상시 근로자수 5인 이상 미만 반복하는 경우

[이씨]

상시 5인 이상 미만 반복하는 사업장의 퇴직금의 경우..

1. 상시 5인 이상이 된 순간부터 사업주는 퇴직금 지급의무 요건중 사업장 규모 요건 충족

2. 퇴직금 산정시 산입되는 계속근로연수

  상시 5인 이상이 된 근로일수만 계산

  해당 사업장에서는 당해 근로자의 입사후 상시 5인 이상 근로일수가 1년이 넘는 것으로 보아

  퇴직금 지급의무 발생

  다만 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수는 상시 5인 이상이 된 근로일수만 계산함다.

3. 퇴직금 산정시 평균임금 산정 기준일

  과거 행정해석은 최종 상시 5인 미만이 된 날로 보았으나

  변경 행정해석은 퇴직일을 기준으로 산정한 평균임금으로 계산..

  퇴직일 이전 3개월 총임금/3개월 총일수

4. 퇴직금 없다의 구두또는 서면계약 또는 퇴직금 명목의 추가 수당의 지급의 유효성

   근기법은 근로자의 최저근로조건을 정한 것으로 근기법 위배의 근로계약은

   서면이든 구두 계약이든 무효, 무효가 된 부분은 근기법 규정이 적용

   퇴직금은 근로관계의 종료를 사유로 발생하기 때문에 근로관계가 지속되는 기간동안

   지급한 퇴직금은 퇴직금으로의 효력이 없음.

   다만 근로자가 퇴직금 중간정산을 명시적으로 요구한 때에만 정산할 수 있는바

   명시적 중간정산 요구서 등이 없으면.. 중간정산으로의 효력이 없음.

   중간정산 요구 없는 퇴직금 명목 수당지급에 대한 부당이득 반환의 가능성

  => 88유머왕님 말씀대로 비체변제로 해석되어 가능성 없음..

5. 결론

   계속근로연수 1년에 대해 30일간의 퇴직일 기준으로 산정한 평균임금을 지급하여야.

참고 - 노동부 지침

상시 5인 이상·미만 반복하는 사업장의 퇴직금 관련규정 해석기준(1주 소정근로시간 15시간 이상·미만을 반복하는 근로자 포함) 시달 ( 2001.10.26, 임금 68207-735 )

[회시]

○ 근로기준법 제34조에 의한 퇴직금 지급은 같은법 제10조 및 같은법시행령 제1조의2에 의거 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되고 있는 바, 사업장에서 상시근로자수가 5인 이상과 5인 미만을 반복(또는 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 근로자)하는 경우 퇴직금 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼란이 있었음(기존 행정해석：임금68207-206, '99.11.11 참조)

이에 대하여 상시근로자수가 5인 이상·미만을 반복하는 사업장에서의 계속근로년수 산정방법, 평균임금 산정시점, 퇴직금지급청구권 소멸시효 기산점 등 퇴직금 관련규정에 대한 해석기준을 마련하여 붙임과 같이 시달하니 이행에 만전을 기하시기 바라며

아울러 본 해석기준과 배치되는 종전의 해석은 이를 폐지하니 착오없으시기 바람

1. 배경
○ 퇴직금은 원칙적으로 그 지급청구권이 근로자가 퇴직한 날 발생하고, 그 금액은 퇴직한 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 산정하며, 지급청구권의 소멸시효 또한 퇴직한 날을 기준으로 기산함(근로기준법 제19조, 제34조 및 제36조 참조)

그러나 근로기준법상의 퇴직금 관련규정이 {상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장(이하 "사업장"이라 함)}을 적용대상으로 하고 있어, 상시 근로자수가 5인 이상 또는 5인 미만을 반복하는 사업장의 경우 관련규정의 적용에 있어 해석상 혼선이 있었음

또한 퇴직금 관련규정은 {1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 단시간근로자}에는 적용이 배제되고 있어 이들 근로자에 있어서도 동일한 문제가 발생함

이에 상시 근로자수 5인 이상·미만을 반복하는 사업장과 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 단시간근로자에 대한 퇴직금 관련규정의 해석기준을 제시함으로써 관련 업무처리에 있어 통일성을 기하고자 함

