133.대법원 2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결-재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산

[이교수]

대법원 2011. 2. 10. 선고 2006다65774 판결

[ 건물명도등 ] [공2011상,546]

【판시사항】

[1] 재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 한 경우, 이러한 명의신탁계약이 새로 설립된 재단법인에 대하여 효력을 미치는지 여부(소극)

[2] 주지의 임면권이 재단법인에 귀속되는 경우, 재단법인의 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 주지 지위의 적극적 확인을 구할 수 있는지 여부(소극)

[3] 갑이 을 재단의 이사 내지 사찰의 주지인 병 등 개인을 상대로 주지 지위의 확인을 구한 사안에서, 재산관리권 등을 가지는 주지의 임면권이 궁극적으로 을 재단에 귀속되므로 주지 지위의 확인을 구하는 소는 오직 을 재단만을 상대로 제기할 수 있다고 한 사례

[4] 당사자능력을 가진 독립사찰 소유의 토지와 건물을 위 사찰이 아닌 주지가 점유할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 재단법인의 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것이므로, 재단법인 설립을 위한 기본재산의 출연행위에 관하여 그 재산출연자가 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 출연자에게 유보하는 등의 부관을 붙여서 출연하는 것은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것이어서 관할 관청은 이러한 부관이 붙은 출연재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 허가할 수 없고, 또한 재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 하였다고 하더라도, 관할 관청의 설립허가 및 법인설립등기를 통하여 새로이 설립된 재단법인에게 아무 조건 없이 기본재산 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 이후에까지 이러한 명의신탁계약이 설립된 재단법인에 효력이 미친다고 보면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로, 위와 같은 명의신탁계약은 새로 설립된 재단법인에 대해서는 효력을 미칠 수 없다.

[2] 사찰의 재산관리권 등을 가진 주지의 임면권이 재단법인에게 귀속되는 사안에서 그 재단법인이 아닌 제3자를 상대로 주지 지위의 적극적 확인을 구하는 소송의 경우, 설령 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 판결의 효력이 재단법인에게 미치지 않기 때문에 위와 같은 주지 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없고, 특별한 사정이 없는 한 재단법인의 구성원에 불과한 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 하여 위와 같은 주지 지위의 확인을 소구할 이익도 인정될 수 없다.

[3] 갑이 을 재단의 이사 내지 사찰의 주지인 병 등 개인을 상대로 하여 주지 지위의 확인을 구한 사안에서, 을 재단이 사찰재산인 토지 등에 관하여 완전한 소유권을 취득한 이상 그 재산관리권 등을 가지는 주지의 임면권은 궁극적으로 을 재단에 귀속되고 따라서 주지 지위의 확인을 구하는 소는 오직 을 재단만을 상대로 제기할 수 있다고 한 사례.

[4] 당사자능력을 가진 독립사찰 소유의 토지 및 건물을 점유하는 것은 사찰 자신이고, 그 주지의 지위에 있는 자가 그 토지와 건물을 점유하는 것은 아니다.

※ 참조

■ 민법제 43조(재단법인의 정관)

재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 제40조제1호 내지 제5호의 사항을 기재한 정관을 작성하여 기명날인하여야 한다.

■ 민사소송법 제250조(증서의 진정여부를 확인하는 소)

확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다.

■ 민법 제31조(법인성립의 준칙)

법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

■ 민법 제192조(점유권의 취득과 소멸)

① 물건을 사실상 지배하는 자는 점유권이 있다.

② 점유자가 물건에 대한 사실상의 지배를 상실한 때에는 점유권이 소멸한다. 그러나 제204조의 규정에 의하여 점유를 회수한 때에는 그러하지 아니하다.

【참조조문】

[1] 민법  제43조 [2] 민사소송법 제250조 [3] 민사소송법 제250조 [4] 민법 제31조, 제192조 제1항

【참조판례】

[1] 대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1369 판결(집17-4, 민61)
대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1176 판결(집19-2, 민259)
[2] 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결(공1982, 928)
대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결(공1999상, 20)
[4] 대법원 1996. 1. 26. 선고 94다45562 판결(공1996상, 723)

【전 문】

【원고, 상고인】 ○○사 외 1인 (소송대리인 변호사 김완섭)

【피고, 피상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 바른 담당변호사 박인호)

【원심판결】 서울고법 2006. 9. 1. 선고 2005나70344 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 2의 피고 1, 피고 2에 대한 확인청구 부분을 파기하고, 제1심판결 중 그에 해당하는 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 그 나머지 부분에 관한 원고 2의 상고와, 원고 ○○사의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고들이 부담하고, 소각하 부분에 관한 소송총비용은 원고 2가 부담한다.

