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제 1교시 : 공소권이론 및 공소제기의 기본원칙
1. 공소권의 이론
◆ 공소의 의의
※ 공소란 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의
법률행위적 소송행위를 말한다.
◆ 공소권의 이론
※ 공소를 제기하는 검사의 권리인 공소권의 본질과 성격을 어떻게
파악할 것인가의 이론이다.
※ 추상적 공소권설
- 검사가 형사사건에 대하여 공소를 제기할 수 있는 일반적 권한을 공소권이라 이해하는 견해이다. 이 견해는 공소권의 구체적 내용을 밝히는 데는 무의미한다는 비판이 있다.
※ 구체적 공소권설
a. 공소권을 검사가 구체적 사건에 대하여 공소를 제기하여 수행할 수 있는 구체적 권한을 의미한다는
견해이다. 이 견해는 소송조건에 따라 공소권을 형식적 공소권과 실체적 공소권으로 분류하고 형식적 공소권이
없는 공소제기에 대하여는 공소기각의 재판을 하고, 실체적 공소권이 없는 공소제기에 대하여는 면소판결을
한다는 견해이다.
b. 공소권의 남용을 억제한다는 정책적 기능은 인정되나 무죄판결을 할 경우 공소권을 설명할 수 없고
공소권을 형식적 공소권과 실체적 공소권으로 구분하는 것은 부당하다는 비판이 있다.
※ 실체판결청구권설
- 공소권을 검사가 구체적 사건에 관하여 유죄 또는 무죄의 실체판결을 구하는 권능이라는 견해이다.
※ 공소권남용이론
- 공소권남용이론이란 권리남용이론에 따라 공소권의 남용이라고 인정되는 경우에는 공소기각 또는 면소판결의
형식재판에 의하여 소송을 종결시켜야 한다는 이론이다.
- 공소권행사의 적정과 부당기소를 억제, 시정하기 위한 이론이라 할 수 있으나 공소기각과 면소판결의 사유를
제한하고 있는 형사소송법에서는 받아들이기 어렵다.
2. 공소제기의 기본원칙
◆ 국가소추주의
※ 공소제기의 권한을 국가기관에게 전담케 하는 것(현행법).
사인소추주의(주체에 따라 피해자소추주의와 공중소추주의로 나뉨)에
대립되는 개념이다.
◆ 기소독점주의
※ 국가기관 중에서 검사만이 공소를 제기하고 수행할 수 있는 권한을
갖는 것(법 제 246조)
a. 장점 : 검사는 검사동일체원칙에 의하여 공소제기의 적정을 보장하고 국가적 입장에서 공평하고 획일적인
소추를 가능하게 한다는 점
b. 단점 : 비민주적인 검사독선 내지 검찰팟쇼를 초래할 위험이 있음
※ 기소독점주의에 대한 규제
a. 불기소처분에 대한 항고제도 : 고소 또는 고발사건에 대한 불기소처분에 대하여 불복이 있는 경우에 고소 또는
고발인이 상급검찰청 검사장에게 항고 또는 재항고하여 검사자체에 의하여 부당한 불기소처분을 시정하는 것
(검찰청법 제 10조).
b. 불기소처분의 취지와 이유고지제도 : 고소인 또는 고발인에게 불기소처분의 취지를 통치케 하고(법 제 258조),
청구가 있는 경우에는 그 이유를 설명할 것을 요구하는 것(법 제 259조)
◆ 기소편의주의
※ 공소를 제기함에 충분한 혐의가 있을 경우에 재량에 의한
불기소처분을 인정하는 원칙이다(법 제 247조). 형사사법의 탄력성 있는
운용으로 구체적 정의를 실현하고 공소제기에 대한 형사정책적 고려에 의해
일반예방과 특별예방의 목적을 달성하며 불필요한 공소를 억제하여
소송경제상 이익이 된다는 장점이 있으나 공소제기에 대한 정치적
영향과 검사의 자의를 배제할 수 없어 법적안정성을 유지할 수 없다는
단점이 있다.
※ 기소편의주의의 내용
※ 기소유예제도
- 기소편의주의는 공소를 제기하는데 충분한 범죄혐의가 있고 소송조건이 구비되어 있음에도 불구하고 검사의
재량에 의하여 공소를 제기하지 않는 처분이다(법 제 247조). 그러나 이에 대한 효력은 확정력이 없으므로
재기소, 유죄판결이 가능하다.
- 기소유예의 기준으로는 범인의 연령, 성행, 지능과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등
(형법 제 51조)을 들 수 있다.
