협의 소지가 될 수 있는 특권으로서 평등원칙에 위배된다.[89헌
가98]
⑤ 조세범처벌법 제10조의 법정형으로는 "1년 이하의 징역 또는 체납액에 상당하는 벌금"이
규정되어 있으므로 기본적으로 법관에게 징역형과 벌금형 중에 어느 하나를 선택하여 처벌할 수
있는 양형재량이 부여되어 있고, 벌금형을 선택할 경우에 있어서도 지나치게 무겁다고 판단할 때
에는 형법 제53조에 따라 작량감경함으로써 그 벌금액을 2분의 1로 감축할 수 있을 뿐아니라 형
법 제59조에 따라 그 형의 선고를 유예할 수 있는 재량을 가지고 있으므로, 위 규정에서 벌금형을
체납액 상당액으로 정액화한 것은 행위자의 책임에 따른 형벌의 개별화를 구현하기에 부적절한
면이 없지 않으나 수인할 수 없을 정도로 법관의 양형재량권을 지나치게 제한함으로써 국민의 재
판청구권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배되었다고 보기 어렵다[99헌가5].
[답] ①
문 36. 헌법재판에서 재심에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의
함)
① 권한쟁의.정당해산.탄핵심판의 경우에 재심의 허용 여부에 관해서는 아직까지 헌법재판소의
판례가 없다.
② 위헌법률심판제청 신청인은 그 위헌법률심판 사건에 대한 헌법재판소의 결정에 대하여 재심
을 구할 청구인적격이 없다.
③ 재심은 재심사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 하며, 결정확정 후 5년이 지난 때에는
재심청구가 허용되지 않는다.
④ 헌법재판소는 법원의 재판에 대한 권리구제형 헌법소원의 결정에서 '헌법재판소 결정에 영
향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 누락한 때'에 재심을 허용한 바 있다.
⑤ 행정작용에 속하는 공권력작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원에서, 재판부의 구성이
위법한 경우에는 재심이 허용될 수 있다.
[해설] ① 93헌아1, 2001헌아3, 90헌아1, 2002헌아5 등 참고
② 원래 재심은 재판을 받은 당사자에게 이를 인정하는 특별한 불복절차이므로 청구인처럼
위헌법률심판이라는 재판의 당사자가 아닌 사람은 그 재판에 대하여 재심을 청구할 수 있는 지위
내지 적격을 갖지 못한다[2003헌아61].
③ 헌재법 제40조 제1항, 민소법 제456조 제1항.제3항 (☜ 탄핵심판의 경우에는 형소법에 의
함)
④ <불기소처분취소(재심)> 공권력의 작용에 대한 권리구제형 헌법소원심판절차에 있어서
'헌법재판소의 결정에 영향을 미칠 중대한 사항에 관하여 판단을 유탈한 때'를 재심사유로 허용하
는 것이 헌법재판의 성질에 반한다고 볼 수는 없으므로, 민사소송법 제422조 제1항 제9호를 준용
하여 "판단유탈"도 재심사유로 허용되어야 한다[2001헌아3]. / 헌재는 2001. 9. 27. 2001헌아3 결정
에서는 재심대상을 '공권력의 작용을 대상으로 하는 권리구제형 헌법소원'이라고 하였으나, 2001.
11. 29. 2001헌아2 결정에서는 재심대상이 될 수 있는 영역을 '행정작용에 속하는 공권력작용을 대
상으로 하는 권리구제형 헌법소원'이라고 하면서 법령과 대법원판결에 대한 헌법소원사건은 재심
대상이 될 수 없다고 하였다.
⑤ 93헌아1
[답] ④
문 37. 국회의 국정통제권에 관한 설명 중 옳은 것으로 묶인 것은?
ㄱ. 국회법에 규정되어 있는 인사청문의 대상에는 국무위원, 국가정보원장, 국세청장, 경찰청장,
공정거래위원회위원장, 금융감독위원회위원장이 포함된다.
ㄴ. 중앙행정기관의 장은 법률에서 위임한 사항이나 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항을 규
정한 대통령령.총리령.부령.훈령.예규.고시 등이 제정.개정 또는 폐지된 때에는 10일 이내에 이를
국회 소관 상임위원회에 제출하여야 한다. 그 기간 이내에 제출하지 못한 경우에는 그 이유를 소
관 상임위원회에 통지하여야 한다.
ㄷ. 국회가 탄핵소추를 의결하려는 경우에 법제사법위원회로 하여금 이에 대하여 조사.보고하
게 할 수 있으며, 법제사법위원회에 회부하지 않는 경우 본회의에 보고된 때로부터 24시간 이후
72시간 이내에 탄핵소추의 여부를 무기명투표로 표결하여야 하며, 이 기간 중 피소추자는 사직할
수 없다.