【이 유】

1. 원고 ○○사의 상고이유에 대하여

재단법인의 기본재산은 재단법인의 실체를 이루는 것이므로, 재단법인 설립을 위한 기본재산의 출연행위에 관하여 그 재산출연자가 소유명의만을 재단법인에 귀속시키고 실질적 소유권은 출연자에게 유보하는 등의 부관을 붙여서 출연하는 것은 재단법인 설립의 취지에 어긋나는 것이어서 관할 관청은 이러한 부관이 붙은 출연재산을 기본재산으로 하는 재단법인의 설립을 허가할 수 없고, 또한 재단법인 설립과정에서 그 출연자들이 장래 설립될 재단법인의 기본재산으로 귀속될 부동산에 관하여 소유명의만을 신탁하는 약정을 하였다고 하더라도, 관할 관청의 설립허가 및 법인설립등기를 통하여 새로이 설립된 재단법인에게 아무 조건 없이 기본재산 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 이후에까지 이러한 명의신탁계약이 설립된 재단법인에게 효력이 미친다고 보면 재단법인의 기본재산이 상실되어 재단법인의 존립 자체에 영향을 줄 것이므로, 위와 같은 명의신탁계약은 새로 설립된 재단법인에 대해서는 효력을 미칠 수 없다고 해석함이 상당하다(대법원 1969. 11. 25. 선고 69다1369 판결, 대법원 1971. 8. 31. 선고 71다1176 판결 등 참조).

원심판결 이유와 기록에 의하면, 소외 1( 법명 생략)은 1968. 6. 29. 이 사건 토지를 매수하고, 1969. 6. 21. 그 지상에 구 사찰건물을 건립하여 ‘○○사’를 창건한 사실, 그 후 소외 1은 1981. 7. 27. 및 1990. 5. 31.에 각기 ○○사 명의로 이 사건 토지와 구 사찰건물에 관한 소유권이전등기를 마친 사실, 한편 이 사건 종단은 1989. 6. 27. 소외 1의 신청에 따라 ○○사를 그 종단 소속의 사찰로 등록하고 소외 1을 ○○사의 주지로 임명한 사실, 소외 1은 ○○사의 창건주 겸 주지의 지위에서 1991. 7. 30. △△선원의 창건주 겸 주지인 소외 2( 법명 생략) 등과 함께 불교진흥을 위하여 불교공조체계를 정립하고 불교재산을 영구히 보존하는 목적을 가지는 재단법인을 설립하기로 하면서, 그 당시 ○○사 명의로 등기되어 있던 이 사건 토지 및 구 사찰건물 등 그 사찰재산을 모두 새로 설립될 재단법인의 기본재산으로 출연하기로 약정한 사실, 이러한 약정을 토대로 ○○사의 사찰재산 등을 기본재산으로 하여 설립된 피고 재단은 1991. 9. 27. 문화부장관으로부터 설립허가를 받고 1991. 10. 17. 법인설립등기를 마친 사실, ○○사는 1991. 12. 30. 이 사건 토지 및 구 사찰건물에 관하여 1991. 12. 4.자 증여를 원인으로 한 피고 재단 명의의 소유권이전등기를 마친 사실, 그 후 피고 재단은 구 사찰건물을 철거하고 이 사건 토지상에 이 사건 사찰건물을 신축한 다음 1998. 11. 13. 그 명의로 이 사건 사찰건물에 관한 소유권보존등기를 마친 사실, 소외 1이 ○○사의 창건주 겸 주지의 지위에서 행한 이 사건 종단 가입, 출연행위 등에 관하여 2002. 4. 23. 소외 1의 사망 시점까지 ○○사의 신도들이나 승려 등으로부터 아무런 이의제기가 없었던 사실 등을 알 수 있다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1이 창건하였던 ○○사의 경우, 소외 1 명의로 등기되었던 이 사건 토지 등에 관하여 ○○사의 명의로 소유권이전등기가 마쳐지고 이 사건 종단에 등록되는 등의 과정을 거쳐 비법인재단으로서의 실체가 형성되었다가, 이 사건 토지 등을 비롯한 모든 사찰재산이 피고 재단의 기본재산으로 출연되고 이에 관하여 피고 재단이 1991. 12. 30. 등기를 경료하여 완전한 소유권을 취득함으로써 그 물적 요소를 상실하게 되어, 그 시점에 피고 재단 소유의 단순한 불교목적 시설의 하나로 법적 성격이 전환되어 독자적인 당사자능력을 상실하였다고 봄이 상당하다. 또한, 설령 ○○사가 피고 재단의 기본재산을 출연하는 과정에서 이 사건 토지 등에 관하여 형식적인 소유명의만을 피고 재단에 귀속시키고 실질적 소유권은 계속 보유하기로 하는 약정이 있었다고 가정하더라도, 이와 같이 재단의 존립 자체에 영향을 주는 약정은 피고 재단에 대한 관계에서 효력을 인정할 수 없고, 따라서 소외 1이 1991. 7. 30. 소외 2 등과 사이에서 피고 재단의 설립 당시 기본재산에 관하여 어떠한 내용의 약정을 하였는지는 아무런 영향을 미칠 수 없다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반, 법리오해, 판단누락 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 원고 2의 피고 1, 피고 2에 대한 확인청구에 관하여

