＜2020년 변호사시험 형사법 사례 문제에 대한 해설＞

[이재철]

아래에 2020년 변호사시험 형사법 사례 문제에 대한 해설을 게재하니 관심있으신 분들은 참조하시기 바랍니다.

답안해설은 저의 주관이 개입된 것이므로 이의가 있을 수 있습니다.

동도제현으로서 학문을 위하여 이의가 있으신 분은 이의를 제기하시면 같이 토론할 의향이 있습니다.

그리고 본 자료는 현재 편집 중인

Law Man 형사사례 핸드북 교재(5월 11일 출간예정)

에 실릴 내용이므로 무단전재 등을 금합니다.

<2020년 변호사시험 형사법 제1문>

⑴ 고등학교 체육교사인 甲이 학생 A와 B가 말다툼을 하는 것을 발견하고 다가가 훈계하자 A가 “이 아저씨는 누군데 간섭이야!”라고 말했고 화가 난 甲은 A에게 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 “배워먹지 못한, 이 싸가지 없는 것, 망할 년”이라고 소리를 지르며, 들고 있던 종이 수첩으로 A의 머리를 때렸다. 그 후 A의 아버지 C는 甲을 경찰에 고소하고 학교장에게 甲의 파면을 요구하였고, 甲은 결국 사직서를 제출하였다.

⑵ 甲은 친구 乙, 丙에게 이러한 사정을 말하고 “C만 나대지 않았어도 일이 이렇게 되지는 않았을 것이다.”라고 울분을 토로한 후 乙과 丙에게 “학교 앞에서 귀금속 판매점을 운영하고 있는 C를 찾아가 며칠간 입원해야 할 정도로 혼내주었으면 좋겠다.”라고 부탁하였다. 사실 乙은 C와 원한관계에 있었고 건장한 C가 남들이 모르는 특이한 심장병을 앓고 있는 것을 알고 있었기 때문에 이 기회에 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하여 위 부탁을 받아들였고, 이러한 사실을 알지 못하는 丙도 수락하였다.

⑶ 甲은 범행 당일 아침 乙에게 전화를 걸어 “어제는 술김에 화가 나서 그런 말을 한 것이니까 C에 대한 일은 없었던 것으로 해라.”라고 말하였지만 이 기회를 놓칠 수 없다고 판단한 乙은 甲에게 거절의사를 분명히 하였다. 당일 오후경 乙은 귀금속 판매점 밖에서 망을 보고 丙은 안으로 들어가서 C를 향해 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러졌다. 예상하지 못한 일에 당황한 丙은 C가 사망한 것으로 생각하였다.

⑷ 밖으로 뛰어나온 丙이 乙에게 “큰일났다, 도망가자.”라고 말하면서 급히 현장을 떠나자, 확인을 위해 판매점 안으로 들어간 乙이 기절하여 축 늘어져 있는 C를 보고 사망한 것으로 오인하여 사체은닉의 목적으로 C를 인근야산에 매장하였다. 그런데 C는 부검결과, 매장으로 인한 질식사로 판명되었다.

1. ⑴에서 甲의 죄책은? (15점)

2. ⑵, ⑶, ⑷에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (45점)

3. 영장에 의해 구속된 丙이 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하자, 경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후, 진술거부권을 고지하고 신문하였다. 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가? (10점)

4. 기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다. 丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가? (20점)

5. 제1심법원이 丙에 대하여 징역 1년을 선고하자, 丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다. 丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다. 丙의 항소포기는 유효한가? (10점)

1. ⑴에서 甲의 죄책은? (15점)

☞ 본 문제는 甲의 행위의 구성요건해당성을 밝히고, 위법성이 조각되는지를 검토하는 문제이다. 조금은 단순한 문제이므로 각죄의 개념을 설명하면서 구성요건해당성을 밝히고, 위법성조각과 관련해서는 정당행위 중 징계행위를 검토하는 것이 바람직하다.

1. 구성요건 해당성 평가

⑴ 욕설을 한 행위에 대한 평가

모욕죄는 공연히 사람을 모욕함으로써 성립하는 범죄이다. 사안에서 甲은 다수인인 10여 명의 학생이 지켜보는 가운데 A에게 추상적인 경멸을 표현하였으므로 모욕죄의 구성요건에 해당한다.

⑵ 종이 수첩으로 때린 행위에 대한 평가

폭행죄는 사람의 신체에 대한 직접적인 유형력을 행사하는 범죄이다. 사안에서 甲은 종이 수첩으로 A를 머리를 때렸으므로 폭행죄의 구성요건에 해당한다. 그리고 종이 수첩이 위험한 물건에 해당하는지가 문제되지만, 종이 수첩만으로는 A에게 생명 또는 신체에 대한 위험을 느낄 수 있는 정도는 아니므로 단순폭행죄의 구성요건 해당성만 인정된다.

☞ 특수폭행죄의 해당여부도 검토해주는 것이 바람직하다.

