[‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’상 위험한 물건 휴대 상해죄 처벌조항 위헌소원 및 위헌제청 사건]

[신호진형사법교실]

[‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’상 위험한 물건 휴대 상해죄 처벌조항 위헌소원 및 위헌제청 사건]

헌법재판소는 2015년 9월 24일 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 상해죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다(2014헌가1 [합헌] ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’상 위험한 물건 휴대 상해죄 처벌조항 위헌소원 및 위헌제청 사건).
이에 대하여는 위 조항이 책임과 형벌의 비례원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 재판관 이진성의 반대의견이 있다.

□ 사건개요
○ 당해사건의 피고인(2014헌가1 사건) 및 청구인(2014헌바173 사건)은 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다는 공소사실로 기소되었다.

○ 당해사건 법원(2014헌가1 사건)은 그 심리 중 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다”는 부분이 명확성원칙에 위배되고 법관의 양형재량권을 침해하며 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위반된다는 등의 이유로, 2013. 12. 18. 직권으로 위 법률조항의 위헌 여부의 심판을 제청하였다.

○ 청구인(2014헌바173 사건)은 1심 재판 계속 중, ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’ 제3조 제1항 및 제2조 제1항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 위 신청이 기각되자, 2014. 3. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

□ 심판대상
○ 이 사건 심판대상은 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

[심판대상조항]
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)
제3조(집단적 폭행 등) ① 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다.

[관련조항]
구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것)
제2조(폭행 등) ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 자는 다음의 구분에 따라 처벌한다.
3. 「형법」 제257조 제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조 제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역

□ 결정주문
구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제257조 제1항(상해)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

□ 이유의 요지
● 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부 - 소극
[‘위험한 물건’ 부분]
○ 헌법재판소는 ① ‘위험한 물건’은 그 물건의 객관적 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는 물건을 말하는바, 어떤 물건이 그 성질과 사용방법에 따라 사람을 살상할 수 있는지 여부는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 일의적으로 파악할 수 있으며, ② 심판대상조항은 “흉기 기타 위험한 물건”이라고 규정하고 있어 여기서 말하는 위험성이 흉기와 같은 물건이 내포하고 있는 위험성, 즉 신체의 완전성을 해할 위험성을 의미한다는 점을 알 수 있다는 이유로 ‘위험한 물건’이라는 구성요건이 명확성원칙에 반하지 않는다고 판시한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌바36).

○ 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항 중 ‘위험한 물건’ 부분은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.
 [‘휴대하여’ 부분]

○ ‘휴대하여’는 ‘손에 들거나 몸에 지니고’라고 해석할 수 있으므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 경우가 ‘휴대하여’에 해당하는지를 파악할 수 있다.

○ 대법원은 ‘휴대하여’란 범행현장에서 그 범행에 사용하려는 의도 아래 흉기를 소지하거나 몸에 지니는 경우를 가리키는 것이지, 그 범행과는 전혀 무관하게 우연히 이를 소지하게 된 경우를 포함하는 것은 아니라고 하여, ‘휴대하여’의 의미를 합리적으로 제한하여 해석하고 있다.

○ 따라서 심판대상조항의 ‘휴대하여’라는 구성요건이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

● 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부 - 소극
○ 헌법재판소는, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범죄를 행하는 경우에는 그 행위 자체에 내재되어 있는 불법성의 정도가 크고, 중대한 법익 침해를 야기할 가능성이 높아 그 책임이 중하므로 ‘흉기 기타 위험한 물건을 휴대’한 경우를 형법상의 상해죄보다 가중처벌하더라도 책임과 형벌 사이의 비례원칙에 반하지 않는다고 판단한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2).

○ 폭행죄, 체포죄, 감금죄 등과 달리, 상해죄의 경우에는 위험한 물건을 휴대하여 범행을 하였을 경우를 가중하여 처벌하는 조항이 형법에 규정되어 있지 않으므로, 폭처법에 위험한 물건을 휴대하여 형법상의 상해죄를 범한 경우를 가중 처벌하는 규정을 둘 필요성이 없다고 할 수 없다.

○ 심판대상조항의 법정형은 징역 3년 이상으로서 법관이 작량감경을 하지 않더라도 집행유예의 선고가 가능하며, 작량감경에 의하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고할 수 있다.