※ 기소변경주의
- 일단 기소한 후에도 공소의 취소를 인정하는 것이 기소편의주의의 논리적 귀결이라 할 것이다.
제 2교시 : 공소제기의 방식
1. 공소장의 기재사항
※ 공소를 제기함에는 공소장이라는 서면을 관할법원에 제출하여야 한다
(법 제 254조 제 1항). 공소장은 형사소송의 기초로서의 의미를 가지며 법원의
심판범위를 명백하게 하는 기능을 가진다.
◆ 필요적 기재사항(형소법 제 254조 제 3항)
※ 피고인(동항 제 1호)
- 피고인은 성명, 생년월일, 주민등록번호, 직업, 주거 및 본적 등으로 특정하여 기재하여야 한다. 법인인 경우에는 사무소 및 대표자의 성명을 기재하여야 한다.
※ 죄명(동항 제 2호)
- 범죄를 유형적 성질을 가리키는 것으로 공소제기의 범위를 정하는데 보조적 기능을 수행한다. 피고인의
방어권 행사에 실질적 불이익이 없는 경우에는 죄명의 표시가 틀려도 공소제기의 효력에는 영향이 없음.
※ 공소사실(동항 제 3호)
- 범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적 사실이다. 피고인의 방어권 행사를 보호하기 다른 공소사실과 구별할
수 있는 정도로 특정하여 기재하여야 한다(동조 제 4항). 공소사실이 특정되지 아니한 경우에는 공소기각의
판결을 한다.
※ 적용법조
- 공소사실에 적용된 법적평가로서 그 기재의 오류는 피고인의 방어에 실질적 불이익이 없는 한 공소제기의 효력에는 영향이 없다.
◆ 임의적 기재사항
※ 범죄사실과 적용법조의 예비적 택일적 기재
- 공소장에는 수개의 범죄사실과 적용 법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있으나(법 제 254조), 예비적
기재라 함은 수개의 사실 또는 법조에 대하여 순서를 정하여 선순우ㅣ의 사실이나 법조의 존재가 인정되지 않는
경우에 후순위의 사실 또는 법조의 존재의 인정을 구하는 취지로 기재하는 것이며, 택일적 기재란 심판의 순서를 정하지 않고 어느 것을 심판해도 좋다는 취지의 기재이다.
※ 허용범위
- 통설은 범죄사실과 적용법조의 예비적 택일적 기재는 범죄사실의 동일성이 인정되는 범위에서만 허용된다고
하나 동일성의 요건을 배제하는 소수설이 있다.
※ 법원의 심리·판단
- 범죄사실과 적용 법조를 예비적, 택일적으로 기재한 경우에 예비적기재의 경우에만 그 순서에 제한이 있을
뿐 공소장에 기재된 모든 범죄사실이 법원의 심판의 대상이 되며 법원이 그 어느하나로 유죄를 선고한 때에는
판결주문에 유죄만을 선고하면 되고 다른 사실에 대한 판단은 요하지 않는다. 그러나 무죄선고시 모든 판단이
필요하다.
2. 공소장일본주의
◆ 공소장일본주의의 의의
※ 공소제기시 법원에 공소장이외에 법원에 예단을 생기게 할 수 있는 서류
기타 물건을 첨부할 수 없다는 주의이다.
◆ 공소장일본주의의 근거
※ 이론적 근거 : 당사자주의 소송구조, 예단배제의 원칙, 공판중심주의,
위법증거의 배제
※ 실정법적 근거 : 공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 하며(법 제 254조 제 1항), 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이
생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하여서는 안 된다
(규칙 제 118조 제 2항)
◆ 공소장일본주의의 내용
※ 첨부와 인용의 금지
- 사건의 실체심리 이전에 법관의 심증형성에 영향을 줄 수 있는 자료 기타 증거물을 첨부하거나 문서내용을
인용하는 것이 금지된다. 그러나 문서가 범죄수단인 경우 공소사실을 특정하기 위하여 문서내용을 인용하는 것은 허용된다.
※ 여사기재
- 공소장에 형소법 제 254조 제 3항의 기재사항 이외의 사항을 기재하는 경우를 여사기재라 한다. 상습범과 같이 전과가 범죄구성요건의 내용을 이루는 경우나 사실상의 범죄사실의 내용을 이루는 경우 이외에는 피고인의
전과, 악성향, 경력 등의 기재는 허용되지 않고, 범죄의 동기도 공소사실과 밀접불가분하거나 공소사실을 명확하게 하기 위해서만 그 기재가 허용된다.