2. 위법성조각사유의 검토

사안에서 고등학교 교사인 甲은 학생들을 훈계를 하는 과정에서 모욕과 폭행을 하였으므로 정당행위에 해당하여 위법성이 조각될 수 있는지가 문제된다. 그러나 법령에 의한 징계행위가 되기 위하여는 ① 충분한 징계사유가 존재하고 ② 교육의 의사로 ③ 교육목적에 필요한 정도여야 한다. 그런데 사안에서는 甲은 교육의 의사라기 보다는 화가 난 상태에서 이러한 행위를 하고 있고, 욕설을 하는 것은 필요한 정도를 초과한 것이므로 위법성이 조각되지 않는다.

3. 결언

사안에서 甲에게는 제311조의 모욕죄와 제260조 제1항의 폭행죄가 성립하며, 양자는 실체적 경합관계에 있다. 그리고 모욕죄는 제312조 제1항에 의하여 친고죄이지만 사안에서는 A의 아버지 C의 고소가 있었으므로 모욕죄도 처벌 가능하다.

☞ 모욕죄의 친고죄 부분은 검토해주면 가점사항이 될 수 있을 것이다.

2. ⑵, ⑶, ⑷에서 甲, 乙, 丙의 죄책은? (45점)

☞ 본 문제는 통문제로 상당히 어려운 문제라고 평가할 수 있다. 본서에서는 기본적으로 정범과 공범 순으로 설명하되, 출제자가 ⑵, ⑶, ⑷에서 甲, 乙, 丙의 죄책을 묻고 있으므로 ⑶, ⑷부분은 조금 단락적으로 답안을 작성한다.

Ⅰ. ⑶에서의 乙과 丙의 죄책

1. 공동주거침입죄의 성립

사안에서 丙은 C의 귀금속 가게에 들어가 주거침입죄를 범하고 있으나, 乙은 망만 보고 주거침입을 하고 있지는 않으므로 폭처법상의 공동주거침입죄의 성부에 대하여 논의의 여지가 있다. 판례는 폭처법 제2조 제2항의 “2인 이상이 공동하여”라고 함은 그 수인간에 소위 공범관계가 존재하는 것을 요건으로 하는 것이며, 수인이 동일 장소에서 동일기회에 상호 다른 자의 범행을 인식하고 이를 이용하여 범행을 한 경우임을 요한다고 하고 있다. 생각건대 乙이 범죄장소인 집앞에서 망을 보았다는 것은 동일 장소에서 동일기회에 이를 이용한 경우라고 평가할 수 있으므로 乙과 丙은 폭처법상의 공동주거침입죄가 성립한다.

2. 공동상해죄의 성립

⑴ 공동상해의 성립 여부

사안에서 丙은 C에 대한 상해의 고의만 있었지만, 乙은 C의 특이체질을 알면서 C가 죽었으면 좋겠다고 생각하고 있다. 이러한 경우 乙과 丙에게 상해죄의 공동정범이 성립할 수 있는지가 문제되지만, 사안에서 乙은 기본적으로 상해를 공동으로 하면서 C의 사망을 희망하는 것이므로 상해죄의 공동정범이 성립한다. 그리고 乙과 丙은 공동하여 상해를 범하고 있으므로 공동주거침입죄에서의 동일한 논리에 의하면 폭처법상의 공동상해죄가 성립할 수 있다.

☞ 본 문제에서 乙은 살인의 고의로 丙은 상해의 고의를 가지고 있다. 이러한 경우에 어느 범위까지 공동정범이 성립할 수 있는지에 대하여는 범죄공동설과 행위공동설 등의 대립이 있다. 범죄공동설에 의하면 乙과 丙의 고의가 같지 않으므로 공동정범이 성립하지 않고, 행위공동설에 의하면 큰 범죄인 살인죄의 공동정범이 성립하게 된다. 그러나 범죄공동설에 의하며 공동정범의 성립범위가 너무 좁아지는 문제점이 있고, 행위공동설의 입장에서는 공동정범의 성립범위가 너무 넓어지는 문제점이 있으므로 중첩되는 부분까지만 공동정범을 인정하는 부분적 범죄공동설 등이 주장되고 있다. 따라서 사안에서는 중첩되는 부분까지 공동정범을 인정하는 부분적 공동정범설의 입장에 따라 답안을 작성한다.

⑵ 기절은 상해에 해당

사안에서 丙이 주먹을 휘두르는 순간 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러져 기절하였으므로 상해가 발생한 것인지가 문제된다. 이러한 기절이 상해에 해당하는지가 문제되지만, 판례에 의하면 실신한 경우에는 외부적으로 어떤 상처가 발생하지 않았다고 하더라도 생리적 기능에 훼손을 입어 신체에 대한 상해가 있었다고 봄이 상당하다고 하고 있으므로 상해가 인정된다.