ㄹ. 국회의 본회의 또는 위원회는 특정한 사안에 대하여 질문하기 위하여 대법원장이나 헌법재
판소장의 출석을 요구할 수 있다.
ㅁ. 국회 본회의는 의원 20인 이상의 이유를 명시한 서면에 의한 발의로 국무총리.국무위원 또
는 정부위원의 출석 요구를 의결할 수 있다.
① ㄱ, ㄴ ② ㄷ, ㅁ ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ ④ ㄱ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄴ, ㄹ, ㅁ
[해설] ㄱ. 국회법 제65조의2 제2항 / 공정거래위원회위원장, 금융감독위원회위원장은 제외된
다.
ㄴ. 국회법 제98조의2 제1항
ㄷ. 국회법 제130조 제1항.제2항 / 소추의결서가 송달된 때에는 피소추자의 권한행사는 정지
되며, 임명권자는 피소추자의 사직원을 접수하거나 해임할 수 없다(국회법134②). (☜ 국회법134
②을 문리적으로 해석하면 소추의결서가 송달되기 전까지 피소추자는 사직할 수 있다.)
ㄹ. 위원회는 특정한 사안에 대하여 질문하기 위하여 대법원장.헌법재판소장.중선위위원장.감
사원장 또는 그 대리인의 출석을 요구할 수 있다(국회법121④전문).
ㅁ. 본회의는 그 의결로 국무총리.국무위원 또는 정부위원의 출석을 요구할 수 있다. 이 경우
그 발의는 의원 20인 이상이 이유를 명시한 서면으로 하여야 한다.(국회법121①)
[답] ⑤
문 38. 국회의장에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 국회의장이 사고가 있을 때에는 국회의장이 지명하는 국회부의장이 그 직무를 대리하며, 국
회의장이 심신상실 등 부득이한 사유로 의사표시를 할 수 없어 직무대리자를 지정할 수 없는 때
에는 소속의원수가 많은 교섭단체 소속인 국회부의장의 순으로 의장의 직무를 대행한다.
② 교섭단체 대표의원의 요청에 따른 국회의장의 상임위원 사.보임 행위는 권한쟁의심판의 대
상이 되는 처분에 해당한다.
③ 국회의장과 국회부의장은 국회에서 무기명투표로 선거하되, 재적의원 과반수의 득표로 당선
된다.
④ 국회의원이 의장으로 당선된 때에는 당선된 다음날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질
수 없으므로, 비례대표국회의원은 의장으로 선출될 수 없다.
⑤ 국회의장이 공직선거법상 선거구획정위원회 위원을 선임.위촉하지 않은 부작위는 헌법소원
의 대상이 되는 공권력의 불행사에 해당하지 아니한다.
[해설] ① 국회법 제12조 제1항.제2항 / ② 2002헌라1 / ③ 국회법 제15조 제1항 / ⑤ 2003헌마
285
④ 의원이 의장으로 당선된 때에는 당선된 다음 날부터 그 직에 있는 동안은 당적을 가질 수
없다(국회법20-2①). / 비례대표국회의원이 소속정당의 합당.해산 또는 제명 외의 사유로 당적을
이탈.변경하거나 2 이상의 당적을 가지고 있는 때에는 퇴직된다. 다만, 비례대표국회의원이 국회
의장으로 당선되어 국회법 규정에 의하여 당적을 이탈한 경우에는 그러하지 아니하다.(공선법192
④)
[답] ④
문 39. 국민투표에 관한 설명 중 옳은 것(O)과 옳지 않은 것(X)이 바르게 표시된 것은? (다툼이
있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. 헌법이 채택하고 있는 국민투표 가운데 필수적 국민투표제에 관하여는 의결정족수 규정이
없으나, 임의적 국민투표제에 관한 헌법상의 의결정족수 규정을 유추적용할 수 있다.
ㄴ. 헌법 제72조의 "대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교.국방.통일 기타 국가안위에 관한
중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다"는 규정은 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적
부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여하고 있다.
ㄷ. 대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아
니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적
인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다.
ㄹ. 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여
인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다.
ㅁ. 국민투표의 효력에 관하여 이의가 있는 투표인은 투표인 10만인 이상의 찬성을 얻어 중앙
선거관리위원회 위원장을 피고로 하여 투표일로부터 20일 이내에 대법원에 국민투표무효소송을
제기할 수 있다.
① ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(X)
② ㄱ(O), ㄴ(X), ㄷ(O), ㄹ(X), ㅁ(X)
③ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(O), ㄹ(O), ㅁ(O)
④ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(O), ㅁ(X)
⑤ ㄱ(X), ㄴ(O), ㄷ(X), ㄹ(X), ㅁ(O)
[해설] ㄱ. 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과
반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다(§130②). (☜ 필수적 국민투표의 의결정족수
규정은 헌법에 있으나, 임의적 국민투표의 의결정족수 규정은 현행 헌법과 국민투표법에 없다.)
