[민법] 2006년도 사법시험 제1차시험 민법문제 풀이 (사시 기출문제)

[선도사]

2006년 司法試驗 제1차시험 民法
해설 : 靑 雄 (고득점 헌법.민법.형법총론 저자)

※ 출제경향과 수험대책
판례.조문의 단순암기력 측정에서 탈피하려는 노력이 엿보이며, 지문이 길고 이해력.사고력.
응용력을 요하는 문제가 많아서 5지선다형 문제에서 시간을 단축하지 않으면 시간내에 문제를 다
풀기는 어려울 것으로 보인다. 사례형 문제가 11개로서 최근의 추세(01년 3개, 02년 11개, 03년 12
개, 04년 7개, 05년 11개)를 반영하고 있으며, 이 중 금액계산을 요하는 문제가 4개나 되어 예전(02
년 2개, 03년 1개, 04년 0개, 05년 1개)에 비해 증가하였다는 점이 특징적이다. 직전 연도에 선고된
판례는 2005다1827, 2004다71881, 2003다66431, 2004다51887, 2004다53173(2005. 8. 19.), 2003다
60297의 6개로 예전(05년 3개)에 비해 증가하였다.
출제자료 면에서 2002년 이후로 판례의 비중이 60%선을 유지하고 있고 이와 같은 추세는 앞
으로도 계속될 것으로 보인다. 이론 자체의 비중은 극히 미미하지만, 조문과 판례를 응용하여 출
제함로써 이해력.사고력.응용력을 요구하는 문제는 상당수에 이른다. 민법 조문을 그대로 출제하
는 경향은 2000년 이후로 퇴조하여 그 비중이 2002년부터 10% 내외에 머물고 있다.
출제영역 면에서 2002년 이후로 민법총칙 5∼9문제, 물권법 8∼9문제, 채권법 14∼19문제, 친
족상속법 7∼9문제가 출제되고 있으나, 올해의 경우 여러 영역에 걸치는 복합적인 문제가 예년에
비해 많은 편이다.
한글3.0으로 계산한 글자수는 약 26,800자(원고지 약 185매)로서 2004년 23,300자, 2005년
23,100자의 약 1.15배, 1.16배이다.
판례.조문.이론을 두루 학습할 필요가 있고, 민법 전반에 걸친 체계적인 이해의 바탕 위에서
판례.조문을 응용하여 사례문제를 해결하는 능력을 함양할 필요가 있다. 합격선을 80점 부근으로
낮추기 위해 세부적.주변적이거나 수험생들이 중요시하지 않는 부분, 이해.암기에 까다로운 부분,
소송법.집행법과 관련있는 부분을 출제하고 조문.판례의 문구를 변형하여 출제하려는 경향도 보
이므로 전분야에 걸쳐 정확한 이해와 깊이있는 학습이 필요하다고 본다. [고득점민법]에 있는 내
용만 충실히 학습하면 실수를 감안하더라도 85점 정도는 획득할 수 있을 것으로 보인다.

※ 출제자료 분석
이론 32% : 2②, 2③④⑤(조문 응용), 5①②③, 6(조문 응용), 8②∼⑤(조문.판례 응용), 9③(민
집법.판례 응용), 10①③, 10②④⑤(조문.판례 응용), 16(판례.조문 응용), 17②∼⑤(조문 응용), 18
(조문 응용), 19(조문 응용), 25(판례.조문 응용), 26②(조문.판례 응용), 27⑤(이론.조문.민집법), 30
②③, 31(조문.판례 응용), 33①③, 35②④⑤, 38①③(조문 응용), 39③
대법원 판례 59% : 1②③④, 2①, 3①②③⑤, 4, 5⑤, 7①②④⑤, 8①, 9①②④⑤, 11①③④⑤,
12, 13, 14, 15, 17①, 20, 21, 22(응용), 23, 24(응용), 26①③, 27②, 28, 29②⑤, 32, 33②④⑤, 34, 35
①, 36, 37, 38②⑤, 39①②④⑤, 40
민법 조문 8% : 1①, 3④, 5④, 7③, 11②, 27①③④, 29①③④, 30①④⑤, 35③, 38④
부속법령 조문 : 1⑤(민집법 응용), 26④⑤(가소법)

※ 출제영역별 문항수
민법총칙 7개 : 33(제3자―해제.제3자를위한계약.무능력자취소.월권대리.지명채권양도), 34(사
기.강박.착오), 36(무효.취소), 37(소멸시효.보증채무), 38(미성년자.취소), 39(법인의 권리능력.불법
행위.주택임대차), 40(대리.등기추정력)
물권법 8개 : 1(혼동), 2(점유권), 3(공유), 4(법정지상권), 5(물상대위), 6(공장저당 계산事例),
7(가담법), 21(미등기전매.중간생략등기 事例)
채권법 17개 : 8(매매.해제 事例), 9(동시이행항변권.매매), 10(제3자를 위한 계약 事例), 11(토
지매매―부당이득.이행지체.과실수취권), 12(주임법상 대항력), 13(조합.물권변동.등기명의), 14(부
당이득.점유취득시효), 15(불법행위책임.체약상과실책임.인격권침해배제), 17(보증.변제자대위 계
산事例), 18(연대채무.구상관계 계산事例), 19(건물매매―체약상과실책임.이행불능.위험부담), 20
(채권자취소권), 22(소비대차.변제.어음교부.소멸시효.지연손해금 事例), 23(변제충당), 24(토지임대
차―지상물매수청구권.부당이득 事例), 32(구상권―담보책임.연대보증.공동불법행위.사용자책임.
수탁보증), 35(최고―이행거절.이행지체.지정유언집행자.소비대차.연대채무)
친족상속법 8개 : 16(상속회복청구.상속재산분할 事例), 25(이혼취소.중혼 事例), 26(재산분할
청구권.위자료청구권), 27(친족적 부양), 28(가액산정시기―상속재산분할.유류분반환.가액지급청
구.부부재산분할), 29(상속의 승인), 30(상속재산분리), 31(유류분 계산事例)

문 1. 혼동으로 인하여 소멸하는 권리는 어느 것인가? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲소유의 토지에 관하여 乙이 지상권을 취득하였고, 丙이 그 지상권을 목적으로 하는 저당권
을 취득한 후, 乙이 위 토지의 소유권을 취득한 경우에 있어서의 '乙의 지상권'
② 甲소유의 건물에 관하여 乙이 대항력과 우선변제권이 있는 임차권을 취득하였고, 그 후 丙이
위 건물에 관한 저당권을 취득하였는데, 그 후 乙이 위 건물의 소유권을 甲으로부터 매수하여 취
득한 경우에 있어서의 '乙의 임차권'
③ 자동차손해배상책임보험에 가입한 차량의 운행자인 甲이 위 차량에 乙을 태우고 운전하고
가던 중 교통사고를 일으켜 甲 자신은 사망하고 乙은 상해를 입었는데, 乙이 甲을 단독상속한 경
우에 있어서의 '자동차손해배상보장법 제3조에 의한 乙의 甲에 대한 손해배상청구권'
④ 甲 소유의 토지에 관하여 乙이 1번근저당권을 취득하고 丙이 2번근저당권을 취득하였으며
이어서 丁이 위 토지를 가압류하였는데, 그 후 丙이 그 토지의 소유권을 취득한 경우에 있어서의
'丙의 2번근저당권'
⑤ 甲 소유의 토지에 관하여 乙이 대항력 있는 임차권을 취득한 후 丙이 위 토지에 관한 근저당
권을 취득하였는데, 그 후 丙의 근저당권에 기한 경매절차에서 乙이 위 토지의 소유권을 취득한
경우에 있어서의 '乙의 임차권'
[해설] ① 그 물권(乙의 지상권)이 제3자의 권리(丙의 저당권)의 목적이 된 때에는 소멸하지 아
니한다(§191①단서).
② 물건이 제3자의 권리의 목적인 때에는 본인의 이익을 위해 제191조 제1항 단서를 유추적
용한다. / 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의
하여 소멸하는 것이 원칙이지만, 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 그 대항요건을 갖춘 후에
저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를
준용하여 임차권은 소멸하지 않는다[2000다12693].
③ 자동차 운행 중 사고로 인하여 구 자동차손해배상보장법 제3조에 의한 손해배상채권과 채
무가 상속으로 동일인에게 귀속하더라도 교통사고의 피해자에게 책임보험 혜택을 부여하여 이를
보호하여야 할 사회적 필요성은 동일하고 책임보험의 보험자가 혼동이라는 우연한 사정에 의하여
자신의 책임을 면할 합리적인 이유가 없다는 점 등을 고려할 때 가해자가 피해자의 상속인이 되
는 등 특별한 경우를 제외하고는 피해자의 보험자에 대한 직접청구권의 전제가 되는 위 법 제3조
에 의한 피해자의 운행자에 대한 손해배상청구권은 상속에 의한 혼동에 의하여 소멸되지 않는다
[2000다41653].
④ 98다18643
⑤ 매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸되고, 지상권.지역권.전세권 및 등기된 임차
권은 저당권.압류채권.가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸되며, 이외의 지상권.
지역권.전세권 및 등기된 임차권은 매수인이 인수한다(민집법91②③④본문). 답항 ⑤의 경우 경락
으로 인해 丙의 근저당권은 소멸하고 乙의 토지임차권은 소멸하지 않은 채 경락인 乙에 의해 인
수된다. 그런데 대항력을 갖춘 임차인이 당해 주택을 양수한 때에도 임대인의 보증금반환채무는
소멸하고 양수인인 임차인이 임대인의 자신에 대한 보증금반환채무를 인수하게 되어 결국 임차인
의 보증금반환채권은 혼동으로 인하여 소멸하게 된다[96다38216]는 법리를 유추적용하면 乙의 채
권인 임차권은 혼동으로 인하여 소멸한다. (☜ 1999.1.21. 신설된 주택임대차보호법 제3조의5에 의
하면 주택임차권은 그 임차주택의 경락에 의해 원칙적으로 소멸하므로, 주택임차권에 관한 96다
38216 판례는 보증금이 전액 변제되지 않은 대항력 있는 주택임차권에 적용된다. 답항 ⑤는 주임
법.상임법과 무관한 토지임대차에 관한 것이므로 민사집행법91③④에 따른다.)
[답] ⑤

문 2. 점유권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 점유는 상속에 의하여 상속인에게 이전되고, 이러한 경우에 상속인이 피상속인의 점유의 성
질과 하자를 그대로 승계한다.
② 점유보조자에게는 점유자를 위한 점유보호청구권은 인정되지 않지만, 자력구제권은 인정된
다.
③ 타인 소유의 물건을 자신에게 소유권이 있다고 믿고 점유하는 자가 점유물을 소유자에게 반
환할 때, 점유자는 그 동안 과실을 취득한 경우에도 소유자에게 유익비 상환을 청구할 수 있다.
④ 전(前)점유자의 점유가 타주점유라 하더라도 점유자의 특정승계인은 자기의 점유만을 주장
할 수 있으며, 이 경우 승계인의 점유는 자주점유로 추정된다.
⑤ 점유자가 회복자에게 유익비상환을 청구한 것에 대하여 법원이 유익비상환기간을 6개월 유
예한 경우, 점유자는 유예기간 동안 점유물에 관하여 유치권을 행사할 수 있다.
[해설] ① 점유권은 상속인에 이전한다(§193). / 전점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우(점
유의 병합)에는 그 하자도 승계한다(§199②). 判例는 상속인은 새로운 권원에 의해 자기 고유의
점유를 개시하지 않는 한 피상속인의 점유의 성질과 하자를 떠나 자기만의 점유를 주장할 수는
없다[72다535·97다40100]고 하여, 상속을 원인으로 해서는 상속인의 자기 점유만의 분리를 인정
하지 않는다.
② 점유보조자는 점유권을 갖지 못하고, 점유주가 점유권을 가진다. 따라서 점유보호청구권
을 비롯한 점유권의 효과는 점유주에게만 발생한다. / 자력구제의 성질상 예외적으로 점유보조자
도 점유주를 위해 자력구제권을 행사할 수 있다는 것이 通說이다.
③ 선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다(§201①). 여기서 '선의'는 소유권.지상권.전세
권.임차권 등과 같이 과실취득권을 포함하는 점유권원(본권)이 자기에게 있다고 오신하는 것을 말
한다[69다1234]. / 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비를 청구하지 못하지만(§203①
단서), 태풍.홍수로 인한 보존비.수선비 등의 특별필요비나 유익비의 상환을 청구할 수 있다.
④ 점유자의 승계인은 자기의 점유만을 주장하거나 자기의 점유와 전점유자의 점유를 아울
러 주장할 수 있다(§199①). 점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정
한다(§197①). / 포괄승계의 경우 점유의 분리 인정여부에 관해 다툼이 있으나, 특정승계의 경우
에는 점유의 분리가 다툼 없이 인정된다.
⑤ 법원이 법률규정(§203③·310②·626②)에 따라 유익비의 상환기간을 허여한 경우에는
채권자는 유치권을 상실하게 된다. 즉 변제기의 도래는 유치권의 성립요건이며 존속요건이다.
[답] ⑤