⑶ 비유형적 인과관계의 판단

사안에서 丙이 주먹을 휘두르는 순간 맞지도 않은 C가 심장이 약하여 기절하였으므로 이러한 비유형적인과관계의 경우에도 인과관계가 인정될 수 있는지가 문제되지만, 판례에 의하면 통상 예견가능여부에 따라 인과관계를 판단한다. 사안에서 丙은 C는 건강한 체구를 하고 있어 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러져 사망한다는 것은 예견할 수 없었다고 하더라도 갑작스런 폭행으로 기절할 수 있는 정도는 예견가능하므로 乙과 丙에게는 공동상해기수죄가 성립한다.

☞ 사안의 포섭여하에 따라서는 공동상해미수를 인정할 수도 있을 것이다. - 사안에서 丙은 C는 건강한 체구를 하고 있어 심장이 약한 C가 느닷없이 쓰러진다는 것은 예견할 수 없었으므로 乙과 丙에게는 공동상해미수죄가 성립한다.

Ⅱ. ⑷에서의 乙의 죄책

1. 논의점

사안에서 乙은 丙과 C를 상해하려고 하면서도 심장이 약한 C가 사망하기를 바라고 있다. 따라서 乙에게는 상해의 고의를 초과한 살인의 고의가 인정된다. 그리고 이러한 살인의 실행의 착수는 공동상해행위를 시작한 때이다. 그런데 사안에서는 공동상해행위의 이후에 乙의 독자적인 제2의 행위에 의하여 C가 사망하고 있다. 이러한 경우에 乙에게 살인죄의 기수를 인정할 것인지가 문제된다.

☞ 丙은 살인의 고의가 없으므로 살인죄의 공범이 성립하지 않으며, 乙의 독자적인 제2의 행위에 대한 의사의 연락이 없으므로 C의 사망에 대하여는 죄책을 부담하지 않는다.

2. 견해의 대립

개괄적 고의 사례의 해결에 대하여는 ① 제1행위와 제2행위를 하나의 행위로 보아 전체행위를 지배하는 개괄적 고의를 인정하여 고의기수범을 인정하자는 개괄적 고의설 ② 1행위와 제2행위를 분리하여 미수범과 과실범의 실체적 경합이 성립하는 것으로 보아야 한다는 미수와 과실의 경합설 ③ 객관적 귀속이론으로 해결하여 제2행위가 죄적인멸을 위한 전형적 행위인지 여부로 판단해야 한다는 객관적 귀속설 ④ 인과관계의 착오 문제로 보아 그 착오가 본질적인 것인지 비본질적인 것인지에 따라 구별하여 해결하는 인과관계착오설 등이 대립하고 있다.

3. 판례의 태도

판례는 소위 ‘배우자 희롱 사건’에서 ‘피해자가 피고인들의 살해의 의도로 행한 구타행위에 의하여 직접 사망한 것이 아니라 죄적을 인멸할 목적으로 행한 매장행위에 의하여 사망하게 되었다 하더라도 전과정을 개괄적으로 보면 피해자의 살해라는 처음에 예견된 사실이 결국은 실현된 것으로서 피고인들은 살인죄의 죄책을 면할 수 없다’라고 하여 개괄적 고의를 인정하고 있다.

4. 검토 및 사안의 해결

생각건대 개괄적 고의사례에서의 제2의 행위는 일반적으로 제1의 행위를 할 때 예견된 경우이므로 일반인의 법감정에 충실하기 위하여 개괄적 고의를 긍정하는 개괄적 고의설이 타당하다. 이러한 개괄적 고의설에 의하면 乙의 죄책은 C에 대한 살인죄의 기수범의 구성요건에 해당한다. 그리고 丙과의 공동상해행위는 살인죄에 흡수된다.

Ⅲ. 甲의 죄책

1. 공동주거침입과 공동상해 교사의 성립

사안에서 甲은 乙과 丙에게 C에게 찾아가 C를 혼내주라고 부탁하였으므로 공동주거침입과 공동상해의 교사범이 성립한다.

2. 교사에서의 이탈 불성립

⑴ 사안에서 甲은 乙과 丙에게 범행들을 교사하였으나, 乙과 丙이 실행의 착수하기 전에 乙에게 전화하여 범행을 단념하기를 권유하고 있다. 이러한 경우에 甲에게 교사에서의 이탈이 인정될 수 있는지가 문제된다.

⑵ 판례에 의하면 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하다. 그런데 사안에서 甲은 乙의 범죄 실행의 결의를 해소하지 못하고 있다. 따라서 甲에게는 교사에서의 이탈은 인정되지 않는다.

3. 상해치사의 교사범 불성립과 공동상해교사죄의 성립

사안에서 C가 사망하였으므로 甲에게 상해치사의 교사범의 성립이 문제되지만, 甲에게는 사망에 대한 예견가능성이 없으므로 상해치사죄의 교사범은 성립하지 않는다. 따라서 甲에게는 공동상해죄의 교사범만 성립한다.

4. 결 언

甲에게는 공동주거침입죄의 교사범과 공동상해죄의 교사범이 성립하며, 양자는 실체적 경합관계에 있다.