이 부분 상고이유를 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

사찰의 재산관리권 등을 가진 주지의 임면권이 재단법인에게 귀속되는 사안에서 그 재단법인이 아닌 제3자를 상대로 하여 주지 지위의 적극적 확인을 구하는 소송의 경우, 설령 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 판결의 효력이 재단법인에게 미치지 않기 때문에 위와 같은 주지 지위를 둘러 싼 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효적절한 방법이 될 수 없으므로 확인의 이익이 없고(대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결 등 참조), 특별한 사정이 없는 한 재단법인의 구성원에 불과한 이사 또는 재단법인으로부터 임명된 주지 개인을 상대로 하여 위와 같은 주지 지위의 확인을 소구할 이익도 인정될 수 없다(대법원 1982. 9. 14. 선고 80다2425 전원합의체 판결, 대법원 1998. 11. 27. 선고 97다4104 판결 등 참조).

제1항에서 본 바와 같이 피고 재단이 ○○사의 사찰재산인 이 사건 토지 등에 관하여 완전한 소유권을 취득한 이상 그 재산관리권 등을 가지는 주지의 임면권은 궁극적으로 피고 재단에게 귀속된다고 보아야 할 것인데, 기록에 의하면 피고 1, 피고 2는 피고 재단의 이사들이고, 피고 재단에서는 피고 1을 ○○사의 주지로 인정하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 이 사건에서 ○○사의 사찰재산에 관한 관리권을 가진 주지 지위의 확인을 구하는 소는 오직 피고 재단만을 상대로 제기할 수 있을 뿐이라고 하겠다.

그렇다면 원고 2가 피고 재단의 이사 내지 ○○사의 주지에 불과한 피고 1, 피고 2 등 개인을 상대로 하여 주지 지위의 확인을 구한 소 부분은 피고 적격이 없는 자에 대하여 제기된 것이어서 부적법하다고 할 것임에도 원심은 이를 간과한 채 이 부분 소의 본안에 관하여 심리·판단하였으니, 이러한 원심판결에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있어 그대로 유지될 수 없다.

3. 원고 2의 피고 재단에 대한 확인청구에 관하여

원심은, ○○사의 사찰재산에 관하여 관리권을 행사할 수 있는 주지의 임면권은 피고 재단에게 귀속되는데, 원고 2는 피고 재단에 의하여 주지로 임명된 적이 없기 때문에 그 주지 지위 확인청구 부분은 이유 없고, 주지 임면권을 행사할 수도 없는 소외 3이 원고 2를 ○○사의 주지로 임명하는 등의 일방적 행위를 하였는지 여부 등은 그 결론에 영향을 미치지 아니한다는 취지로 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 이러한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 주지 임면권에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

4. 원고 2의 피고 1에 대한 인도청구에 관하여

당사자능력을 가진 독립사찰의 경우 그 소유의 토지 및 건물을 점유하는 것은 사찰 자신이고, 그 주지의 지위에 있는 자가 그 토지와 건물을 점유하는 것은 아니다(대법원 1996. 1. 26. 선고 94다45562 판결 등 참조).

이 사건에서 원고 2는 독자적인 당사자능력이 있는 독립사찰인 ○○사의 주지라고 주장하면서 피고 1에 대하여 ○○사의 사찰재산인 이 사건 토지 등의 인도를 구하고 있으나 위 원고의 주장내용을 그대로 받아들인다고 하더라도 ○○사의 주지에 불과한 위 원고 개인에게 위와 같은 인도청구권이 인정될 수는 없으므로, 위 주장은 그 자체로 이유 없다.

원심의 이유설시에는 다소 적절치 아니한 점이 있으나, 이 부분 청구를 기각한 원심의 결론은 정당하므로, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 인도청구권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 원고 2의 피고 1, 피고 2에 대한 확인청구부분을 파기하되 이 부분은 이 법원에서 직접 재판하기에 충분하다고 인정되므로 이 부분 원심판결을 파기하여 제1심판결 중 그에 해당하는 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원고 ○○사의 상고 및 원고 2의 그 나머지 부분에 관한 상고는 모두 기각하고, 상고비용 내지 소송총비용은 각기 그 패소자들의 부담으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 대법관 대법관   양창수(재판장) 김지형 전수안(주심)