문 3. 공유에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 공유자 간의 공유물에 대한 사용.수익에 관한 특약은 공유자의 특정승계인에 대하여도 승계
되고, 특약 후에 공유자에 변경이 있고 특약을 변경할 만한 사정이 있는 경우에는 공유자의 지분
의 과반수의 결정으로 기존 특약을 변경할 수 있다.
② 공유물을 분할하기 위하여는 공유자 전원이 분할절차에 참여하여야 하므로, 그 분할절차에
서 공유자의 일부가 제외된 공유물 분할은 효력이 없다.
③ 법원이 甲과 乙의 공유인 공유물을 분할함에 있어서, 제반 사정을 고려하여 공유물을 甲 1인
의 단독소유로 하고 甲으로 하여금 乙에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가액을 배상시키
는 방법에 의한 분할을 할 수도 있다.
④ 공유자는 5년을 넘지 않는 기간 내에 공유물을 분할하지 않을 것을 약정할 수 있고, 이 불분
할약정은 갱신이 가능하며, 그 기간은 갱신일로부터 5년을 넘지 못한다.
⑤ 甲과 乙이 A토지의 특정부분을 각 증여받았으나 편의상 A토지 전체에 관하여 甲과 乙의 공
유로 소유권이전등기를 마쳐 甲과 乙 사이에 소위 상호명의신탁관계가 성립한 경우, 甲은 乙에 대
하여 공유물의 분할을 청구할 수 있다.
[해설] ① 2005다1827 / ② 68다647 / ③ 2004다30583 / ④ 민법 제268조 제1항.제2항
⑤ 공유지분권을 주장하지 않고 목적물의 특정부분을 소유한다고 주장하는 자는 그 부분에
대해 신탁적으로 지분등기를 가지고 있는 자들을 상대로 하여 그 특정부분에 대한 명의신탁해지
를 원인으로 한 지분이전등기절차의 이행만을 구하면 되고 공유물분할청구를 할 수는 없다[88다
카10517·95다8430].
[답] ⑤

문 4. 법정지상권에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲이 乙에게 甲소유의 토지와 그 지상에 신축된 미등기 건물을 매도하고 토지에 관해서만
소유권이전등기를 경료하여 주었고, 그 후 丙이 강제경매절차에서 위 토지의 소유권을 취득하였
다. 이 경우 乙은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다.
② 乙이 甲의 승낙을 얻어 甲소유의 토지 위에 건물을 신축하고 그 소유권보존등기를 마친 후,
丙에게 위 건물을 매도하고 그 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이 경우 丙은 위 건물을 위한
관습법상의 법정지상권을 취득한다.
③ 甲이 토지와 그 지상건물을 소유하고 있다가 乙에게 위 토지만을 증여하고 소유권이전등기
를 경료하여 주면서, 甲이 위 건물을 철거하되 그 부지에 甲소유의 새건물을 신축하기로 약정하였
으나, 아직까지 기존건물이 존속하고 있다. 이 경우 甲은 기존건물을 위한 관습법상의 법정지상권
을 취득한다.
④ 甲이 토지와 그 지상건물을 소유하다가 乙에게 건물을 신탁한 후, 丙에게 토지에 관한 저당
권을 설정하여 주었고, 그 후 丙의 저당권 실행으로 인한 경매절차에서 丁이 토지의 소유권을 취
득하였다. 이 경우 甲은 위 건물을 위한 법정지상권을 취득한다.
⑤ 甲이 乙에게 甲소유의 토지 및 그 지상건물을 매도하고 토지에 관한 소유권이전등기만을 경
료하여 주었다. 이 경우 甲은 위 건물을 위한 관습법상의 법정지상권을 취득한다.
[해설] ① 미등기건물을 그 대지와 함께 양수한 사람(乙)이 그 대지에 관해서만 소유권이전등기
를 넘겨받고 건물(甲소유)에 대하여는 그 등기를 이전받지 못하고 있는 상태에서 그 대지가 경매
(☜ 대지소유권 이전 후의 압류.가압류.저당권설정에 의해 강제경매.임의경매)되어 소유자가 달라
지게 된 경우에는 미등기건물의 양수인은 미등기건물을 처분할 수 있는 권리는 있을지언정 소유
권은 가지고 있지 않으므로 대지(乙소유)와 건물(甲소유)이 동일인의 소유에 속한 것이라고 볼 수
없어 법정지상권이 발생할 수 없다[88다카2592·91다16730]. 그러나 甲 소유의 대지상에 甲이 건
물을 신축하였는데, 그 대지에 관하여 A가 가압류를 한 후에 乙이 甲으로부터 대지의 소유권이전
등기를 경료받았고 그 가압류에 의한 강제경매에 의하여 丙이 대지를 경락받은 경우, 위 가압류
후에 이루어진 乙 명의의 등기는 경락에 의하여 말소될 운명에 있어서 경락 당시 대지에 관한 甲
의 소유권을 부정할 수 없으므로, 甲은 丙에 대해 그 소유의 위 건물을 위한 관습상의 법정지상권
을 취득하였다[89다카24094]. (☜ 답항 ①에는 압류.가압류의 시점이 나와 있지 않으나, 어쨌든 甲
아닌 乙은 건물을 위한 법정지상권을 취득할 수 없다.)
② 타인소유의 대지 위에 건물을 신축한 경우 관습에 의한 법정지상권이 생기지 않는다[79다
2000]. 대지소유자의 승낙을 얻어 그 대지상에 건물을 지은 경우에도 관습상의 지상권이 설정되었
다고 볼 수 없다[71다2124]. 토지소유자와 건물소유자가 동일인인 적이 없기 때문이다. / 답항 ②
의 경우 토지와 그 지상건물의 소유자가 건물 처분 당시에 동일인이 아니기 때문에 법정지상권이
성립하지 않는다.
③ 그 건물철거의 합의는 건물 소유자가 토지의 계속 사용을 그만두고자 하는 내용의 합의로
볼 수 없어 관습상의 법정지상권의 발생을 배제하는 효력이 인정되지 않는다[98다58467]. (☜ 이
경우에 건물철거의 합의 없이 토지만을 매도하여 소유권이전등기를 경료해준 경우와 마찬가지로
관습법상의 법정지상권이 성립한다.)
④ 건물의 등기부상 소유명의를 타인에게 신탁한 경우(☜ 토지소유자 甲이 그 지상건물의 소
유명의를 乙에게 신탁한 경우)에 신탁자는 제3자에게 그 건물이 자기의 소유임을 주장할 수 없고,
따라서 그 건물과 부지인 토지가 동일인(☜ 甲)의 소유임을 전제로 한 법정지상권(§366)을 취득
할 수 없다[2003다29043].
⑤ 토지의 점유.사용에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 것으로 볼 수 있거나 토지 소유자
가 건물의 처분권까지 함께 취득한 경우에는 관습상의 법정지상권을 인정할 까닭이 없다 할 것이
어서, 미등기건물을 그 대지와 함께 매도하였다면 비록 매수인에게 그 대지에 관하여만 소유권이
전등기가 경료되고 건물에 관하여는 등기가 경료되지 않아 형식적으로 대지와 건물이 그 소유 명
의자를 달리하게 되었다 하더라도 매도인에게 관습상의 법정지상권을 인정할 이유가 없다[2002다
9660全合]. (☜ 甲이 乙에게 토지만을 매도하여 소유권이전등기를 경료해준 경우에는 건물철거합
의가 없는 한 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성립하나, 토지와 그 지상건물을 함께 매도하
여 토지에 대한 소유권이전등기만을 경료해준 경우에는 건물을 위한 관습법상의 법정지상권이 성
립하지 않는다.)
[답] ③

문 5. 물상대위에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 물상대위는 담보물의 공용징수로 인한 보상금청구권, 담보물의 매도로 인한 매매대금청구권
에 대하여도 인정된다.
② 물상대위의 요건인 '담보물의 멸실'이라 함은 물리적 멸실뿐만 아니라 법률적 멸실도 포함하
며, 담보물권자의 과실에 의해 담보물이 멸실된 경우에도 물상대위가 인정된다.
③ 제3자의 불법행위로 저당목적물이 멸실되어 저당권설정자가 제3자에 대하여 불법행위로 인
한 손해배상청구권을 취득한 경우, 위 손해배상청구권도 물상대위권의 대상이 된다.
④ 민법은 유치권에 관하여 물상대위를 규정하고 질권과 저당권에 이를 준용하고 있는바, 저당
권자가 물상대위권을 행사하려면 저당권설정자가 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건을 지급
또는 인도받기 전에 이를 압류하여야 한다.
⑤ 제3자가 이미 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건을 압류하였다 하더라도, 저당권자는
스스로 이를 압류해야만 물상대위권을 행사할 수 있다.
[해설] ①③ 물상대위(§342)의 객체는 담보물의 멸실.훼손 또는 공용징수로 인해 담보권설정자
가 받을 금전 기타의 물건의 지급청구권 또는 인도청구권이다. 금전 기타의 물건은 보상금.손해배
상금 기타 대상물을 말한다. / 담보물이 매각.임대된 경우의 매각대금.차임은 물상대위의 객체가
되지 않는다. 이 경우에는 물상대위보다 담보물에의 추급력이 우선한다.
② 멸실.훼손은 물리적인 것뿐만 아니라 부합.혼화.가공 등에 의한 법률적 의미의 멸실.훼손
을 포함한다[通說]. 멸실.훼손의 원인은 불문하나 담보권자의 과실에 기하지 않은 것이어야 한다
[通說]. 예컨대 제3자가 질물을 파괴한 데 관해 질권자의 선관의무위반이 경합된 때에는 그 손해
배상금에 대해 물상대위가 허용되지 않는다
④ 민법 제342조는 동산질권의 물상대위성을 규정하고 있고, 제355조와 제370조는 이를 권리
질권과 저당권에 각각 준용하고 있다. / 물상대위권을 행사하려면, 대상물인 금전 기타 물건을 담
보물권설정자가 지급 또는 인도받기 전에 담보권자가 압류해야 한다(§342후문·370).
⑤ 저당목적물의 변형물인 금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물
건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권
자보다 우선변제를 받을 수 있다[98다12812·96다21058]. 또 변제공탁과 같이 압류 외의 방법으로
목적물이 특정된 경우에도 담보권자가 압류하지 않더라도 물상대위권의 효력이 미친다[86다카
1058].
[답] ③

문 6. 甲은 乙에게 6,000만원을 대여하고 그 담보로 乙소유의 A토지와 B토지에 공동저당으로
각 1번저당권을 설정받았고, 丙은 乙에게 3,000만원을 대여하고 그 담보로 A토지에 2번저당권을
설정받았으며, 丁은 乙에게 2,000만원을 대여하고 그 담보로 B토지에 2번저당권을 설정받았는데,
그 후 乙은 A토지 위에 C건물을 신축하였다(A토지, B토지, C건물이 각 경매될 경우 실제로 배당
할 수 있는 금액은, A토지의 경우 8,000만원, B토지의 경우 4,000만원, C건물의 경우 4,000만원이
라 가정한다. 이자 및 지연손해금은 고려하지 않음). 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른
것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
ㄱ. A토지와 B토지, C건물이 동시에 경매되어 배당되는 경우, 甲은 A토지의 매각대금으로부터
3,000만원, B토지의 매각대금으로부터 1,500만원, C건물의 매각대금으로부터 1,500만원을 각 배당
받는다.
ㄴ. A토지와 B토지가 동시에 경매되어 배당되는 경우, 甲은 A토지의 매각대금으로부터 4,000만
원, B토지의 매각대금으로부터 2,000만원을 각 배당받는다.
ㄷ. A토지가 먼저 경매된 경우, 甲은 그 매각대금으로부터 6,000만원 전액을 배당받고, 丙은 잔
액 2,000만원을 배당받으며, 후에 B토지가 경매되면 丙이 甲의 저당권을 대위행사하여 1,000만원
을 배당받고, 丁은 그 잔액에서 2,000만원을 배당받는다.
ㄹ. B토지가 먼저 경매된 경우, 甲은 그 매각대금 4,000만원 전액을 배당받고, 후에 A토지가 경
매되면 甲은 그 나머지 2,000만원을 배당받고, 丁은 甲의 저당권을 대위행사하여 2,000만원을 배당
받고, 丙은 그 잔액에서 3,000만원을 배당받는다.