3. 영장에 의해 구속된 丙이 피의자신문을 위한 경찰의 출석요구에 불응하자, 경찰은 유치장에 있던 丙을 경찰서 조사실로 강제로 구인한 후, 진술거부권을 고지하고 신문하였다. 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법한가? (10점)

☞ 2016년 변호사시험 기출문제와 동일한 문제이다.

1. 논의점

사안에서 경찰의 丙에 대한 피의자신문이 적법하기 위하여는 구속되어 있는 丙을 조사실로 강제로 구인한 것이 적법하여야 한다. 이와 같이 구속되어 있는 피의자가 소환에 불응하는 경우에 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 있는지에 대하여 논의가 있다.

2. 견해의 대립과 판례의 태도

이에 대하여는 ① 구속은 공판정의 출석과 형집행을 확보하기 위한 강제수단일 뿐이므로 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 없다는 부정설 ② 구속영장의 효력은 공판정의 출석이외에도 수사기관의 적절한 조사도 예정하고 있으므로 피의자를 조사실로 구인할 수 있다는 긍정설이 대립하고 있다. ③ 판례는 구속영장의 효력으로 피의자를 조사실로 구인할 수 있다고 보아 긍정설의 입장이다.

3. 검토 및 사안의 해결

생각건대 구속은 형사절차의 진행을 확보하기 위한 것이며, 이러한 형사절차에는 수사절차도 포함된다고 보아야 하므로 긍정설이 타당하다. 따라서 따라서 사안에서 경찰의 丙에 대한 피의자신문은 적법하다.

4. 기소의견으로 검찰에 송치된 丙을 신문한 검사가 “만약 수사에 협조하고 자백하면 당신(丙)은 처벌받지 않도록 하겠다.”라고 하자, 丙은 검사의 말을 믿고 범행일체를 자백하였고 검사는 이를 조서로 작성한 후, 甲, 乙, 丙 모두를 공범으로 기소하였다. 丙이 그 후 공판기일에서 범행을 뉘우치고 자백한 경우 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는가? (20점)

☞ 본 문제에서는 丙에 대한 피의자신문조서와 법정자백을 각각 甲, 乙, 丙의 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지를 묻고 있으므로 각 증거들을 진술자인 丙에 대한 증거능력과 甲, 乙에 대한 증거능력으로 나누어 검토하는 것이 중요하다.

Ⅰ. 피의자신문조서의 증거능력

1. 丙에 대한 증거능력

⑴ 사안에서 검사는 丙에게 자백하면 처벌받지 않겠다는 약속을 하여 자백을 받아내고 이를 피신조서에 기재하고 있다. 이러한 丙의 자백이 자백배제법칙에 해당하여 증거능력이 인정되는지가 문제된다.

⑵ 약속에 의한 자백이란 자백을 하면 그 대가로 일정한 이익을 제공하겠다고 약속하고 자백을 획득하는 경우를 말한다. 이익의 제공 약속은 자백에 영향을 미치는 적합한 것이어야 하며, 약속은 구체적이고 특수한 것임을 요한다. 사안에서 자백하면 처벌받지 않겠다고 약속한 것은 자백에 영향을 미치는 구체적인고 특수한 것이므로 약속에 의한 자백에 해당하여 丙의 피신조서는 丙에게 증거능력이 인정되지 않는다.

2. 甲과 乙에 대한 증거능력 – 당사자적격이론의 부정

사안에서 丙의 피신조서는 丙에 대한 위법수집증거로서 증거능력이 인정되지 않는다. 이러한 위법수집증거가 위법수사를 당한 사람이 아닌 甲과 乙에게는 증거능력이 인정될 수 있는지의 문제가 당사자적격이론으로 논의되고 있다. 그러나 다수설과 판례는 위수증은 절대적으로 증거능력이 없으므로 당사자적격이론을 부정하고 있다. 이러한 부정설에 따르면 丙의 피신조서는 甲과 乙에 대하여도 증거능력이 없다.

Ⅱ. 공판정에서의 자백의 증거능력

1. 丙에 대한 증거능력

사안에서 丙의 법정자백은 검찰에서 위법하게 수집한 자백을 바탕으로 하여 파생된 것이므로 독수독과의 이론에 따라 그 증거능력이 인정되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 판례는 ① 1차증거의 모든 수집과정 및 ② 2차증거의 수집과정의 제반 모든 사정을 참작하여 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 독수독과이론의 예외를 인정하고 있다.

사안에서의 丙의 법정자백은 법정에서 적법한 진술거부권이 고지되었고, 丙이 뉘우치고 자백하였으므로 검찰에서의 자백과의 인과관계가 단절되었다고 보여지므로 법정자백은 증거능력이 인정된다.