◆ 공소장일본주의의 위반의 효과
※ 공소장일본주의의 위반은 공소제기의 방식에 관한 중대한 위반이므로
공소제기는 무효이며, 따라서 법원은 판결로서 공소기각을 선고하여야 한다
(법 제 327조 제 2호)
◆ 공소장일본주의의 예외
※ 약식절차
- 검사가 약식명령을 청구할 경우에 공소제기와 동시에 수사기록과 증거물을 법원에 제출하여야 한다
(반대설이 있음.) 법원이 직권에 의하여 공판절차에 의하거나(법 제 450조), 정식재판청구가 있는 경우에는
공소장일본주의가 적용된다.
- 공소장일본주의의 적용범위 : 공소제기에 대해서만 적용되는 것이므로 공판절차 갱신 후의 절차, 상소심의 절차,
파기환송(이송)후의 절차에는 적용안됨.
3. 재정신청
※ 고소권자로서 고소를 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는
통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는
고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.
※ 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제 10조에 따른 항고를 거쳐야 한다.
다만, 다음의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
a. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
b. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
c. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
◆ 검사장, 지정창의 처리(법 제 261조)
※ 제 261조(지방검찰검사장 등의 처리) 제 260조 제 3항에 따라
재정신청서를 제출받은 지방검찰청검사장 또는 지청장은 재정신청서를
제출받은 날부터 7일 이내에 재정신청서·의견서·수사 관계 서류 및
증거물을 관할 고등검찰청을 경유하여 관할 고등법원에 송부하여야 한다.
다만 제 260조 제 2항 각 호{위 a,b,c}의 어느 하나에 해당하는
경우에는 지방검찰청검사장 또는 지청장은 다음의 구분에 따른다.
a. 신청이 이유 있는 것으로 인정하는 때에는 즉시 공소를 제기하고 그 취지를 관할 고등법원과 재정신청인에게 통지한다.
b. 신청이 이유 없는 것으로 인정하는 때에는 30일 이내에 관할 고등법원에 송부한다.
◆ 고등법원의 심리·결정(법 제 262조)
※ 법원은 재정신청서를 송부받은 때에는 송부받은 날부터 10일 이내에
피의자에게 그 사실을 통지하여야 한다.
※ 법원은 재정신청서를 송부받은 날부터 3개월 이내에 항고의 절차에
준하여 다음 각 호의 구분에 따라 결정한다. 이 경우 필요한 때에는
증거를 조사할 수 있다.
a. 신청이 법률상의 방식에 위배되거나 이유 없는 때에는 신청을 기각한다.
b. 신청이 이유 있는 때에는 사건에 대한 공소제기를 결정한다.
※ 재정신청사건의 심리는 특별한 사정이 없는 한 공개하지 아니한다.
※ 제 2항의 결정에 대하여는 불복할 수 없다. 제 2항 제 1호의 결정이
확정된 사건에 대하여는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는
소추할 수 없다.
※ 법원은 제 2항의 결정을 한 때에는 즉시 그 정본을 재정신청인·
피의자와 관할 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 송부하여야 한다.
이 경우 제 2항 제 2호의 결정을 한 때에는 관할 지방검찰청검사장
또는 지청장에게 사건기록을 함께 송부하여야 한다.
※ 제 2항 제 2호의 결정에 따른 재정결정서를 송부받은 관할
지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고
지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.
제 3교시 : 공소제기의 효과 및 공소시효
1. 공소제기의 소송법적효과
◆ 공소제기효과의 의미
※ 공소제기는 소송의 원인인 동시에 심판범위를 한정한다는 의미에서 소송의
한계라 할 수 있다.
◆ 공소제기의 소송법적효과
※ 소송계속
- 사건이 특정한 법원의 심판대상으로 되어있는 상태.
공소제기가 적법·유효한 여부에 따라 실체적 소송계속과 형식적 소송계속으로 분류된다.
※ 소송계속의 적극적 효과
- 법원이 사건을 심리, 재판할 권리 의무를 가지며 검사와 피고인은 당사자로서 당해 사건의 심리에 관여하고
법원의 심판을 받아야 할 권리와 의무를 갖게 되는 법률관계가 발생함.