① ㄴ, ㄷ ② ㄴ, ㄹ ③ ㄱ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㄹ ⑤ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
[해설] ㄱ. 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지
에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도
경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제
를 받을 권리가 없다.(§356) / 甲은 C건물의 매각대금으로부터는 배당받
을 수 없다.
ㄴ. 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에
그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가
에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(§368①).
ㄷ.ㄹ. 전항의 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채
권 전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자
가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선
순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다.(§368②)
[답] ④

문 7. 가등기담보등에관한법률에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
① 가등기담보채권자가 가등기담보권 실행에 착수하여 채무자 등에게 통지한 청산금의 액수가
객관적인 청산금의 평가액에 미치지 못한다고 하더라도, 담보권실행 통지로서의 효력이나 청산기
간의 진행에는 아무런 영향이 없다.
② 가등기담보 실행절차에서 실제 지급할 청산금이 없다고 하더라도, 그 뜻을 채무자 등에게 통
지하지 않았다면 채권자는 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다.
③ 가등기담보권자가 가등기담보권의 실행에 착수하여 채무자 등에게 청산금을 통지한 경우,
자기채권의 변제기가 도래하지 않은 후순위권리자는 그 청산금 평가액에 이의가 있더라도 독자적
으로 경매신청을 할 수 없다.
④ 가등기담보를 설정함에 있어서 가등기담보채권자와 가등기담보채무자가, 가등기담보채권자
가 청산금을 지급하기 이전에 담보목적물에 관한 본등기를 경료받거나 담보목적물을 인도받을 수
있다는 특약, 청산기간을 인정하지 아니하는 특약을 맺었다면 위 특약은 무효이다.
⑤ 가등기가 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반환채무와 그 외의 원인으로 발생한 채
무를 동시에 담보할 목적으로 경료되었으나, 그 후 금전소비대차나 준소비대차에 기한 차용금반
환채무만이 남게 된 경우, 그 가등기담보에 대해서도 가등기담보등에관한법률이 적용된다.
[해설] ① 96다6974. 채권자가 가등기담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득
하기 위하여 채무자 등에게 하는 담보권실행의 통지에는 채권자가 주관적으로 평가한 통지 당시
의 목적부동산의 가액과 피담보채권액을 명시함으로써 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하
면 족하다.
② 2001다81856 / ⑤ 2003다29968
③ 귀속청산의 경우, 후순위권리자는 청산기간내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전이
라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다(가담법12②). 즉, 후순위권리자는 청산금액에 관해 다
툴 수는 없으나 그것이 객관적 가치에 미달한다고 판단되면 경매신청을 함으로써 순위에 따른 배
당을 받을 수 있다.
④ 청산금의 지급과 소유권의 취득에 관한 가담법 제4조 제1항 내지 제3항에 반하는 특약으
로서 채무자 등에게 불리한 것은 효력이 없다(가담법4④본문). / 2001다81856
[답] ③

문 8. 甲은 乙에게 甲소유의 토지와 상가건물을 5억원에 매도하면서, 甲이 乙에게 위 토지와 상
가건물의 소유권을 넘겨주면 乙은 丙에게 위 상가건물을 임대하기로 약정하였다. 그 후 甲은 乙로
부터 대금을 전부 지급받음과 동시에 乙에게 토지와 상가건물의 소유권을 이전하여 주었다. 그러
나 乙이 위 약정을 어기고 丙이 아닌 丁에게 상가건물을 임대하여 영업하도록 하자, 甲은 계약위
반을 이유로 위 매매계약을 해제하였다. 甲의 위 해제가 적법하다면 아래의 설명 중 옳지 않은 것
은? (乙과 丁간의 임대차에 있어서 보증금은 고려하지 않는다. 다툼이 있는 경우에는 판례에 의
함)
① 甲이 매매계약을 해제하였으므로 乙명의의 소유권이전등기가 말소되지 않더라도 甲은 위 토
지와 상가건물의 소유권을 회복한다.
② 甲은 乙로부터 수령한 대금 5억원과 대금 수령일로부터 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한
법정이자를 乙에게 반환하여야 한다.
③ 乙은 甲으로부터 위 대금 및 이에 대한 법정이자를 반환받을 때까지 위 토지와 상가건물에
관한 乙명의의 소유권이전등기의 말소를 거절할 수 있다.
④ 丁이 상가건물임대차보호법 제3조상의 대항력을 취득한 경우, 그 후 甲이 매매계약을 해제
하였더라도 丁은 자신의 임차권을 甲에게 주장할 수 있다.
⑤ 乙은 원상회복의무로 甲에게 상가건물을 반환해야 하지만, 상가건물을 임대하여 얻은 수익
을 반환할 필요는 없다.
[해설] ① 계약이 해제되면 그 계약의 이행으로 변동이 생겼던 물권은 당연히 그 계약이 없었
던 원상태로 복귀한다[75다1394]
② 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가
있다. 이 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.(§548) 여기서 이자는
법정이자(민사 연 5푼, 상사 연 6푼)를 말한다. (☜ 설문에서 상가건물이라 해놓고서 답항 ②에서
'연 5푼'으로 한 것은 부적절하다.)
③ 쌍무계약의 동시이행의 항변권에 관한 민법 제536조는 해제로 인한 원상회복의무에 준용
된다(§549).
④ 소유권이전등기를 갖춘 부동산 매수인으로부터 임차권을 취득하여 등기한 자나 주임법.상
임법상의 대항력을 갖춘 자도 제548조 제1항 단서에 의해 보호되는 제3자에 해당하며, 부동산 매
매계약이 해제되면 그 임차인은 소유권을 회복한 매도인에게 대항할 수 있다(96다17653 참고).
⑤ 민법 제548조 제2항은 금전 외의 물건에 果實이 생긴 경우 또는 목적물 사용이익이 생긴
경우에도 유추적용되고, 물건을 받은 날부터의 과실 또는 사용이익을 가산해서 반환해야 한다. /
매매목적물을 인도받아 사용한 대가인 임료상당액의 부당이득에 관하여도 원상으로 복구하게끔
되어 있다고 보아야 한다[68다1869].
[답] ⑤

문 9. 동시이행의 항변권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 토지의 매수인이 선이행의무인 중도금지급의무를 이행하지 않은 상태에서 잔금지급기일이
도래하였다면, 매수인의 잔대금지급의무뿐만 아니라 중도금지급의무도 매도인의 소유권이전의무
와 동시이행관계에 있다.
② 토지에 관한 매매계약이 체결된 후 위 토지에 제3자의 가압류등기가 경료되었다면, 매도인
의 소유권이전의무뿐만 아니라 위 가압류등기의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와 동시이행
관계에 있다.
③ 토지의 매도인이 매수인을 상대로 대금지급청구소송을 제기하자 매수인이 매도인으로부터
위 토지의 소유권을 이전받을 때까지 대금을 지급할 수 없다는 취지의 적법한 항변을 하였다면,
법원은 상환이행의 판결을 하여야 하고, 위 판결에 기한 강제집행에 있어서 매도인의 소유권이전
의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행개시의 요건에 해당한다.
④ 甲이 乙에게 토지를 매도하면서, 甲이 2006. 1. 20. 토지의 소유권을 이전하고 乙이 2006. 2.
20. 그 대금을 지급하기로 약정하였는데, 乙에게 부도가 발생하여 대금지급이행기가 도래하여도
乙이 그 대금을 지급할 것인지 여부가 불투명 하게 되었다면, 甲은 乙의 대금지급이 확실하여질
때까지 자신의 소유권이전의무이행을 거절할 수 있으나, 甲이 乙에게 이행거절의 의사를 밝히지
않는 이상 이행지체 책임을 부담한다.
⑤ 쌍무계약이 무효로 되어 각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우, 각 당사자의 반
환의무는 동시이행의 관계에 있다.
[해설] ① 매수인이 선이행해야 할 중도금지급을 하지 않은 채 잔대금지급일을 경과한 경우, 매
수인의 중도금 및 이에 대한 지급일 다음날부터 잔대금지급일까지의 지연손해금과 잔대금의 지급
채무는 매도인의 소유권이전등기의무와 특별한 사정이 없는 한 동시이행관계에 있다[90다19930].
② 부동산매도인은 특별한 사정이 없는 한 제한이나 부담이 없는 소유권이전등기의 의무를
진다[91다12349·91다6368]. 특별한 사정이 없는 한, 가압류등기 등이 있는 부동산의 매매계약에
있어서는 매도인의 소유권이전등기의무와 아울러 가압류의 말소의무도 매수인의 대금지급의무와
동시이행의 관계에 있다[2000다8533].
③ 법원이 원고의 채무이행청구에 대한 피고의 동시이행항변을 채택한 경우에는 원고의 반
대의사가 없는 한 원고의 청구를 기각하는 것이 아니라 '피고는 원고의 이행과 相換으로 이행하
라'는 원고일부승소(일부패소)의 판결을 내린다. 상환판결에 기하여 강제집행을 하는 경우, 원고가
반대의무의 이행 또는 이행제공이 있었음을 증명해야 집행을 개시할 수 있다(민집법41①).
④ 쌍무계약의 당사자 일방이 계약상 선이행의무를 부담하고 있는데 그와 대가관계에 있는
상대방의 채무가 아직 이행기에 이르지 않았지만 이행기의 이행이 현저히 불투명하게 된 경우에
는 민법 제536조 제2항 및 신의칙에 의하여 그 당사자에게 반대급부의 이행이 확실해질 때까지
선이행의무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 하고, 이와 같이 대가적 채무간에 이행거절의 권능
을 가지는 경우에는 비록 이행거절의사를 구체적으로 밝히지 않았다고 할지라도 이행거절권능의
존재 자체로 이행지체책임은 발생하지 않는다[97다5541·98다13754].
⑤ 95다54693, 94다55071
[답] ④