2. 甲과 乙에 대한 증거능력

丙의 법정자백이 공범자인 甲과 乙에게 증거능력이 인정될 수 있는지가 문제되지만, 판례에 의하면 丙은 甲과 乙에 대하여 증인적격이 인정되지 않으며, 丙의 법정진술에 대하여는 甲과 乙의 반대신문권이 보장되어 있다고 보아 증거능력을 인정하고 있다. 이러한 판례의 입장에 따르면 丙의 자백은 甲과 乙에게 증거능력이 인정된다.

5. 제1심법원이 丙에 대하여 징역 1년을 선고하자, 丙은 항소하려고 담당 교도관에게 항소장 용지를 요청하였는데, 교도관이 착오로 상소권포기서 용지를 제공하였다. 丙은 용지를 확인해 보지도 않고 서명·제출하여 결국 항소포기가 확정되었다. 丙의 항소포기는 유효한가? (10점)

☞ 본 문제는 절차형성소송행위에 대하여 무효를 인정할 수 있는지에 대한 문제이다. 10점 배점의 문제이므로 학설의 입장도 서술하는 것이 바람직하며, 판례사안이므로 결론도 틀리지 않도록 주의하여야 한다.

1. 논의점

사안과 같이 丙이 착오에 의한 하자있는 소송행위를 한 경우에 사후에 이를 취소하여 무효화시킬 수 있는지에 대하여 논의가 있다.

2. 견해의 대립

이에 대하여는 ① 소송절차의 형식적 확실성을 위하여 의사표시의 하자는 무효원인이 되지 않는다는 효력긍정설 ② 원칙적으로 유효하지만, 착오가 본인의 귀책사유에 기인하지 아니한 경우에는 무효가 된다는 귀책사유설 ③ 원칙적으로 유효하지만, 예외적으로 소송행위가 적정절차원칙에 위반하여 이루어진 경우에는 무효로 될 수 있다는 적정절차설 등이 대립하고 있다.

3. 판 례

판례는 귀책사유설을 따르고 있으며, 사안과 유사한 사안에서는 ‘교도관이 내어 주는 상소권포기서를 항소장으로 잘못 믿은 나머지 이를 확인하여 보지도 않고 서명무인하였다는 점에 있어서는 재항고인에게 과실이 없다고 보기는 어렵고, 따라서 재항고인의 항소포기는 유효하다’라고 하여 무효를 인정하지 않고 있다.

4. 검 토

생각건대 소송행위의 형식적 확실성이라는 공익과 피고인의 이익과 정의라는 사익의 조화를 이루는 귀책사유설이 타당하다. 그리고 유사한 사안의 판례의 태도에 따르면 사안에서는 丙에게 귀책사유가 인정되므로 丙의 항소포기는 유효하다.

<2020년 변호사시험 형사법 제2문>

⑴ A사립학교법인 이사장 甲은 학교에서 발생한 폭력문제가 언론에 보도되는 등 학교운영에 어려움을 겪자 A사립학교법인의 임원 변경 방식을 통하여 학교의 운영권을 타인에게 넘기기로 마음먹었다. 이를 전해들은 乙은 甲에게 연락하여 A사립학교법인의 운영권을 5억 원에 양도하고 자기를 A사립학교법인 이사장으로 선임해 줄 것을 부탁하였다. 乙은 자신이 이사장으로 선임된 이후 甲에게 5억 원을 이체하기로 하였다. 乙은 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받고 그 대가로 1억 원을 교부받았다.

⑵ 乙은 운영권 양수 대금인 5억 원을 甲의 계좌로 이체하려다가 착각하여 丙의 계좌로 잘못 이체하였다. 자신의 계좌에 乙의 명의로 5억 원이 이체된 것을 확인하고 돌려주려는 丙에게 친구인 丁은 아무런 근거 없이 “乙이 착오로 너에게 입금한 것이 분명해. 그 돈을 다른 계좌로 이체해도 아무런 문제가 생기지 않을 테니까, 우선 내 계좌로 이체해.”라고 말하였다. 丙은 丁의 말을 듣고 막연히 괜찮을 것이라 생각하고 5억 원을 丁의 계좌로 이체하였다.

⑶ 한편 甲은 乙이 B로부터 교직원 채용의 대가로 1억 원을 받았다는 사실을 알고 그중 5,000만 원을 자신에게 이체할 것을 乙에게 요구하면서 ‘5,000만 원을 주지 않으면 부정채용으로 경찰에 고발하겠다’는 문자를 일주일 동안 수십 차례 보냈다. 문자를 받고 겁을 먹은 乙은 甲에게 5,000만 원을 이체하였다.

1. 가. ⑴에서 甲, 乙의 죄책은? (15점)

나. ⑵에서 丙, 丁의 죄책은? (25점)

다. ⑶에서 甲의 죄책은? (15점)

2. 검사는 ⑶의 범죄사실에 대해 甲을 기소하였다. 만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면 법원이 취해야 할 조치는? (15점)

3. ⑵와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서 丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

4. B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언). 이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언). 검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

1. 가. ⑴에서 甲, 乙의 죄책은? (15점)

1. 배임수증재죄의 성립요건으로서의 부정한 청탁

사안에서 甲과 乙의 죄책으로서 문제가 되는 배임수증재죄는 부정한 청탁이 있어야 한다. 그리고 판례에 의하면 부정한 청탁이란 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 한다.