ㄴ.ㄷ.ㄹ. 2004헌나1 / ㅁ. 국민투표법 제92조
[답] ③
문 40. 다음의 사례에 관한 ㄱ에서 ㅁ까지의 설명 중 옳지 않은 것으로 묶인 것은? (다툼이 있
는 경우에는 판례에 의함)
[사례]
장애인 甲과 비장애인 乙은 1가구를 이루어 함께 거주하면서 국민기초생활보장법에 따른 생계
급여 수급자로 선정되어 생계급여를 지급받고 있었다. 보건복지부장관은 보건복지부고시로 2004
년도 국민기초생활보장법상의 최저생계비를 결정.공표하였는데, 장애인이 포함된 가구의 추가지
출비용을 반영한 별도의 최저생계비를 정하지 않은 채 일률적으로 가구별 인원수만을 기준으로
최저생계비를 결정하였다. 甲, 乙은 위 최저생계비고시가 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는 것
이라고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.
ㄱ. 보건복지부장관의 최저생계비고시는 최저생계비 지급기준을 정한 것으로서 집행행위인 생
계급여지급처분을 예정하고 있어 기본권침해의 직접성을 인정할 수 없으므로 최저생계비 고시에
대한 헌법소원심판청구는 부적법하다.
ㄴ. 甲은 비록 장애인이 아니지만 장애인인 甲과 함께 1가구를 형성하는 가구원의 자격으로 생
계급여의 수급자로 선정되어 생계급여를 지급받고 있으므로, 최저생계비고시에 대하여 자기관련
성을 갖추었다.
ㄷ. 인간다운 생활을 할 권리와 생활능력 없는 국민을 보호할 국가의 보호의무를 규정한 헌법
의 규정은, 헌법재판에 있어서 국가기관 즉, 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을
영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지를 기준으로
국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로서의 법적 구속력을 가진다.
ㄹ. 위 최저생계비고시에 대하여 평등심사를 할 경우, 비교대상은 국민기초생활보장법상의 생
계급여를 지급받을 자격을 갖춘 장애인가구와 그 자격을 갖추지 않은 장애인가구로 보아야 한다.
ㅁ. 보건복지부장관이 예산상의 이유를 들어 장애인가구의 추가지출 비용을 반영한 최저생계비
를 별도로 정하지 아니한 채 가구별 인원수를 기준으로 한 최저생계비만을 결정.공표한 것은, 생
활능력 없는 장애인의 인간다운 생활을 보장하기 위한 조치를 취함에 있어 국가가 실현해야 할
객관적 내용의 최소한도의 보장에 이르지 못한 것으로서 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를
명백히 일탈한 것이다.
① ㄴ, ㄷ ② ㄱ, ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄴ, ㅁ
④ ㄱ, ㄹ, ㅁ ⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㅁ
[해설] 헌재 2004. 10. 28. 2002헌마328 <2002년도 국민기초생활보장최저생계비 위헌확인> 사
건의 결정내용을 사례화한 것이다.
ㄱ. 이 사건 고시는 국민기초생활보장법 제6조 제1항의 직접적인 위임에 따라 보건복지부장
관이 최저생계비를 정한 것으로서 보장법과 결합하여 보장법상의 수급자에게 지급할 생계급여 액
수를 결정한다는 점에서 직접 대외적 효력을 가지며, 그 내용이 일의적이고 명백하여 보장법상 관
할행정청의 수급자선정결정이 이루어지면 최저생계비에 따라 기계적으로 계산하는 과정을 거쳐
산정된 생계급여가 수급자에게 지급되는 기계적 내지 단순한 사실적 집행행위를 거칠 뿐이므로,
보장법상 생계급여 수급자인 청구인들에 대하여 그 자체에 의하여 직접적인 효력을 갖는다.
ㄹ. 이 사건 고시는 장애인가구와 비장애인가구에게 동일한 최저생계비를 기준으로 하여 생
계급여를 지급받게 하였다는 점에서 본질적으로 다른 것을 같게 취급하는 상황을 초래하였다고
볼 수 있다. 이 사건 고시가 장애인가구 구성원의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.
ㅁ. 보건복지부장관이 이 사건 고시를 하면서 장애인가구의 추가지출비용을 반영한 최저생계
비를 별도로 정하지 아니한 채 가구별 인원수를 기준으로 한 최저생계비만을 결정.공표함으로써
장애인가구의 추가지출비용이 반영되지 않은 최저생계비에 따라 장애인가구의 생계급여 액수가
결정되었다 하더라도 그것만으로 국가가 생활능력 없는 장애인의 인간다운 생활을 보장하기 위한
조치를 취함에 있어서 국가가 실현해야 할 객관적 내용의 최소한도의 보장에도 이르지 못하였다
거나 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈하였다고는 보기 어렵다.
[답] ④
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