문 10. 甲과 乙은, 甲이 자신소유의 토지를 乙에게 매도하되 乙은 그 대금을 丙에게 지급하기로
약정하였고, 그 후 丙이 수익의 의사표시를 하였다. 이에 대한 설명 중 옳은 것은?
① 위 매매계약이 무효라고 하더라도, 乙이 매매대금을 지급 하지 않으면 丙은 乙에 대하여 채
무불이행에 따른 손해배상을 청구할 수 있다.
② 丙이 乙에 대하여 매매대금의 지급을 청구한 경우, 乙은 甲이 아직 위 토지의 소유권을 이전
하여 주지 않았음을 이유로 매매대금의 지급을 거절할 수는 없다.
③ 甲이 乙의 기망행위를 이유로 위 매매계약을 취소하였다면, 丙이 그 취소원인 사실을 알지
못하였다 하더라도 丙은 乙에 대하여 매매대금의 지급을 청구할 수 없다.
④ 위 매매계약 당시 甲과 乙이 丙의 권리를 변경, 소멸시킬 수 있음을 미리 유보하였다고 하더
라도, 丙이 이미 수익의 의사표시를 하였기 때문에 甲과 乙이 丙의 권리를 변경, 소멸시킬 수는 없
다.
⑤ 甲이 위 약정에 따라 乙에게 토지의 소유권을 이전하고 토지를 인도한 후, 매수인인 乙이 대
금지급의무를 이행하지 않는다는 이유로 甲이 위 매매계약을 적법하게 해제하였다면, 乙은 위 토
지를 丙에게 반환하여야 한다.
[해설] ① 요약자와 낙약자간의 보상관계는 제3자를 위한 계약의 내용을 이루며, 그 하자.흠결
은 계약의 효력에 영향을 미친다. 보상관계가 무효이면 제3자를 위한 계약의 효력을 주장할 수 없
고 낙약자 乙의 채무불이행도 있을 수 없다.
② 낙약자는 계약당사자로서 제3자를 위한 계약에 기한 항변으로 수익자인 제3자에게 대항
할 수 있다(§542). 즉 계약의 무효나 동시이행항변권을 주장할 수도 있고, 취소권.해제권을 행사
하여 그 효과를 주장할 수도 있다. / 乙은 동시이행항변권에 기하여 대금지급을 거절할 수 있다.
③ 의사의 흠결, 하자있는 의사표시, 선의.악의 여부, 과실의 유무 등은 계약당사자인 요약자
와 낙약자를 기준으로 판단한다[通說]. 그리고 수익자는 §107②·108②·109②·110③에 의해
보호되는 제3자에 해당하지 않는다. / 보상관계가 취소되면 수익자 丙은 제3자를 위한 계약의 효
력을 주장할 수 없다.
④ 제3자가 수익의 의사표시를 하여 제3자의 권리가 생긴 후에는 계약당사자는 이를 변경 또
는 소멸시키지 못한다(§541). 다만, 당사자간의 특약으로 제541조의 적용을 미리 배제시킨 경우
에는 그 특약에 의한다[通說]. 判例[2001다30285]도 제3자가 수익의 의사표시를 함으로써 제3자에
게 권리가 확정적으로 귀속된 경우, 요약자와 낙약자의 합의에 의하여 제3자의 권리를 변경.소멸
시킬 수 있음을 미리 유보하였거나 제3자의 동의가 있는 경우가 아니면 계약의 당사자인 요약자
와 낙약자는 제3자의 권리를 변경.소멸시키지 못하고, 만일 계약의 당사자가 제3자의 권리를 임의
로 변경.소멸시키는 행위를 한 경우 이는 제3자에 대하여 효력이 없다고 한다. / 미리 유보한 경
우, 수익의 의사표시가 있은 후에도 甲과 乙이 丙의 권리를 변경.소멸시킬 수 있다.
⑤ 제3자는 계약당사자가 아니므로 계약에 관한 취소권이나 해제권을 갖지 않는다. 判例[92
다41559]도 제3자를 위한 계약의 당사자가 아닌 수익자는 계약의 해제권이나 해제를 원인으로 한
원상회복청구권이 있다고 볼 수 없다고 한다. 乙은 토지를 계약당사자인 甲에게 반환해야 한다. /
낙약자의 귀책사유로 요약자가 계약을 해제한 경우에 수익의 의사표시를 한 수익자는 낙약자에게
자기가 입은 손해의 배상을 청구할 수 있다[92다41559].
[답] ③

문 11. 토지를 목적으로 하는 매매계약의 법률관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경
우에는 판례에 의함)
① 매수인이 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받지 아니하였음에도 그 토지를 인도받아 점
유.사용하였다면, 그 부동산의 점유.사용이익은 부당이득에 해당한다.
② 매도인이 선이행의무인 소유권이전의무를 이행지체하여, 매수인이 상당한 기간을 정하여 이
행을 최고하였으나 그 기간 내에 이행하지 아니하거나, 지체 후의 이행이 매수인에게 이익이 없는
때에는, 매수인은 매도인이 이행의 제공을 하였다 하더라도 수령을 거절하고 전보배상을 청구할
수 있다.
③ 매수인이 토지에 관한 소유권이전등기를 경료받았지만 아직 토지를 인도받지 못한 경우, 매
수인이 매매대금을 전부 지급하지 않았어도 토지로부터 발생하는 과실은 매수인에게 속한다.
④ 매수인이 매매대금을 전부 지급하였다고 하더라도, 아직 토지에 관한 소유권이전등기를 경
료받지 못하고 토지를 인도받지 못하였다면, 매수인이 매매대금을 지급한 이후에 토지로부터 발
생한 과실은 원칙적으로 매도인에게 속한다.
⑤ 매매계약의 의무가 전부 이행된 후 매매계약이 취소된 경우, 토지를 반환하여야 하는 선의의
매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정되더라도, 매매대금을 반환하여야 하는
선의의 매도인은 대금의 운용이익 내지 법정이자를 반환하여야 한다.
[해설] ① 부동산의 매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다 하더라도 매매계약의 이
행으로 그 부동산을 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생기고[95
다12682·2001다45355], 이러한 점유.사용권은 단순한 점유권과는 차원을 달리하는 본권이며[2000
다10741], 매도인은 매수인에 대해 목적부동산의 점유.사용에 대한 부당이득반환청구를 할 수 없
고[95다12682], 위 매수인으로부터 다시 매수한 전득자는 매수인의 점유.사용권을 취득하므로 매
도인은 전득자에 대해 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다[97다42823].
② 민법 제395조
③ 매매계약 있은 후에도 인도하지 아니한 목적물로부터 생긴 과실은 매도인에게 속한다(§
587제1문). 부동산매매에 있어 목적부동산을 제3자가 점유하고 있어 인도받지 않은 매수인이 제3
자에 대한 명도소송 제기의 방편으로 미리 소유권이전등기를 경료받았다고 하여도 아직 매매대금
을 완급하지 않은 이상 부동산으로부터 발생하는 과실은 매수인이 아니라 매도인에게 귀속되어야
한다[91다32527].
④ 매수인이 매매대금을 완납한 후에는 목적물이 인도되지 않았다 하더라도 그 과실의 수취
권은 매수인에게 귀속된다[93다28928].
⑤ 쌍무계약이 취소된 경우 선의의 매수인에게 민법 제201조가 적용되어 과실취득권이 인정
되는 이상, 선의의 매도인에게도 민법 제587조의 유추적용에 의하여 대금의 운용이익 내지 법정이
자의 반환을 부정함이 형평에 맞다[92다45025]. 이는 계약해제로 인한 원상회복의 경우와는 다르
다.
[답] ②

문 12. 주택임대차보호법 제3조 제1항에 규정된 임차인의 대항력에 관한 설명 중 옳지 않은 것
은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 임차인이 2005. 7. 4. 오후 3시경 임차주택을 인도받고 주민등록을 마쳤는데 2005. 7. 5. 오전
10시경 위 임차주택에 1번저당권이 설정된 경우, 위 1번저당권에 기한 경매절차에서 보증금을 전
액 배당받지 못한 임차인은 위 주택을 경락받은 매수인에게 임차권을 주장할 수 있다.
② 임차주택을 간접점유하는 임차인이 주민등록을 마쳤다 하더라도 임차주택의 직접점유자가
주민등록을 마치지 않았다면, 임차인은 대항력을 취득할 수 없다.
③ 경매절차에서 임차주택이 매각된 경우에 소멸되는 1번저당권보다 후에 대항력을 갖춘 임차
인은 위 주택을 경락받은 매수인에게 임차권을 주장할 수 없다.
④ 전차인이 주민등록을 마치고 거주하던 중, 임차인이 임대인으로부터 임차주택을 매수하여
소유권이전등기를 마친 후 같은 날 타인에게 근저당권을 설정하여준 경우, 위 근저당권에 기한 경
매절차에서 보증금을 전액 배당받지 못한 전차인은 위 주택을 경락받은 매수인에게 자신의 임차
권을 주장할 수 있다.
⑤ 주택소유자가 주민등록을 마치고 거주하다가 그 주택을 타인에게 매도함과 동시에 그로부터
이를 다시 임차하여 계속 거주하기로 하는 임대차계약을 체결한 후, 매수인 명의의 소유권이전등
기와 제3자 명의의 근저당권 설정등기가 같은 날 순차적으로 경료된 경우, 임차인(주택의 종전소
유자)은 근저당권에 기한 경매절차에서 경락받은 매수인에게 임차권을 주장할 수 있다.
[해설] ① 대항력의 발생시기는 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마친 날의 익일부터이다
(주임법3①전문). '익일'은 익일 오전 0시를 말한다[99다9981]. / 피고는 1996. 8. 16. 이 사건 부동
산을 임차하여 1996. 8. 27. 주민등록상 전입신고를 마쳤으므로 익일인 1996. 8. 28. 00:00시부터 대
항력이 있어 그 후 1996. 8. 28.자로 주간에 경료된 이 사건 저당권에 기한 경락인인 원고에게 대
항할 수 있다[99다9981].
② 임차인이 타인의 점유를 매개로 하여 주택을 간접점유하는 경우, 당해 주택에 실제로 거
주하는 직접점유자가 주민등록을 마친 경우에 한하여 그 임차인의 임대차가 대항력을 취득할 수
있다[2000다55645].
③ 후순위저당권의 실행으로 목적부동산이 경락되어 그 선순위저당권이 함께 소멸한 경우라
면 비록 후순위저당권자에게는 대항할 수 있는 임차권이더라도 소멸된 선순위저당권보다 뒤에 등
기되었거나 대항력을 갖춘 임차권은 함께 소멸하고, 경락인에 대해 그 임차권의 효력을 주장할 수
없다[86다카1936]. 그 경락인은 주택임대차보호법 제3조에서 말하는 임차주택의 양수인 중에 포함
된다고 할 수 없다[98다32939].
④ 전차인이 전입신고를 마치고 거주하던 중 임차인이 그 주택을 취득하여 소유권이전등기
를 마친 경우에는 주민등록상 소유자가 아닌 자가 거주하는 것으로 나타나 있어 그 주민등록이
임대차 공시기능을 수행하고 있었으므로 임차인 명의의 소유권이전등기가 경료되는 즉시 그 전차
인이 대항력을 취득한다. 임차인의 소유권이전등기와 채권자의 제1순위 근저당권설정등기가 같은
날 경료되었으나 접수순서에 있어 임차인의 소유권이전등기가 앞서므로, 전차인은 자신의 임차권
으로써 주택낙찰인에게 대항할 수 있다.[2000다58026]
⑤ 전입신고를 마친 주택소유자가 그 주택을 타인에게 매도함과 동시에 이를 임차하여 잔금
수령일부터 임차인으로서 거주하는 경우에는 매수인에게 소유권이전등기를 경료해 준 날 이후에
야 비로소 그 주민등록이 임대차 공시방법으로서 효력이 있는데[98다32939], 소유권이전등기 경료
일의 다음날부터 임차인으로 대항력을 가진다[99다59306]. 따라서 매수인 명의의 소유권이전등기
와 제3자 명의의 근저당권설정등기가 같은 날 경료되었다면 임차인(종전소유자)은 경락인에게 대
항할 수 없다.
[답] ⑤

문 13. 조합계약에 관한 설명이다. 판례의 입장과 다른 것은?
① 甲이 동업계약(조합계약)에 의하여 토지의 소유권을 투자 하기로 하였으나 아직 조합원의
합유로 하는 등기가 경료 되지 않은 경우, 甲은 조합원이 아닌 제3자가 점유할 권원 없이 위 토지
를 점유하고 있다면, 甲은 소유권에 기하여 제3자에게 위 토지의 반환을 청구할 수 있다.
② 동업목적의 조합체가 토지를 조합재산으로 취득하였으나 합유등기가 아닌 조합원들 명의의
공유등기를 하였다면, 그 공유등기는 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여 명의신탁한 것으
로 보아야 한다.
③ '조합원이 파산하여도 조합에서 탈퇴하지 않는다'는 내용의 조합원들 사이의 약정은 원칙적
으로 허용되지 않지만, 파산한 조합원이 그 조합에 잔류하는 것이 파산한 조합원의 채권자들에게
불리하지 아니하여 파산한 조합원의 채권자들의 동의를 얻어 파산관재인이 조합에 잔류할 것을
선택한 경우까지 위와 같은 탈퇴금지약정이 무효라고 할 것은 아니다.
④ 조합으로부터 부동산을 매수하여 잔대금채무를 지고 있는 자가 조합원 중 1인에 대하여 개
인채권을 가지고 있는 경우, 그 채권과 조합과의 매매계약으로 인한 잔대금채무를 서로 대등액에
서 상계할 수 있다.
⑤ 조합의 목적달성으로 인하여 조합이 해산되었으나 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고 다만
잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는, 따로 청산절차를 밟을 필요 없이 각 조합원은 자신의 잔
여재산의 분배비율의 범위 내에서 그 분배비율을 초과하여 잔여재산을 보유하고 있는 조합원에
대하여 바로 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다.
[해설] ① 조합계약에 의한 부동산 물권변동은 합유등기를 해야 발생한다. / 2000다30622
② 동업을 목적으로 하는 조합이 조합체로서 또는 조합재산으로서 부동산의 소유권을 취득
한 경우에 그 부동산은 조합체의 합유물이 되고, 그 조합체가 합유등기를 하지 않고 조합원들 명
의로 각 지분에 관하여 공유등기를 하였다면 이는 그 조합체가 조합원들에게 각 지분에 관하여
명의신탁한 것으로 보아야 한다(부동산실명법4②본문이 적용되어 명의수탁자인 조합원들 명의의
소유권이전등기는 무효이다)[2000다30622]. / 합유관계에 있는 토지에 관해 경료된 공유의 소유권
보존등기는 실체관계에 부합한다고 할 수 없고, 위 토지가 장차 합유자인 甲 또는 乙의 단독소유
로 하기로 약정되어 있었다는 점만을 들어 합유임에도 공유로 등기되어 있는 오류를 정정해 달라
는 경정등기를 거부할 수는 없다[95다34521]. (☜ 명의신탁이 인정되려면 적어도 등기명의를 누구
로 할 것인지에 대한 합의는 있어야 할 것이다.)
③ 2003다26020 / ⑤ 97다31472, 99다35713
④ 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권으로 상계하지 못한다(§715). / 97다6919
[답] ④