2. 그간의 해석 및 문제점
가. 그간의 해석기준
○ 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 날 발생하나, 그 금액은 상시근로자수가 5인 미만이 된 날 이전 3월간의 평균임금을 기준으로 하고, 지급청구권의 소멸시효는 다시 퇴직한 날을 기준으로 기산함
○ 퇴직금의 지급요건이 되는 계속근로년수의 경우 상시 근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간을 별개로 보아 그 중 근로년수가 1년 이상인 기간에 한하여 퇴직금지급 청구권이 발생하는 것으로 봄
즉, 아래 사례를 통해 볼 경우 다음과 같은 기준에 의거 해석함
- 지급청구권의 발생：근로자가 퇴직하는 시점 "G"
- 평균임금산정의 기준시점：상시근로자수 5인 이상에서 1년 이상 근로하고 5인 미만인 된 각 시점, 즉 "B, F"
- 지급청구권의 소멸시효 기산시점：근로자가 퇴직하는 시점 "G"
- 계속근로년수：상시근로자수 5인 이상이 되는 각각의 기간중 1년 이상인 기간, 즉 ①과 ⑤의 기간
<사 례>

나. 그간의 해석의 문제점
평균임금의 산정시점과 관련하여
- 퇴직금의 지급청구권은 근로자가 퇴직한 경우에 발생하고(법 제36조), 퇴직금 산정을 위한 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 즉, 퇴직한 날 이전 3월간을 기준으로 하여야 한다(법 제19조)는 명문의 규정과 배치됨
- 상시 근로자수가 5인 이상에서 5인 미만으로 된 시점을 "퇴직한 날"로 의제할 수 있는 근거규정이 없음
계속근로년수와 관련하여
- 계속근로년수는 일반적으로 근로계약을 체결한 날로부터 근로계약 관계가 종료될 때까지의 근로기간 즉, 재직기간을 말함
- 따라서 계속근로년수는 전체 재직기간을 원칙으로 하되, 법령 등에 의해 적용이 배제될 수 있는 기간 즉, 근로자가 5인 미만인 경우, 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간으로 보는 것이 타당
- 또한 사용자는 상시근로자수가 5인 이상이 된 경우에는 그 기간의 장단에 관계없이 반드시 퇴직금제도를 설정하여야 함

3. 향후의 해석기준
○ 향후 상시근로자수가 5인 이상·미만을 반복하는 사업장에 있어 퇴직금 규정관련 해석은 다음의 기준에 의함
- 퇴직금의 지급청구권의 발생, 평균임금의 산정, 지급청구권의 소멸시효의 기산은 모두 근로자가 퇴직하는 날(즉 사례의 "G")을 기준으로 함
- 계속근로년수는 전체 재직기간중에서 상시근로자수가 5인 미만인 기간, 기타 병역법에 의한 군복무기간 등을 제외한 기간(사례의 ①, ③, ⑤을 합산한 기간)으로 함

○ 이상의 해석기준은 1주 소정근로시간이 15시간 이상·미만을 반복하는 단시간근로자에 대하여도 적용함
○ 한편, 퇴직금제도의 설정은 상시근로자수 5인 이상의 사업주에만 적용(법 제34조)되므로 근로자가 상시근로자수 5인 미만인 경우에 퇴직하면, 사업주에 대해서는 퇴직금의 지급의무(법 제36조)만 부과할 수 있음 (임금 68207-735, 2001.10.26) ♧

[땡깡쟁이]

답변감사합니다... 그런데 저의 사업장은 1년단위로 볼때(2005,2006,2007)는 년간근로자수가 4.8...이런 식으로 상시5인이상이 된적도 없고, 5인이상된 기간이 연속1년을 넘지 않습니다. 그래도 근로자가 5인이상이되었던 해당하는 월를 계산하여 주어야하는지 궁금합니다.

[이씨]

근로자 5인 이상에 해당하는 월의 계산 방법은요.. 그달의 연인원 수 (매일 계산해보면됩니다.)/그달의 영업일수 로 해서 산출합니다. 예를 들어 5월 매일의 근로자수 다 더한다음 그달의 영업일수로 나눠보시면 5월의 상시 근로자 수가 나옵니다.