※ 소송계속의 소극적 효과
- 이중기소는 금지된다. 동일사건에 대하여 이중기소가 된 경우 후의 소에 대하여 법원은 공소기각의 판결을 한다(법 제 327조). (이중기소의 금지, 재소의 금지)
※ 공소시효의 정지
- 공소제기의 의하여 공소시효의 진행이 정지되며 공소기각 또는 관할위반의 재판이 확정된 때로부터 진행함
(법 제 253조 제 1항). 공범의 1인에 대한 시효정지는 다른 공범자에 대하여도 효력이 미친다
(법 제 253조 제 2항). 과형상의 일죄의 일부에 대하여만 공소가 제기된 경우 다른 부분도 공소시효가 정지된다.
2. 공소제기의 효력이 미치는 범위
◆ 사건범위의 한정
※ 공소불가분의 원칙
- 공소제기의 효과가 공소장에 기재된 피고인과, 공소사실과 단일성 및
동일성이 인정되는 사실에 미친다.
◆ 공소효력의 인적 범위
※ 공소효력의 인적범위
※ 인적 효력의 범위
- 검사가 공소장에 특정하여 기재한 피고인에 대해서만 효력에 미친다.
※ 피고인의 특성
- 피고인의 특정과 관련하여 검사의 의사를 기준으로 의사설, 공소장의 표시에 따라야 한다는 표시설, 피고인의
행위를 기준으로 하는 행위설이 있으나 표시설과 행위설을 결합하는 것이 통설이다.
※ 성명모용의 경우
- 갑이 을의 성명을 모용하여 을의 이름으로 공소가 제기된 경우 공소의 효력은 명의를 사칭한 자에게만 미치고
피모용자에게는 미치지 않는다. 이 경우 검사가 공소장 표시정정절차에 의하여 시정하면 된다. 을이 공판정에
출석한 경우 형식적으로 피고인의 지위에 있는 자이므로 공소기각의 판결.
※ 위장출석의 경우
- 실질적 피고인(피위장자)에게 공소의 효력이 미침
◆ 공소효력의 물적범위
※ 공소사실의 단일성과 동일성
- 단일성은 소송법적 행위의 단일성을 의미하며, 동일성은 기본적 사실의 동일성을 의미함. 단일성과 동일성이
인정되는 범위가 법원의 잠재적 심판의 범위를 의미하며 공소장변경의 한계가 되고 기판력의 객관적 범위와
일치한다.
※ 일죄의 일부에 대한 공소제기
- 소송법상 1죄로 취급되는 단순일죄 또는 과형상 일죄의 일부에 대한 공소제기 허용 여부에 대하여 견해가
대립된다. 실체적 진실발견을 무시하고 검사의 자의를 인정하는 결과가 된다는 이유로 공소장에 공소사실의
일부만이 기재된 경우에도 그 사건의 전부에 효력이 미친다고 하는 소극설이 다수설이다.
※ 변론주의를 근거로 또는 검사의 재량에 속한다는 것을 근거로 한
적극설도 있음.
※ 강간죄의 수단인 폭행, 협박의 기소
- 강간죄의 고소가 없는 경우에는 그 수단만을 기소하는 것은 부당하다. 판례는 무죄선고의 태도
(대판 1974.6.11, 73도2817)
※ 공소제기의 효력과 심판의 범위
- 일죄의 일부에 대하여 공소제기가 있는 경우에 잠재적 심판범위 안에 있는 나머지를 심판하기 위해서 법원은 검사에게 공소장 변경을 요구할 수 있다(법 제 298조 제 2항)
3. 공소의 취소
◆ 공소취소의 의의
※ 공소의 취소
- 검사가 공소제기를 철회하는 법률행위적 소송행위.
※ 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 수개의 공소사실의 전부 또는 일부를 철회하는 점에서 동일성이 인정되는 공소사실의 일부를 철회하는 공소사실의 철회와 구별된다.
◆ 공소취소의 절차
※ 주체 : 검사
※ 방법 : 이유를 기재한 서면원칙. 공판정에서 구술 가능(법 제 255조 제 2항). 7일 이내에 고소, 고발인에게 서면통지(법 제 258조 제 1항)
※ 시기 : 제 1심판결 선고 전까지. 제 1심판결에 관할위반, 공소기각은
포함 안 된다는 견해가 있으나 형식판결 실체판결을 구분할 근거가
없으므로 이는 부당하다. 제 1심판결에 대한 재심소송절차에서도 불가.
◆ 공소취소의 효과
※ 공소기각의 결정 (법 제 328조 제 1호).
※ 재기소의 제한
- 공소취소 후 그 범죄사실에 대하여 다른 중요한 증거가 발견된 경우에 한하여 재기소가 가능하다
(법 제 329조). 즉 취소전 무죄판결가능성이 있었으나 새로 발견된 증거를 추가하면 충분히 유죄의 확신을
갖게 되는 증거의 발견의 경우이다.