문 14. 부당이득에 관한 설명이다. 판례의 입장과 다른 것은?
① 甲과 乙이 건물을 각 1/2지분씩 공유하고 있던 중, 甲이 乙의 동의 없이 丙과 사이에 그 건물
에 관한 공사도급계약을 체결하여 丙이 공사를 완료한 경우, 丙은 乙에게 위 도급계약상의 보수를
직접 청구할 수는 없으나, 위 공사로 인하여 증가된 건물의 가치 중 乙의 지분에 상응하는 금액
상당의 부당이득의 반환을 청구할 수 있다.
② 부동산에 대하여 점유취득시효가 완성되었으나 점유자 명의로 소유권이전등기가 경료되지
아니하여 점유자가 아직 소유권을 취득하지 못하였다고 하더라도 소유명의자는 점유자에 대하여
점유로 인한 부당이득의 반환을 청구할 수 없다.
③ 매수인이 매도인의 지시에 따라 매도인과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자에게 직접 매
매대금을 지급하였는데, 그 후 매도인의 채무불이행을 이유로 매수인이 매도인과 매수인 사이의
매매계약을 해제한 경우, 매수인은 제3자를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령하였다는 것을
이유로 부당이득반환을 청구할 수 없다.
④ 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가한
경우, 그 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를
불문하고 현존하는 것으로 추정된다.
⑤ 변제자가 자신에게 채무가 없음을 알지 못하고 변제한 경우, 채무 없음을 알지 못한 데에 과
실이 있더라도, 수령자에 대해 부당이득반환청구를 할 수 있다.
[해설] ① 계약관계가 존재하고 있으면 계약상의 채무이행청구권과 채무불이행에 기한 손해배
상청구권이 문제되고, 부당이득반환청구권은 생기지 않는다. 즉 계약당사자간에 계약의 이행으로
급부된 것은 그 급부의 원인관계가 적법하게 실효되지 않는 한 부당이득이 될 수 없다. 계약에 따
른 어떤 급부가 계약상대방 아닌 제3자의 이익으로 된 경우에도 급부를 한 계약당사자는 계약상
대방에 대하여 계약상의 반대급부를 청구할 수 있을 뿐이고 그 제3자에 대하여 직접 부당이득을
주장하여 반환을 청구할 수 없다[99다66564·2004다49976]. / 계약상의 급부가 계약상대방뿐만 아
니라 제3자의 이익으로 된 경우에 그 제3자에 대해 직접 부당이득반환청구를 할 수 있는지에 관
하여, 독일보통법에서는 轉用物訴權이라 하여 이를 긍정하였지만 독일민법은 이를 채택하지 않았
다. 우리 학설과 판례[99다66564·2001다46730]도 대체로 이를 부정한다.
② 원소유자(소유명의자)는 점유자에 대해 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기의무가 있
는 이상 그 점유부분의 인도와 그 점유로 인한 부당이득반환청구를 할 수 없고[93다32880], 그 점
유로 인한 손해의 배상을 청구할 수 없다[66다1125].
③ 계약의 일방 당사자(☜ A상가의 수분양자 甲)가 계약 상대방(☜ A상가의 매수인인 분양
자 乙)의 지시 등으로 급부과정을 단축하여 계약 상대방과 또 다른 계약관계를 맺고 있는 제3자
(☜ A상가의 신축자인 매도인 丙)에게 직접 급부한 경우, 그 급부로써 급부를 한 계약 당사자(甲)
의 상대방(乙)에 대한 급부가 이루어질 뿐 아니라 그 상대방(乙)의 제3자(丙)에 대한 급부로도 이
루어지는 것이므로, 계약의 일방 당사자(甲)는 제3자(丙)를 상대로 법률상 원인 없이 급부를 수령
하였다는 이유로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 甲과 乙 사이의 분양계약이 적법하게 해제된 경
우, 그 계약관계의 청산은 계약의 상대방인 乙과의 사이에서 이루어져야 하고, 丙을 상대로 분양
대금을 지급한 것이 부당이득이라는 이유로 그 반환을 구할 수 없다. 甲이 제3자인 丙에 대하여
직접 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보면, 자기 책임하에 체결된 계약에 따른 위험부담을 제3
자에게 전가시키는 것이 되어 계약법의 기본원리에 반하는 결과를 초래할 뿐만 아니라 수익자인
제3자가 계약 상대방에 대하여 가지는 항변권 등을 침해하게 되어 부당하기 때문이다.[2001다
46730]
④ 96다32881
⑤ 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 그 반환을 청구하지 못한다(§742). 제742조는 채무
없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 않는다[97다58453].
[답] ①

문 15. 불법행위책임에 관한 설명이다. 판례의 입장과 다른 것은?
① 불법행위로 인한 손해배상채권에 있어서 민법 제766조 제2항에 의한 소멸시효의 기산점이
되는 '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으로 손해의 결과가 발생한
날을 의미한다.
② 甲과 乙이 계약의 체결을 교섭하는 단계에서, 甲이 乙에게 계약이 확실하게 체결되리라는 정
당한 기대 내지 신뢰를 부여하여 乙이 그 신뢰에 따라 행동하였음에도, 甲이 상당한 이유 없이 계
약의 체결을 거부하여 乙에게 손해를 입혔다면, 甲은 乙에 대하여 불법행위책임을 부담한다.
③ 명예를 위법하게 침해당한 자는 손해배상 또는 명예회복을 위한 적당한 처분을 구할 수 있
는 이외에, 인격권으로서 명예권에 기초하여 현재 이루어지고 있는 침해행위를 배제하거나 장래
에 생길 침해를 예방하기 위하여 침해행위의 금지를 청구할 수 있다.
④ 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하다면 그 수리비가 통상의 손해라 할
것이고, 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가한 경우에도 역시 통상의 손해는 수리
비 전체이며, 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이라고 할 것은 아니다.
⑤ 불법행위로 영업용 물건이 멸실된 경우, 이를 대체할 다른 물건을 마련하기 위하여 필요한
합리적인 기간 동안 그 물건을 이용하여 영업을 계속하였더라면 얻을 수 있었던 이익은 그에 대
한 증명이 가능한 한 통상의 손해로서 그 교환가치와는 별도로 배상하여야 한다.
[해설] ① 가해행위와 현실적인 손해발생 사이에 시간적 간격이 있는 경우에 기산점이 되는 '불
법행위를 한 날'은 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수 있는 때이다[97다36613].
/ "불법행위를 한 날"이란 가해행위로 인한 손해의 결과발생이 현실적인 것으로 되었다고 할 수
있을 때를 의미한다[93다357]. / '불법행위를 한 날'이란 가해행위가 있었던 날이 아니라 현실적으
로 손해의 결과가 발생한 날을 의미한다[2004다71881].
② 99다40418
③ 인격권.무체재산권 등 절대권이나 이와 유사한 성질의 권리에 대해서는 물권적 청구권과
유사한 보호가 인정된다. / 2003마1477
④ 불법행위로 인하여 건물이 훼손된 경우, 수리가 가능하면 그 수리비가 통상의 손해이며,
훼손 당시 그 건물이 이미 내용연수가 다 된 낡은 건물이어서 원상으로 회복시키는 데 소요되는
수리비가 건물의 교환가치를 초과하는 경우에는 형평의 원칙상 그 손해액은 그 건물의 교환가치
범위 내로 제한되어야 할 것이고, 수리로 인하여 훼손 전보다 건물의 교환가치가 증가하는 경우에
는 그 수리비에서 교환가치 증가분을 공제한 금액이 그 손해이다[98다22048·2002다39456].
⑤ 2001다82507全合
[답] ④

문 16. 甲이 사망하였고, 상속인으로는 자녀 乙, 丙이 있다. 甲의 상속재산으로는 A부동산이 유
일하다. 乙은 甲소유였던 A부동산을 丙과 분할협의를 하지 않고 자신의 단독명의로 상속등기하
고, 이것을 丁에게 매도하여 소유권이전등기까지 경료해 주었다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것
은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① A부동산의 소유권은 甲이 사망하는 순간 공동상속인인 乙과 丙이 각자의 상속분을 지분으
로 하여 공유하는 형태로 乙과 丙에게 승계된다.
② 乙이 丙과 분할협의를 하지 않고 자신의 단독명의로 상속등기를 경료한 경우, 乙은 참칭상속
권자에 해당한다.
③ 丙은 丁명의의 소유권이전등기 중 자신의 상속지분에 관하여 말소등기를 청구할 수 있으며,
이는 상속회복청구에 해당한다.
④ 乙명의로 상속등기가 경료된 이후 이미 10년이 경과되었다고 가정할 경우, 乙은 甲의 사망
당시에 A부동산의 소유권을 단독으로 취득하였던 것으로 취급되고, 丁은 자신 앞으로 소유권이전
등기가 경료된 때부터 소유권을 취득한 것으로 취급된다.
⑤ A부동산이 丁에게 매도된 이후, 乙과 丙 사이에 乙이 A부동산을 단독으로 상속받는 대신에
丙에게 1억원을 지급하기로 하는 상속재산분할협의가 있었으나, 乙이 丙에게 1억원을 지급하지
않는 경우, 丙은 위 분할협의를 해제하고 丁명의의 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.
[해설] ① 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 그 공유로 한다(§1006). 공동상속재산은 상속인
들의 공유이다[94다61649].
② 자기만 또는 자기들만 재산상속을 하였다는 일부 공동상속인은 다른 공동상속인의 상속
분을 침해하는 공동상속인으로서 참칭상속인에 해당한다[90다5740全合].
③ 대법원은 1981년부터 기존 판례를 변경하여 참칭상속인으로부터 상속재산을 취득한 제3
자도 상속회복청구의 상대방이 된다[79다854全合]고 한다.
④ 상속회복청구권은 그 침해를 안 날부터 3년, 상속권의 침해행위가 있은 날부터 10년을 경
과하면 소멸된다(§999②). 상속회복청구권이 제척기간의 경과로 소멸하게 되면 상속인은 상속인
으로서의 지위 즉 상속에 따라 승계한 개개의 권리의무도 총괄적으로 상실하게 되고, 그 반사적
효과로서 참칭상속인의 지위는 확정되어 참칭상속인이 상속개시의 시로부터 소급하여 상속인으
로서의 지위를 취득한 것으로 된다[96다37398].
⑤ 상속재산 분할협의는 공동상속인들 사이에 이루어지는 일종의 계약으로서, 공동상속인들
은 이미 이루어진 상속재산 분할협의의 전부 또는 일부를 전원의 합의에 의하여 해제한 다음 다
시 새로운 분할협의를 할 수 있다. 상속재산 분할협의가 합의해제되면 그 협의에 따른 이행으로
변동이 생겼던 물권은 당연히 그 분할협의가 없었던 원상태로 복귀하지만, 민법 제548조 제1항 단
서의 규정상 이러한 합의해제를 가지고서는, 그 해제 전의 분할협의로부터 생긴 법률효과를 기초
로 하여 새로운 이해관계를 가지게 되고 등기.인도 등으로 완전한 권리를 취득한 제3자의 권리를
해하지 못한다.[2002다73203] / 丙은 분할협의의 해제로써 제3자인 丁에게 대항할 수 없다.
[답] ⑤