2. 학교의 운영권을 양도한 행위에 대한 평가

☞ 상당히 지엽적인 판례의 태도를 묻고 있는 문제이다. 이러한 문제는 사례형 문제로 내는 것이 바람직한지는 의 문의 여지가 있다. 따라서 선택형 문제를 대비하면서 본 판례를 기억한다면 판례의 태도만 적어주어도 좋은 점수를 기대할 수 있을 것이다.

⑴ 판례의 태도

판례에 의하면 ‘학교법인의 이사장 또는 사립학교경영자가 학교법인 운영권을 양도하고 양수인으로부터 양수인 측을 학교법인의 임원으로 선임해 주는 대가로 양도대금을 받기로 하는 내용의 청탁을 받았다 하더라도, 특별한 사정이 없는 한, 그 청탁이 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이라고 할 수 없으므로 이를 배임수재죄의 구성요건인 부정한 청탁에 해당한다고 할 수 없다’고 하고 있다.

⑵ 사안의 해결

사안에서 甲과 乙에게는 부정한 청탁이 인정되지 않아 배임수재죄와 배임증재죄는 성립하지 않는다.

3. 乙이 1억원을 받은 행위에 대한 평가

사안에서 乙이 이사장으로 선임된 직후 B로부터 A사립학교법인의 교직원으로 채용해 달라는 부탁을 받은 것은 부정한 청탁에 해당하고, 그러한 부정한 청탁의 대가로 1억 원을 교부받은 것은 제357조 제1항의 배임수재죄에 해당한다.

나. ⑵에서 丙, 丁의 죄책은? (25점)

☞ 사안을 해결하기 위하여는 丙과 丁의 관계를 먼저 논증해야 한다. 그런데 사안에서는 사실관계가 명확하지 않아 丙과 丁의 관계를 정리함에 문제가 있다. 먼저 丙은 이체된 것을 확인하고 돌려주려고 하였으므로 애초부터 횡령의 범의가 없었지만, 丁의 개입으로 횡령죄를 범하게 된다. 이러한 경우 丙은 횡령죄가 성립함에는 이론이 없겠지만, 丁의 행위를 어떻게 평가할 것인지가 문제된다. 기본적으로는 교사범 정도를 생각할 수 있겠지만, 사안에서는 특히 자기 계좌로 이체하라고 하였으므로 丁에게 불법영득의 의사가 있는 것으로 볼 여지도 있기 때문입니다. 본 해설에서는 이러한 논의점이 있다는 것을 전제로 하면서도 丁에게 불법영득의 의사를 인정하지 않고 단지 보관의사만 있다는 점을 전제로 답안을 작성한다.

1. 丙의 죄책

☞ 丙의 죄책에 대하여 횡령죄의 구성요건에 해당을 간단히 논증하고, 법률의 착오 해당 여부를 검토하여야 한다.

⑴ 횡령죄의 성립

판례에 의하면 어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립하는 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당한다고 판시하고 있으므로 사안에서 丙에게는 횡령죄의 구성요건해당성이 인정된다.

⑵ 법률의 착오의 문제

사안에서 丙은 막연히 괜찮을 것이라고 생각하면서 丁에게 계좌이체를 하고 있는바, 丙에게 법률의 착오 여부가 문제된다. 그러나 판례에 의하면 ‘일반적으로 범죄가 되는 행위이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식한 경우’만을 법률의 착오로 보고 있으므로 사안의 丙의 행위는 법률의 착오로 보기 어렵다.

만약 사안을 법률의 착오로 본다면 제16조의 정당한 이유 여부가 문제되지만, 판례는 지적인식능력을 기준으로 정당한 이유를 판단하고 있다. 사안에서 丙은 막연히 괜찮을 것이라고 한 것은 자기의 지적인식능력을 다한 것이 아니므로 정당한 이유에 해당하지 않아 丙에게는 횡령죄가 성립한다.

⑶ 결 언

사안에서 丙에게는 횡령죄가 성립하지만, 그 금액이 5억 원이므로 특경법 제3조 제1항 2호에 의하여 가중처벌된다.

2. 丁의 죄책

☞ 丁의 죄책에 대하여는 사안에서 이체된 금전에 대한 불법영득의사가 있는지가 명확하지 않아 논증에 어려움이 있다. 본서에서는 가장 간략하게 답안을 작성하기 위하여 교사범으로 사안을 포섭한다.

⑴ 횡령죄의 간접정범의 불성립

사안에서 丁은 신분자인 丙을 이용하여 자기 계좌로 이체하게 하고 있다. 이러한 경우에 丁에게 횡령죄의 간접정범의 성립여부가 문제될 수 있겠지만, 丁은 타인의 재산을 보관하는 자가 아니므로 정범적격이 없어 횡령죄의 간접정범은 성립하지 않는다.