4. 공소시효의 의의와 본질
◆ 공소시효의 의의
※ 공소시효란 검사가 일정한 기간 동안 공소를 제기하지 않고 방치할
경우에 국가의 소추권을 소멸시키는 제도이다. 공소시효가 완성된 후에는
면소판결을 해야 한다. 형의 시효는 형벌권소멸로 형의 집행이 면제될
뿐이다.
◆ 공소시효의 본질
※ 실체법설
- 공소시효를 형별권을 소멸시키는 제도라 파악하고 형벌권의 소멸이 소송에 반영되어 실체판결을 저지하는
소송법적효과(실체관계적 소송조건)를 가진다는 견해
※ 소송법설
- 공소시효는 본질이 가벌성의 감소와 증거의 산일에 있다고 하여 실체법적 성격과 소송법적 성격을 함께
가지고 있다는 견해
※ 경합설
- 공소시효의 본질이 가벌성의 감소와 증거의 산일에 있다고 하여 실체법적 성격과 소송법적 성격을 함께
가지고 있다는 견해
◆ 공소시효의 존재 이유
※ 시간의 경과에 따른 사실관계를 존중하여 사회와 개인의 생활안정을
도모하고, 형벌부과의 적정을 기한다.
5. 공소시효의 기간
◆ 시효기간(법 제 249조 제 1항) - 법정형에 따라 차이가 있다.
※ 사형에 해당하는 범죄에는 25년
※ 무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 15년
※ 장기 10년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년
※ 장기 10년 미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년
※ 장기 5년 미만의 징역 또는 금고, 장기 10년 이상의 자격정지 또는 벌금에 해당하는 범죄에는 5년
※ 장기 5년 이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년
※ 장기 5년 미만의 자격정지, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는
범죄에는 1년
◆ 시효시간의 기준
※ 기간결정의 기준이 되는 형 : 법정형. 2개 이상의 형을 병과하거나 2개
이상에서 1개를 과할 때는 중한 형. 가중감경전의 형(법 제 250조,
제 251조).
※ 법정형 판단의 기초가 되는 범죄사실
- 공소장기재 범죄사실. 수개의 공소사실이 예비적 택일적으로 기재된 경우에는 가장 중한 형(다수설)
- 과형상의 1죄인 경우에는 가장 중한 죄의 기준설과 각 죄에 대한 개별적 기준설(타당) 대립.
- 공소장변경시는 공소제기시를 기준으로 판단(판례)
◆ 공소시효의 기산점(법 제 252조)
※ 범죄행위 종료시
- 범죄행위의 종료는 결과발생시가 기준. 거동범과 미수범은 행위종료시, 계속범은 범익침해 종료시, 포괄적 일죄는 최종범죄행위종료시, 결과적가중범은 중한결과 발생시, 신고기간이 정해진 범죄는 신고의무 소멸시
※ 공범의 특례 : 공범은 최종행위 종료시부터 전 공범에 대한 시효기간을
기산함
◆ 공소시효의 계산
※ 초일은 시간을 계산함이 없이 1일로 산정하고, 기간의 말일이 공휴일이라도
기간에 산입된다.
6. 공소시효의 정지 및 공소시효 환성의 효과
◆ 공소시효의 정지
※ 공소시효의 정지
- 공소시효는 정지만을 인정하고 중단은 이를 인정하지 않음을 주의
※ 정지사유
- 공소의 제기 : 공소기각, 관할위반의 재판확정시부터 다시진행
- 재정신청 : 고등법원의 재정결정이 있을 때까지 정지
- 소년보호사건의 심리개시결정 : 소년부판사의 심리개시결정부터 보호처분 결정 확정시 까지
- 범인의 국외도피 : 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다
◆ 시효정지 효력이 미치는 범위
※ 공소제기된 피고인에게만 미침이 원칙. 단 공범 1인에 대한 시효정지는
다른 공범에게도 미치고 당해사건의 재판이 확정된 때부터 다시 진행함
◆ 공소시효완성의 효과
※ 공소시효완성 또는 공소제기 후 판결이 확정되지 않고 25년이 경과된
경우 면소판결(법 제 249조 제 2항, 제 326조 제 3호). 수사 중
피의사건의 공소시효가 완성된 것으로 판명된 경우 '공소권 없음'을
이유로 불기소처분을 하여야 한다.
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