문 17. 乙은 甲으로부터 9,000만원을 차용하면서 그 담보로 乙소유의 A부동산(시가 1억 2,000만
원)과 B부동산(시가 8,000만원)에 공동저당으로 각 1번저당권을 설정하여 주었고, 乙의 부탁을 받
은 丙은 乙의 위 차용금채무를 보증하였는데, 그 후 乙은 A부동산을 丁에게, B부동산을 戊에게
각 매도하여 각 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (이자 및 지연
손해금은 고려하지 않음. 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲이 丙과 보증계약을 체결함에 있어서, 甲은 丙에게 乙의 신용상태를 고지하여야 할 의무가
있다.
② 乙이 자신의 주채무에 관한 시효완성의 이익을 포기하면 보증인인 丙은 乙의 주채무가 시효
소멸하였음을 원용할 수 없다.
③ 丙이 甲에게 9,000만원 전액을 변제한 경우 甲의 승낙을 얻어야 甲을 대위할 수 있는데, 이
경우 丙이 乙에게 그 대위의 효력을 주장하기 위하여는 甲이 대위의 사실을 乙에게 통지하거나
乙이 대위를 승낙하여야 한다.
④ 丁이 乙을 대신하여 甲에게 9,000만원 전액을 변제하였다면, 丁은 甲을 대위하여 丙에 대하
여 3,000만원의 상환을 구할 수 있다.
⑤ 丁이 乙을 대신하여 甲에게 9,000만원 전액을 변제하였다면, 丁은 甲을 대위하여 3,600만원
의 범위 내에서 B부동산에 설정된 저당권을 행사할 수 있다.
[해설] ① 보증제도는 본질적으로 주채무자의 무자력으로 인한 채권자의 위험을 인수하는 것이
므로 보증인이 주채무자의 자력에 대하여 조사한 후 보증계약을 체결할 것인지의 여부를 스스로
결정하여야 하는 것이고, 채권자가 보증인에게 채무자의 신용상태를 고지할 신의칙상의 의무는
존재하지 않는다[99다68652·97다35276].
② 주채무자의 항변포기는 보증인에게 효력이 없다(§433②). 주채무자가 시효의 이익을 포
기하더라도 보증인에게는 그 효력이 없다[89다카1114]. / 주채무가 시효로 소멸한 경우, 보증인은
소멸시효완성으로 직접 이익을 받는 (보증)채무자로서 또는 주채무자의 시효원용권을 행사하여
시효완성을 주장할 수 있고, 주채무자가 소멸시효의 이익을 포기한 경우에도 보증인은 보증채무
자로서 또는 제433조 제2항에 따라 시효완성을 주장할 수 있다.
③ 변제할 정당한 이익이 있는 자는 변제로 당연히 채권자를 대위한다(§481). 변제할 정당한
이익이 있는 자란 변제하지 않으면 강제집행을 받거나 채무자에 대한 자기의 권리를 잃게 되는
자를 말하며, 불가분채무자.연대채무자.보증인.물상보증인.담보물제3취득자.후순위담보권자 등이
이에 해당한다. / 보증인 丙은 채권자 甲의 승낙 없이 甲을 대위할 수 있다. 답항 ③은 임의대위
(§480)에 관한 설명이다.
④ 제3취득자는 보증인에 대하여 채권자를 대위하지 못한다(§482②⑵). 담보부동산의 제3취
득자(§364)는 담보의 부담을 각오하고서 부동산을 취득할 것이라는 점을 감안한 규정이다.
⑤ 제3취득자 중의 1인은 각 부동산의 가액에 비례하여 다른 제3취득자에 대하여 채권자를
대위한다(§482②⑶). 즉 공동저당된 부동산을 2인 이상이 별도로 취득한 경우, 그 중 1인이 변제
하면 다른 제3취득자에 대해 부동산가액에 비례하여 채권자를 대위하여 담보권을 행사할 수 있다.
/ 丁이 취득한 A부동산과 戊가 취득한 B부동산의 가액비율이 3：2(1억2천：8천)이므로 9천만원
을 변제한 丁은 戊에 대해 3,600만원(9천만원×2/5)의 범위 내에서 채권자 甲을 대위한다(B부동산
에 대해 저당권을 행사할 수 있다).
[답] ⑤

문 18. 甲, 乙, 丙이 연대하여 丁에게 차용금 3억원을 변제할 의무가 있는 경우에 관한 설명 중
옳은 것은? (부담비율은 균등하며, 구상권자에게는 과실이 없다는 것을 전제로 함)
① 丙이 무자력으로 된 후 甲이 丁에게 3억원 전액을 변제 하였다면, 甲은 乙에 대하여 1억원을
구상할 수 있다.
② 乙이 丁으로부터 연대의 면제를 받고 丙이 무자력으로 된 후 甲이 丁에게 3억원 전액을 변
제하였다면, 甲은 乙에 대하여 구상할 수 없다.
③ 乙이 丁으로부터 연대의 면제를 받고 丙이 무자력으로 된 후 甲이 丁에게 3억원 전액을 변
제하였다면, 甲은 乙에 대하여 1억 5,000만원을 구상할 수 있다.
④ 甲이 丁에 대하여 가지고 있는 1억 2,000만원의 금전채권을 자동채권으로 하여 상계한 경우,
1억원의 범위에서 乙, 丙의 丁에 대한 채무도 소멸한다.
⑤ 甲이 丁으로부터 위 3억원의 채권을 양수받은 경우, 1억원의 범위에서 乙과 丙의 채무도 소
멸한다.
[해설] 어느 연대채무자가 변제 기타 자기의 출재로 공동면책이 된 때에는 다른 연대채무자의
부담부분에 대하여 구상권을 행사할 수 있다(§425①). 甲.乙.丙의 부담부분은 각 1억원이다.
① 연대채무자 중에 상환할 자력이 없는 자가 있는 때에는 그 채무자의 부담부분은 구상권자
및 다른 자력이 있는 채무자가 그 부담부분에 비례하여 분담한다. 그러나 구상권자에게 과실이 있
는 때에는 다른 연대채무자에 대하여 분담을 청구하지 못한다.(§427①) / 丙이 무자력이면 丙의
부담부분 1억원을 구상권자 甲과 다른 채무자 乙이 5천만원씩 분담한다. 따라서 甲은 乙에게 1억
5천만원을 구상할 수 있다.
②③ 상환할 자력이 없는 채무자의 부담부분을 분담할 다른 채무자가 채권자로부터 연대의
면제를 받은 때에는 그 채무자의 분담할 부분은 채권자의 부담으로 한다(§427②). / 乙이 연대의
면제를 받았으므로 무자력자 丙의 부담부분을 분담할 乙의 분담부분 5천만원을 채권자 丁이 부담
한다. 따라서 甲은 乙에게 1억원을 구상할 수 있고, 丁에게 5천만원을 구상할 수 있다.
④ 어느 연대채무자가 채권자에 대하여 채권이 있는 경우에 그 채무자가 상계한 때에는 채권
은 모든 연대채무자의 이익을 위하여 소멸한다(§418①). / 연대채무자 甲 자신이 상계하였으므로
1억 2천만원의 범위에서 乙.丙의 채무도 소멸한다.
⑤ 어느 연대채무자와 채권자간에 혼동이 있는 때에는 그 채무자의 부담부분에 한하여 다른
연대채무자도 의무를 면한다(§420). / 甲의 부담부분인 1억원의 범위에서 乙.丙의 채무도 소멸한
다.
[답] ⑤

문 19. 매도인 甲과 매수인 乙 사이의 A건물에 관한 매매계약과 관련한 설명 중 옳지 않은 것
은?
① 매매계약체결 전에 A건물이 이미 멸실되었는데 甲이 그 멸실 사실을 과실로 알지 못하고 매
매계약을 체결하였다면, 乙 역시 그 멸실 사실을 과실로 알지 못하였다 하더라도 甲은 乙에 대하
여 신뢰이익을 배상하여야 한다.
② 매매계약체결 후 이행기가 도래하기 전에 甲의 귀책사유로 A건물이 멸실되었다면, 乙은 甲
에 대하여 전보배상을 청구할 수도 있고 위 매매계약을 해제할 수도 있다.
③ 매매계약체결 후 이행기가 도래하기 전에 甲.乙 어느 누구에게도 귀책사유 없이 A건물이 멸
실되었다면, 乙은 甲에 대하여 매매대금을 지급할 의무가 없다.
④ 매매계약체결 후 이행기가 도래하기 전에 乙의 귀책사유로 A건물이 멸실되었다면, 甲은 A
건물에 관한 소유권이전의무를 면하고 乙에 대하여 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.
⑤ 매매계약체결 후 乙의 수령지체 중에 甲.乙 어느 누구에게도 귀책사유 없이 A건물이 멸실된
경우, 甲은 乙에게 매매대금의 지급을 청구할 수 있다.
[해설] ① 목적이 불능한 계약을 체결할 때에 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자는 상대방이
그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해를 배상하여야 한다. 그러나 그 배상액은 계약이
유효함으로 인하여 생길 이익액을 넘지 못한다.(§535①) 이 규정은 상대방이 그 불능을 알았거나
알 수 있었을 경우에는 적용하지 아니한다(§535②). / 원시적 불능의 경우, 상대방 乙에게 과실이
있으면 甲의 배상책임이 성립하지 않는다.
② 이행불능의 효과로 손해배상(§390)으로서의 전보배상이 인정되고, 계약해제(§546)도 가
능하다.
③ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때
에는 채무자(甲)는 상대방(乙)의 이행(매매대금지급)을 청구하지 못한다(§537).
④⑤ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자(乙)의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된
때에는 채무자(甲)는 상대방의 이행(매매대금지급)을 청구할 수 있다(§538①전문). 즉 계약관계
는 존속하고 채무자는 자기 채무를 면하고서 상대방에 대해 반대급부를 청구할 수 있다. / 채권자
의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다(§538①후문).
[답] ①

문 20. 채권자취소권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 변제에 의하여 위 저당권
설정등기가 말소된 경우에는, 그 부동산의 가액에서 저당권의 피담보채무액을 공제한 잔액의 한
도 내에서만 사해행위를 취소하여야 하는데, 이 경우 부동산의 가액산정은 사해행위시가 아니라
사실심변론종결시를 기준으로 하여야 한다.
② 2개의 저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 변제에 의하여 1개
의 저당권설정등기가 말소된 상태에서 위 사해행위를 취소하고 가액배상을 하여야 할 경우, 배상
하여야 할 가액은 부동산의 가액에서 이미 말소된 저당권의 피담보채권액과 아직 말소되지 아니
한 저당권의 피담보채권액을 공제하여 산정한다.
③ 채권자가 수익자에 대하여 원상회복을 청구하지 아니한 채 사해행위의 취소만을 먼저 청구
하는 것은 허용되고, 이 경우 사해행위 취소청구가 민법 소정의 제척기간 내에 제기되었다면 원상
회복의 청구는 그 기간이 지난 뒤에도 할 수 있다.
④ 채권자가 채무자를 상대로 그 채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되었다
하더라도 그 판결의 기판력이 수익자에게 미치는 것은 아니므로, 채권자가 수익자를 상대로 하여
제기한 채권자취소소송에서 수익자는 위 승소판결에서 확정된 채권자의 채권의 존부나 범위에 관
하여 다툴 수 있다.
⑤ 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소소송을 제기하여 수익자로부터 직접 가액배상을 받
을 경우, 수익자가 채무자에 대한 반대채권으로 상계를 주장할 수는 없다.
[해설] ① 2002다12642, 2000다66416, 97다6711
② 사해행위의 목적인 부동산에 수개의 저당권이 설정되어 있다가 사해행위 후 일부의 저당
권만이 말소된 경우에도 사해행위의 취소에 따른 원상회복은 가액배상의 방법에 의할 수밖에 없
고, 그 경우 배상해야 할 가액은 그 부동산의 가액에서 말소된 저당권의 피담보채권액과 말소되지
않은 저당권의 피담보채권액을 모두 공제하여 산정해야 할 것이다[97다6711].
③ 2001다14108 (☜ 취소청구와 원상회복청구의 상대방이 동일한 경우 ― 사안에서는 전득자
가 없음) / 그러나 채권자가 수익자를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하여 승소판결을 받은 후
전득자를 상대로 원상회복의 청구를 하는 경우에는 민법 제406조 제2항이 적용된다[2004다17535].
④ 채권자가 채무자를 상대로 그 채무의 이행을 구하는 소를 제기하여 승소판결이 확정되면
채권자취소소송의 상대방인 수익자나 전득자는 그와 같이 확정된 채권자의 채권의 존부나 범위에
관하여 다툴 수 없다[2003다19572].
⑤ 수익자가 채권자취소에 따른 원상회복으로서 가액배상을 할 때에 채무자에 대한 채권자
라는 이유로 채무자에 대하여 가지는 자기의 채권과의 상계를 주장할 수는 없다(채권자취소권은
채권의 공동담보인 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 채무자와 수익자 사이의 사해행위를 취
소하고 채무자의 일반재산으로부터 일탈된 재산을 모든 채권자를 위하여 수익자 또는 전득자로부
터 환원시키는 제도로서, 수익자로 하여금 자기의 채무자에 대한 반대채권으로써 상계를 허용하
는 것은 사해행위에 의하여 이익을 받은 수익자를 보호하고 다른 채권자의 이익을 무시하는 결과
가 되어 위 제도의 취지에 반한다)[99다63183].
[답] ④