⑵ 특경법위반죄의 교사범 성립

사안에서 비신분자인 丁은 신분자인 丙의 범죄에 가담하고 있다. 이러한 경우에는 제33조 본문에 의하여 丁에게도 횡령죄의 공범이 성립할 수 있다. 사안에서 丁은 丙이 횡령죄를 범하도록 부추기고 있으나, 丁에게는 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하기는 어렵다. 그리고 자기 계좌로 이체하도록 한 것은 임시로 보관한다고 볼 수 있으므로 丁에게는 특경법위반죄의 교사범이 성립한다.

⑶ 장물보관죄의 성립

횡령죄에서 횡령죄의 기수가 됨과 동시에 횡령물은 장물이 된다. 따라서 사안에서 丙의 계좌에서 丁의 계좌로 5억원을 이체한 때에 횡령죄가 기수가 됨과 동시에 5억원은 장물이 된다. 따라서 횡령에 의하여 영득한 재물을 보관한 丁은 장물보관죄가 성립한다.

⑷ 丁의 죄책

丁에게는 특경법위반죄의 교사범과 장물보관죄가 성립하며, 양자는 실체적 경합관계에 있다.

다. ⑶에서 甲의 죄책은? (15점)

1. 공갈죄의 성립

사안에서 甲은 부정채용을 고발하겠다고 乙을 협박하여 甲에게 돈을 요구하여 이를 수령하고 있다. 이러한 사안에서 범죄행위에 대한 정당한 고발을 하겠다고 고지한 것이 협박이 될 수 있는지가 문제된다. 그러나 협박죄에서의 해악의 내용은 반드시 범죄를 구성하거나 불법해야 할 필요가 없다. 따라서 사안에서 甲의 행위는 협박이 된다. 그리고 이러한 협박에 의하여 乙이 겁을 먹고 甲에게 5,000만 원을 이체했으므로 甲에게는 공갈죄가 성립한다.

2. 정통망법 제74조 제1항 제3호 위반죄 성립

甲은 乙에게 일주일 동안 수십 차례의 협박 문자를 보낸 것은 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 도달하게 한 행위’에 해당하므로 정통망법 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립한다.

3. 결 언

甲에게는 제350조 제1항의 공갈죄와 정통망법 제74조 제1항 제3호 위반죄가 성립하며, 양자는 상상적 경합관계에 있다.

2. 검사는 (3)의 범죄사실에 대해 甲을 기소하였다. 만약 제1심 공판 진행 중에 乙이 甲의 문자 내용에 겁을 먹은 것이 아니라 甲을 불쌍하게 여겨 5,000만 원을 이체한 것으로 밝혀졌다면 법원이 취해야 할 조치는? (15점)

☞ 축소사실의 인정과 판결편의주의를 묻고 있는 문제이다.

1. 공소장변경의 요부 – 축소사실의 인정

사안과 같이 검사가 피고인을 공갈죄의 기수로 공소제기 하였으나 심리결과 미수만 인정되는 경우에 공소장변경 요부에 대하여 판례는 ‘피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장 변경절차를 거치지 아니하고 다르게 인정하였다 할지라도 불고불리의 원칙에 위반되지 않는다'라고 하여 사실기재설을 따르고 있다.

따라서 사안과 같이 공갈죄의 기수로 공소제기된 사안에서 미수만 인정하는 경우에는 피고인의 방어권행사의 불이익을 초래할 염려가 없으므로 공소장 변경은 불요하다.

2. 판결편의주의의 적용 여부

⑴ 논의점

사안과 같이 공갈죄로 기소된 사건이 심리결과 축소사실인 공갈미수죄만 인정되는 경우에 법원은 축소사실에 대한 유죄판결을 하지 않고 무죄판결을 할 수 있는지 즉 판결편의주의가 인정될 수 있는지에 대하여 논의가 있다.

⑵ 견해의 대립과 판례의 태도

이에 대하여는 ① 법원은 축소사실에 대한 무죄판결을 선고할 수 있다는 긍정설 ② 실체진실발견이 법원의 의무인 이상 법원은 축소사실에 대하여 무죄판결을 선고할 수 없고 유죄판결을 해야 한다는 부정설이 대립하고 있다. 이에 대하여 ③ 판례는 ‘축소사실을 유죄판단하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우라면 법원으로서는 직권으로 그 범죄사실을 인정하여야 한다(99도3674)’고 하여 한정적 긍정설의 입장이다.

⑶ 검토 및 사안의 해결

생각건대 사안에 따라 구체적 타당성을 고려하는 한정적 긍정설이 타당하다. 공갈죄의 미수를 인정하지 않는 것이 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되기는 어려우므로 법원은 재량에 따라 유죄판결이나 무죄판결을 할 수 있다.