○ 따라서 위 선례와 달리 판단할 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 심판대상조항은 책임과 형벌간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

● 형벌체계상의 균형성 상실 여부 및 평등원칙 위배 여부 - 소극
○ 헌법재판소는, 심판대상조항의 법정형은 결과불법이 동일한 형법 제257조 제1항의 상해죄보다 상당히 높고, 결과불법이 더 중한 형법 제258조 제1항의 중상해죄보다 무거우며, 형법 제259조 제1항의 상해치사죄와 동일하게 규정되어 있으나, 이러한 사실만으로 곧 폭처법상 상해죄의 행위자를 형벌체계상 균형을 잃었다고 할 정도로 더 무겁게 처벌하는 것이라고 단정할 수 없다고 한 바 있다(헌재 2006. 4. 27. 2005헌가2).

○ 상해치사나 심판대상조항의 상해 모두 살인의 고의가 없다는 점은 동일하고, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하지 아니하고 범한 상해행위에 비하여 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 범한 상해행위가 행위태양의 위험성은 더 크므로, 상해치사죄와 위험한 물건 휴대 상해죄 간의 불법성의 경중은 일반적으로 우열을 가리기 곤란하다.

○ 따라서 심판대상조항이 상해치사죄와 법정형의 하한을 동일하게 정하고 있다고 하더라도, 그것이 위헌으로 선언될 만큼 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반하는 것이라고 볼 수 없다.

□ 반대의견(재판관 이진성)
○ 실무상 ‘위험한 물건’의 개념은 매우 폭넓게 해석되어 주위에서 흔히 볼 수 있는 일상적인 물건들까지 위험한 물건으로 인정을 받고 있다. 심판대상조항이 위험한 물건을 ‘사용’할 것이 아니라 단지 ‘휴대’할 것만을 구성요건으로 함에 따라, 상해의 결과가 위험한 물건의 사용으로 발생하지 않은 경우에까지 심판대상조항의 적용범위는 더욱 넓어지게 된다. 실무상 2주 정도의 치료를 요하는 멍(피하출혈), 가벼운 찰과상이나 타박상까지도 쉽게 상해로 인정되고 있어 그 법익 침해의 정도가 경미한 경우도 많다.

○ 위와 같이 심판대상조항이 적용되는 사건은 그 죄질과 정상의 폭이 매우 넓고, 심각한 정도의 비난가능성이 없는 경우까지 적용됨에도 불구하고, 심판대상조항은 그 법정형을 3년 이상의 유기징역형으로 일률적으로 규정하고 있다. 그에 따라 행위자의 책임의 정도를 초과하는 형벌이 부과되는 경우가 흔하게 발생하고 있다.

○ 법관이 작량감경을 하더라도 피고인의 책임 정도에 비례하는 형을 선고할 수 없는 경우가 다수 존재한다. 집행유예가 실효되거나 집행유예를 아예 선고할 수 없는 경우도 있고, 집행유예의 선고에 따른 불이익도 상당하므로, 집행유예를 선고할 수 있다고 하여 심판대상조항의 위헌성이 치유된다고 할 수 없다.

○ 심판대상조항의 법정형의 하한이 지나치게 높아, 실무에서는 심판대상조항을 적용할 때 거의 대부분 작량감경한 다음 법정형의 최하한인 징역 1년 6월에 집행유예 2년 내지 3년을 선고하거나, 죄질과 책임이 매우 경미한 범죄가 집행유예의 실효사유 내지 결격사유가 있어 실형이 선고되어야만 하는 경우에는 허용될 수 없는 법률상 감경까지 거듭하여 감경하는 편법으로 징역 1년 이하의 형을 선고하고 있는 웃지 못할 현실이다.

○ 독일과 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도, 심판대상조항의 법정형은 지나치게 높다.

○ 따라서 심판대상조항은 책임과 형벌의 비례원칙에 반하므로 헌법에 위반된다.

□ 결정의 의의
○ 이 사건에서 헌법재판소는 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 아니하고, 책임과 형벌의 비례원칙에 위배되지 아니하며, 형벌체계상의 균형을 잃은 자의적인 입법이라거나 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다고 한 종전의 선례들(2005헌바36, 2005헌가2)의 결론을 유지하였다.

○ 한편 헌법재판소는 이 사건과 같은 날 선고된 2014헌바154등 사건에서, 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분 및 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분은 형벌체계상의 균형을 상실하여 평등원칙에 반하므로 모두 헌법에 위반된다고 결정하였다.

○ 그 결정 이유의 요지는, 별도의 가중적 구성요건의 표지를 규정하지 않은 채 형법조항들과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 위 조항들은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃어 평등원칙에 위반된다는 것이었다.

○ 이 사건에서 문제된 상해죄의 경우, 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄와 달리 형법에서 위험한 물건을 휴대하여 상해죄를 범한 경우를 가중처벌하는 규정을 별도로 두고 있지 않으므로, 위 사건과는 논의구조 및 결론이 달라지게 되었다.