문 21. 甲이 자신의 소유인 A토지를 乙에게 매도하고 인도하였으며, 乙이 위 토지를 丙에게 순
차 매도하고 인도한 경우의 법률 관계에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
① 위 사례에서 아직 A토지에 관한 소유권이전등기가 乙이나 丙에게 경료되지 않았다면, 甲은
자신과 아무런 계약관계가 없는 丙에 대하여 소유권에 기하여 A토지의 반환을 청구할 수 있다.
② 甲, 乙, 丙 전원이 중간생략등기의 합의를 한 후에 甲과 乙 사이에 매매대금을 인상하기로
약정한 경우, 그 후 丙이 甲에 대하여 소유권이전등기의 이행을 청구하였다면, 甲은 乙이 인상된
매매대금을 지급하지 않았음을 이유로 丙 명의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있
다.
③ 甲, 乙, 丙 전원이 중간생략등기의 합의를 하였다면 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권은
소멸하므로, 丙은 乙의 甲에 대한 소유권이전등기청구권을 대위행사할 수 없다.
④ A토지가 토지거래허가구역내의 토지인 경우, 甲, 乙, 丙 전원이 중간생략등기의 합의를 하고
甲, 丙을 매매당사자로 하는 토지거래허가를 받아 丙명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 그
등기는 유효하다.
⑤ 乙이 甲에 대한 A토지의 소유권이전등기청구권을 丙에게 양도한 후 甲에게 채권양도의 통
지를 하였다면, 丙은 乙을 대위하지 않고 甲을 상대로 직접 소유권이전등기를 청구할 수 있다.
[해설] ① 토지매수인이 아직 소유권이전등기를 경료받지 않았다 하여도 매매계약의 이행으로
그 토지를 인도받은 때에는 매매계약의 효력으로서 이를 점유.사용할 권리가 생기게 된 것으로 보
아야 하고, 매수인으로부터 위 토지를 다시 매수한 자는 위와 같은 토지의 점유.사용권을 취득한
것으로 봄이 상당하므로, 매도인은 매수인으로부터 다시 위 토지를 매수한 자에 대해 토지소유권
에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다[97다42823]. (☜ 등기이전 없이 부동산을 인도한 경우 매
수인의 점유.사용권이 인정된다.)
② 중간생략등기의 합의가 있다고 하여 최초의 매도인이 자신이 당사자가 된 매매계약상의
매수인인 중간자에 대하여 갖고 있는 매매대금청구권의 행사가 제한되는 것은 아니다. 최초 매도
인과 중간 매수인, 중간 매수인과 최종 매수인 사이에 순차로 매매계약이 체결되고 이들 간에 중
간생략등기의 합의가 있은 후에 최초 매도인과 중간 매수인 간에 매매대금을 인상하는 약정이 체
결된 경우, 최초 매도인(甲)은 인상된 매매대금이 지급되지 않았음을 이유로 최종 매수인(丙) 명
의로의 소유권이전등기의무의 이행을 거절할 수 있다(☜ 동시이행항변권의 행사).[2003다66431]
③ 甲.乙.丙간에 중간생략등기의 합의가 있다 할지라도 본래의 소유권이전등기의무가 소멸하
는 것은 아니므로 丙은 乙을 대위하여 甲에게 乙 명의로의 소유권이전등기절차 이행을 구할 수
있다[97다6919·91다18316].
④ 허가구역 안에 있는 토지가 甲→乙→丙에게로 전매된 경우에는 甲과 乙간 및 乙과 丙간에
토지거래허가를 받아야 하고, 甲으로부터 丙에게로의 중간생략등기의 합의가 있었다 하더라도 甲
과 丙간에 매매계약이 체결되었다고 볼 수는 없으므로, 甲.丙을 매매당사자로 하는 토지거래허가
를 받아 丙 앞으로 경료된 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 것이어서 무효이
다[96다22464·97다33218].
⑤ 부동산이 전전양도된 경우에 최종양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초양도인에
게 직접 그 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계당사자 전원의 의사합치(즉 중간생략
등기에 대한 최초양도인과 중간자의 동의 및 최초양도인과 최종양수인 사이의 중간등기 생략의
합의)가 요구된다[97다485·93다47738]. 따라서, 중간생략등기의 합의가 없다면 부동산의 전전매
수인은 매도인을 대위하여 그 전매도인인 등기명의자에게 매도인 앞으로의 소유권이전등기를 구
할 수는 있을지언정 직접 자기 앞으로의 소유권이전등기를 구할 수는 없으며[69다1351], 최종양수
인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초양도인이 그 양도에 대해
동의하지 않고 있다면 최종양수인은 최초양도인에 대해 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등
기절차 이행을 청구할 수 없다[95다15575·83다카881](부동산매매로 인한 소유권이전등기청구권
의 양도는 채무자의 동의나 승낙 없이 양도인의 채무자에 대한 통지만으로는 채무자에 대한 대항
력이 생기지 않는다[2000다51216]).
[답] ②

문 22. 甲은 2005. 3. 1. 乙에게 500만원을 이자 월 1%, 이자지급일 매월 말일, 변제기 2005. 10.
31.로 정하여 대여하였다. 이 사례에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의
함)
① 乙이 위 차용금채무의 이행에 관하여 甲에게 어음을 교부하는 경우, 다른 특별한 사정이 없
는 한 乙의 차용금채무는 소멸하고 어음채무만이 잔존한다.
② 乙이 위 차용금채무의 지급을 위하여 甲에게 어음을 교부하고, 甲이 그 어음과 분리하여 대
여금채권만을 제3자 丙에게 양도하고 이를 乙에게 통지하였다면, 丙이 乙에 대하여 그 대여금의
반환을 청구한 경우, 乙은 丙에 대하여 그 어음을 반환받을 때까지 차용금채무의 이행을 거절할
수 있는 항변권을 행사할 수 없다.
③ 甲이 위 500만원 대여금채권의 지급을 확보하기 위하여 2005. 3. 1. 乙 발행의 액면금 600만
원인 약속어음을 교부받고 2006. 2. 20. 위 약속어음채권을 피보전권리로 하여 乙소유의 부동산을
가압류하였다 하더라도 위 대여금채권의 소멸시효가 중단되는 것은 아니다.
④ 乙이 변제기인 2005. 10. 31.이 지난 후에도 차용원리금을 전혀 변제하지 않으므로 甲이
2006. 1. 1. 乙에 대하여 그 원리금 및 지연손해금의 지급을 청구한 일이 있다면, 그 후 甲은 乙에
대하여 위 500만원에 대한 2005. 11. 1.부터 2005. 12. 31.까지 2개월간의 지연손해금 10만원에 대한
지연손해금의 지급도 구할 수 있다.
⑤ 乙이 변제기인 2005. 10. 31. 차용금 500만원을 반환하지 않음으로 인하여 발생한 지연손해금
은 민법 제163조 제1호 소정의 '1년 이내의 기간으로 정한 금전의 지급을 목적으로 한 채권'으로
서 3년의 단기소멸시효의 대상이 된다.
[해설] ① 어음.수표의 교부는 특별한 사정이 없는 한 대물변제가 아니라 본래채무의 담보 또는
변제방법으로 교부된 것으로 추정된다. / 기존채무의 이행에 관하여 어음.수표를 교부하는 목적은
원칙적으로 당사자의 의사를 기준으로 하여 판단해야 할 것이므로 당사자 사이에 약정이 있는 경
우에는 그에 따르면 되고, 특약이 없는 경우에는 "지급을 위하여" 또는 "지급확보를 위하여" 교부
된 것으로 추정할 것이고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 기존의 원인채무는 소멸하지 않고 어음.
수표상의 채무와 병존한다고 보아야 한다[93다11203].
② 채무자(乙)가 기존채무의 지급을 위하여 채권자(甲)에게 수표를 교부하였는데 채권자가
그 수표와 분리하여 기존 원인채권만을 제3자(丙)에게 양도한 경우, 채무자는 기존 원인채권의 양
도인에 대하여 위 수표의 반환 없는 기존 원인채무의 이행을 거절할 수 있는 항변권을 그 채권양
도통지를 받기 이전부터 이미 가지고 있었으므로 채권양수인(丙)에 대하여도 이와 같은 항변권을
행사할 수 있다[2003다13512].
③ 원인채권의 행사는 어음채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 없지만, 어음채권의 행사는
원인채권의 소멸시효를 중단시키는 효력이 있고 이러한 법리는 채권자가 어음채권을 피보전권리
로 하여 채무자의 재산을 가압류함으로써 그 권리를 행사한 경우에도 마찬가지로 적용된다[99다
16378].
④ 금전채무의 지연손해금채무는 금전채무의 이행지체로 인한 손해배상채무로서 이행기의
정함이 없는 채무에 해당하므로, 채무자는 확정된 지연손해금채무에 대하여 채권자로부터 이행청
구를 받은 때로부터 지체책임을 부담하게 된다. 약정된 보험금 지급기일부터 피고의 실제 보험금
지급일까지 사이에 이미 발생한 지연손해금은 확정된 지연손해금에 해당하고, 피고는 원고들로부
터 지연손해금의 이행청구를 받은 때부터 그 지체책임을 부담한다.[2004다11582]
⑤ 금전채무의 이행지체로 인해 발생하는 지연손해금은 손해배상금이지 제163조 1호의 이자
가 아니다[98다42141·88다카214].
[답] ④

문 23. 변제충당에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 변제자가 주채무자인 경우, 제3자가 발행한 약속어음이 담보로 교부된 채무와 그러한 담보
가 제공되지 않은 채무 사이에는 전자가 후자보다 변제이익이 더 많다.
② 채권자와 채무자가 변제충당에 관하여 약정한 경우, 채무자가 채권자에게 변제하면서 위 약
정과 달리 특정 채무의 변제에 우선적으로 충당한다고 지정하더라도 그에 대하여 채권자의 명시
적 또는 묵시적 동의가 없는 한 그 지정은 효력이 없다.
③ 변제자가 주채무자인 경우, 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에는 변제이익의
점에서 차이가 없고, 보증기간 중의 채무와 보증기간 종료 후의 채무 사이에서도 변제이익의 점에
서 차이가 없다.
④ 채권자와 채무자가 채권자가 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 의하여 변제충당하기로 약
정하였다면, 채권자가 위 약정에 기하여 스스로 적당하다고 인정하는 순서와 방법에 좇아 변제충
당을 한 이상 그 충당의 효력이 있다.
⑤ 담보권 실행 등을 위한 경매에서 배당금이 담보권자(채권자)가 가지는 수개의 피담보채권
전부를 소멸시키기에 부족한 경우, 담보권자와 채무자 사이에 변제충당에 관한 합의가 있었더라
도 그 합의에 따른 변제충당이 허용되지 않는다.
[해설] ① 주채무자가 변제자인 경우에는, 담보로 제3자가 발행 또는 배서한 약속어음이 교부된
채무와 다른 채무 사이에 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 할 것이나, 담보로 주채무자
(☜ 변제자) 자신이 발행 또는 배서한 어음이 교부된 채무는 다른 채무보다 변제이익이 많은 것으
로 보아야 한다[99다22281]. / 변제자가 주채무자인 경우에 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는
채무 사이에는 변제이익의 차이가 없다[99다26481]. (☜ 변제자 아닌 제3자가 제공한 담보의 유무
는 변제자의 변제이익에 영향을 미치지 않는다.)
② 2001다53349 / ③ 99다26481
④ 84다카1324. 변제충당에 관한 민법 제476조 내지 제479조의 규정은 임의규정이므로 변제
자(채무자)와 변제수령자(채권자)는 계약(약정)에 의하여 위 각 규정을 배제하고 제공된 급부를
어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있다.
⑤ 이 경우에는 획일적으로 가장 공평.타당한 충당방법인 민법 제477조의 규정에 의한 법정
변제충당의 방법에 따라 충당을 해야 한다[95다55504].
[답] ①