3. ⑵와 관련하여 수사 및 공판 단계에서 지속적으로 丙은 범죄를 인정하고 丁은 부인하는 경우, 丙과 丁이 함께 기소된 공판정에서 丙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서와 검사 작성의 피의자신문조서를 丁의 유죄를 인정하기 위한 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

☞ 공범인 공동피고인의 사경작성 피신조서와 검사작성 피신조서의 증거능력 인정요건을 묻고 있는 문제이다. 배점이 15점에 불과하므로 간단히 축약을 하여 적는 것이 바람직하다.

1. 공범자의 사피의 증거능력

검사이외의 수사기관 작성의 공범자에 대한 피의자신문조서에 대하여는 제312조 제3항 적용설과 제4항 적용설이 대립하고 있으며, 제3항설은 다시 내용인정의 주체를 두고 ① 원진술자 내용인정설과 ② 유죄에 빠질 피고인 내용인정설이 대립하고 있다. 다수설과 판례는 제312조 제3항이 위법수사를 억지하기 위한 정책적 규정이라는 점을 감안하여 피고인 내용인정설을 따르고 있으며 타당하다.

그런데 사안에서는 丁이 그 내용을 부인하는 취지로 성립의 진정을 부인하고 있으므로 丁에 대한 증거능력이 인정되지 않는다.

2. 공범자의 검피의 증거능력

수사과정에서의 전문서류인 공범자의 검사작성의 피신조서는 증거능력을 인정받기 위한 요건에 대하여는 ① 제312조 제1항설과 ② 제312조 제4항설이 대립하고 있으나, 제312조 제1항은 ‘피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서’라고 되어 있으므로 다수설인 제312조 제4항설이 타당하다. 따라서 사안에서 丙의 검사작성의 피신조서는 제312조 제4항의 ① 적법한 절차와 방식 ② 성립의 진정 인정 ③ 반대신문권의 보장 ④ 특신상태가 인정되면 丁에게 그 증거능력이 인정될 수 있을 것이다.

사안에서는 공범자인 丙은 丁에 대하여 증인적격이 없으므로 丙이 공판정에서 피고인신문을 통하여 성립의 진정을 인정하면 제312조 제4항의 요건이 구비될 수 있으므로 丁에 대하여 증거능력이 인정될 수 있다.

4. B는 乙의 유죄를 인정하는 검찰에서의 진술을 번복하여 제1심 공판에서 乙에게 1억 원을 교부한 바 없다고 증언하였다(1차 증언). 이에 검찰이 B를 다시 소환하여 조사하자 1차 증언을 번복하여 진술하였고, 법정에서도 다시 1억 원 교부를 인정하였다(2차 증언). 검찰에서 B를 재소환하여 작성한 진술조서와 2차 증언을 乙의 유죄의 증거로 사용할 수 있는가? (15점)

☞ 2018년 변호사시험의 기출문제와 동일한 문제이다.

1. 증언 번복진술조서의 증거능력

⑴ 논의점

사안과 같이 피고인에게 유리한 증언을 한 증인인 B를 수사기관이 신문하여 증언내용에 대한 번복진술을 받은 경우에 그 증언번복진술조서의 증거능력이 인정될 수 있는지에 대하여 논의가 있다.

⑵ 견해의 대립과 판례의 태도

이에 대하여는 ⓛ 증언 이후의 진술조서 작성과정에서 위법함이 개재되지 아니하였다면 제312조 제4항에 의하여 증거능력을 인정하자는 긍정설과 ② 증언을 한 증인을 조사하는 것은 공판중심주의에 반하며 적정절차에 위배하는 수사이므로 증거능력을 부정하자는 부정설이 대립하고 있다. ③ 판례는 진술번복조서의 증거능력을 원칙적으로 부정하지만, 피고인의 증거로 할 수 있음에 동의하는 경우에는 예외적으로 증거능력을 긍정하고 있다.

⑶ 검토 및 사안의 해결

생각건대 피고인에게 유리한 증언을 한 증인을 검사가 별도로 조사하여 진술을 번복시키는 것은 공판중심주의에 어긋나고 적법절차에 위배되는 위법한 수사라고 보아야 하므로 이러한 번복진술조서는 위법수집증거배제법칙에 의하여 증거능력을 부정함이 타당하다. 따라서 사안에서의 B의 번복진술조서는 증거능력이 없다.

2. 증언의 증거능력

사안과 같이 한번 증언한 증인이 다시 증인으로 증언하는 것은 증인신문절차의 일반적인 요건을 구비하였다면 이는 진술번복조서와는 독립된 별개의 증거로써 공판중심주의 등에 반하지 않으므로 B의 증언은 증거능력이 인정된다.

다만, 증언을 번복하는 수사를 위법수사로 보게 된다면 진술조서는 위법수집증거가 되고 이로 인하여 증언이 독수독과의 이론에 따라 증거능력 여부가 문제될 수 있으나, 법정에서의 진술은 인과관계가 희석 내지 단절된 경우라고 볼 수 있으므로 증거능력이 인정된다.