문 24. 甲과 乙은 甲이 자신의 소유인 토지를 乙에게 임대하되, 乙이 토지상에 건물을 신축하여
음식점 영업을 하고 임대차기간이 만료되면 乙이 그 건물을 철거하여 토지를 甲에게 반환하기로
약정하였다. 乙이 그 약정에 따라 건물을 신축하여 음식점을 운영하였고 임대차기간이 만료된 이
후에도 乙이 건물을 철거하지 않고 토지도 반환하지 아니하자, 甲이 乙을 상대로 위 건물의 철거
및 위 토지의 인도를 구하는 소송을 제기하였다. 그 소송계속 중 乙이 위 건물에 자물쇠를 채우고
퇴거한 이래 음식점 영업을 하지 않고 있다. 이 사례에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있
는 경우에는 판례에 의함)
① 乙이 위 건물에서 퇴거하여 실제로 건물을 사용.수익하지 아니하여 실질적인 이득을 얻은
바가 없으므로 甲은 乙에 대하여 차임 상당의 부당이득반환을 청구할 수 없다.
② 특별한 사정이 없는 한, 임대차기간이 만료되면 乙이 지상건물을 철거하기로 하는 甲과 乙
사이의 약정은 乙에게 불리한 것으로서 효력이 없다.
③ 乙이 甲에 대하여 임대차기간이 만료된 후 위 건물에 관한 매수청구권을 행사하면, 甲이 이
를 매수할 의사가 없다 하더라도 지상건물에 관하여 매매에 준하는 법률관계가 성립한다.
④ 乙이 甲에 대하여 임대차기간이 만료된 후 위 건물에 관한 매수청구권을 행사하지 아니한
채 甲이 제기한 위 건물의 철거 및 토지인도소송에서 甲이 승소하고 그 승소판결이 확정된 경우
에도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 아니한 이상 乙은 건물매수청구권을 행사할 수
있다.
⑤ 위 사례와는 달리 임대차가 乙의 차임연체로 인한 甲의 해지로 인하여 종료되었다고 가정한
다면, 乙은 甲에 대하여 건물의 매수청구권을 행사할 수 없다.
[해설] ① 동시이행항변권.유치권에 기한 적법점유인 경우에는 본래의 목적대로 목적물을 사용.
수익하는지 여부가 부당이득 성립의 관건이지만, 불법점유인 경우에는 '본래의 목적'이란 게 없으
므로 사용.수익의 인정에 있어서 적법점유인 경우와 다를 수 있다. 토지건 건물이건 적법점유인
경우에는 임차물 등 점유목적물에 점유자 소유의 물건을 적치해 놓은 채 목적물의 반환을 거부하
고 있다고 할지라도 본래목적의 사용.수익으로 인한 실질적인 이득이 없다면 부당이득이 성립하
지 않지만, 불법점유인 경우에는 점유목적물에 점유자 소유의 물건을 적치해 두는 것만으로도 불
법행위가 성립할 수 있을 뿐만 아니라 물건적치의 사용이득이 있으므로 부당이득이 성립할 수 있
다. 예컨대, 타인 소유의 건물을 불법점유자가 물건적치용으로 사용하면 적치물건을 사용하지 않
더라도 물건적치 자체로 건물에 대한 부당이득이 성립할 수 있듯이 타인 소유의 토지를 불법점유
자가 건물소유용으로 사용하면 소유건물을 사용.수익하지 않더라도 건물소유 자체로 토지에 대한
부당이득이 성립할 수 있다. 이러한 관점에서 판례[98다2389]는 타인 소유의 토지 위에 권한 없이
건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써(☜ 건물을 사용.수익하지 않고 있는 경우에도) 특별한 사
정이 없는 한 부당이득반환의무가 있다고 한다. 그러나 임대차계약 종료후의 동시이행항변권.유치
권에 기한 적법점유인 경우에는 사정이 다르다. 건물점유의 경우뿐만 아니라 건물소유를 위한 토
지점유의 경우에도 적법점유인 경우에는 점유자가 목적물을 본래목적에 따라 사용.수익함으로써
실질적인 이득을 얻은 경우가 아니라면 부당이득이 성립하지 않는다고 해야 할 것이다. 동시이행
항변권.유치권에 기한 적법한 건물점유의 경우에 점유자의 실질적인 이득이 없다면 부당이득이
성립하지 않는다는 판례[98다8554·92다38980·98다6497·90다카24076·95다14664·2000다
61398·89다카4298·78다2500·84다카108·85다422·91다35823·81다378·94다50526·92다2583
0]는 많지만, 건물의 불법점유에 대해 부당이득의 성립을 인정한 판례는 보이지 않는다. 토지임차
인은 매수청구권을 행사한 후에 그 임대인인 토지소유자로부터 매수대금을 지급받을 때까지 그
지상건물 등의 인도를 거부할 수 있지만 지상건물 등의 점유.사용을 통하여 그 부지를 계속하여
점유.사용하는 한 그로 인한 부당이득으로서 부지의 임료 상당액을 반환해야 할 의무가 있다는 판
례[95다15728·99다60535]도 건물의 적법점유와 마찬가지로 토지의 적법점유에 있어서 지상건물
등의 사용을 통한 부지의 사용을 전제로 해서 부당이득의 성립을 인정하는 것이다. 토지임차인이
그 토지에 관하여 발생한 유익비상환채권과 토지상에 있는 건물의 매수청구권 행사로 발생한 매
도대금채권의 동시이행항변권 또는 유치권을 행사하여 임대차 종료후에도 적법하게 그 토지를 점
유한 경우에 판례[2000다37517]는 지상건물의 사용.수익을 종료하면 토지의 사용.수익도 종료될
수 있음을 암시하는 것으로 보인다. 따라서 설문에서 임대차 종료후 乙의 토지점유가 불법점유라
면 답항 ①이 옳지 않아서 정답이 되지만, 乙의 토지점유가 동시이행항변권에 기한 적법점유라면
답항 ①은 옳아서 정답이 되지 않는다고 할 것이다. / 98다2389 사건은 임대차계약 해지후 2개월
남짓 경과한 시점에 임대인이 반환해야 할 보증금이 0으로 되어 소멸한 관계로 토지임차인의 토
지반환의무가 임대인의 보증금반환의무와 동시이행관계에 있지 않아서 임차인이 지상물매수청구
권을 행사하기 전까지는 임차인의 건물소유로 인한 토지점유가 불법점유에 해당하는 경우이다.
62다80 사건과 91다40177 사건도 토지 불법점유자의 지상건물소유에 대해 부당이득을 인정한 경
우이다.
② 임대차 종료시에 건물을 철거하기로 한 특약은 다른 사정이 없는 한 민법 제643조 소정의
임차인의 건물매수청구권을 배제하기로 하는 약정으로서 임차인에게 불리한 것이어서 민법 제652
조의 규정에 의하여 무효이다[92다22435].
③ 지상물매수청구권은 형성권이므로, 그 행사로 임대인.임차인 사이에 지상물에 관한 매매
(매매유사의 법률관계[98다2389])가 성립하고, 임차인이 지상물의 매수청구권을 행사한 경우에는
임대인은 그 매수를 거절하지 못한다[94다34265全合].
④ 토지임대차가 종료함에 따라 임차인이 건물매수청구권을 행사할 수 있음에도 불구하고
행사하지 않은 채 임대인이 임차인에 대하여 제기한 토지인도 및 건물철거청구 소송에서 패소하
여 그 패소판결이 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결에 의하여 건물철거가 집행되지 않은 이상
토지임차인은 건물매수청구권을 행사하여 별소로써 임대인에 대해 건물매매대금의 지급을 구할
수 있다[95다42195].
⑤ 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 그 임대차계약이 해지되는 경우 토지임
차인으로서는 토지임대인에 대하여 그 지상건물의 매수를 청구할 수 없다[96다54249·90다19695].
[답] ① (답항 ①에 문제가 있지만 ②③④⑤는 정답이 될 수 없다.)

문 25. 다음 사례에 관한 설명 중 옳은 것으로 짝지워진 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에
의함)
甲男이 그의 처인 乙女를 상대로 이혼의 소를 제기하면서, 乙女의 주소를 알고 있음에도 소재불
명이라 하여 법원으로부터 공시송달의 허가를 받아 乙女의 불출석을 기화로 법원으로부터 이혼판
결을 받고 그 판결이 확정되었다. 그 후 甲男은 丙女와 혼인신고를 마치고 그들 사이에서 1명의
자녀를 출산하였다. 나중에 이러한 사실을 안 乙女는 법원에 재심을 청구하였고, 법원은 위 이혼
판결을 취소하고 甲男의 乙女에 대한 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였으며 그 판결이 확정
되었다.

ㄱ. 현재 甲男과 丙女 사이의 혼인관계가 유지되고 있으므로, 재심에 의하여 甲男과 乙女 사이
의 이혼판결이 취소되었다고 하더라도 乙女는 자신과 甲男과의 혼인관계를 주장하지 못한다.
ㄴ. 재심에 의하여 甲男과 乙女 사이의 이혼판결이 취소되었으므로 甲男과 丙女 사이의 혼인은
무효가 된다.
ㄷ. 甲男과 丙女 사이의 혼인취소의 소송계속 중 甲男과 丙女 사이에 자녀의 양육에 관한 사항
의 협의가 이루어지지 않으면 법원은 직권으로 위 자녀의 양육에 필요한 사항을 정할 수 있다.
ㄹ. 甲男과 丙女 사이의 혼인이 취소된다면 甲男과 丙女 사이에서 출생한 자녀는 혼인외의 출
생자가 된다.
ㅁ. 재심에 의하여 甲男과 乙女 사이의 이혼판결이 취소된 후, 乙女가 甲男과 丙女 사이의 혼인
의 취소를 구하는 소를 제기하여 그 소송이 계속중이더라도, 丙女는 甲男을 상대로 재판상 이혼을
청구할 수 있다.
ㅂ. 재심에 의하여 甲男과 乙女 사이의 이혼판결이 취소된 후, 甲男과 丙女 사이의 혼인의 취소
를 구하는 소송이 계속중인 동안 甲男이 사망하면, 乙女와 丙女 모두 甲男의 상속인이 된다.

① ㄱ, ㄴ, ㅁ ② ㄱ, ㄷ, ㅂ ③ ㄷ, ㄹ, ㅁ ④ ㄷ, ㅁ, ㅂ ⑤ ㄹ, ㅁ, ㅂ
[해설] ㄱ. 甲남이 처 乙녀를 상대로 한 이혼심판을 청구하여 승소 확정되자 다시 丙녀와 결혼
하여 혼인신고를 하였으나 그 후 위 이혼심판이 乙녀의 허위주소신고에 기한 부적법 공시송달을
이유로 한 재심청구에 의하여 그 취소심판이 확정되었다면, (☜ 甲.乙간의 혼인관계는 지속되고
있으므로) 甲남과 丙녀 사이의 혼인은 민법 제810조가 금하는 중혼에 해당하고, 乙녀가 실제로는
혼인생활을 계속할 의사가 없다든가 위 이혼심판을 믿고 혼인한 선의의 제3자인 丙녀나 그 자녀
들의 이익이 크게 침해된다는 등의 사유만으로는 중혼의 취소를 구하는 심판청구가 권리남용이라
고 할 수 없다[89므211].
ㄴ.ㅁ. 혼인이 일단 성립되면 그것이 위법한 중혼이라 하더라도 당연히 무효가 되는 것은 아
니고, 법원의 판결에 의하여 취소될 때에 비로소 그 효력이 소멸될 뿐이므로 아직 그 혼인취소의
확정판결이 없는 한 법률상의 부부라 할 것이어서 재판상 이혼의 청구도 가능하다[91므344].
ㄷ. 혼인취소의 경우에 가정법원은 직권으로 친권자를 정하며(§909⑤), 협의이혼시의 자의
양육책임에 관한 제837조가 준용되어(§824-2) 양육에 관한 사항은 당사자의 협의에 의해 정하거
나(§837①) 당사자의 청구 또는 직권에 의해 가정법원이 정한다(§837②). 즉 양육에 관한 사항
의 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구 또는 직권에 의하
여 그 자의 연령, 부모의 재산상황 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하며 언제든지
그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있다(§837②).
ㄹ. 혼인의 취소의 효력은 기왕에 소급하지 않는다(§824). 甲男과 丙女 사이에서 출생한 자
녀는 혼생자이다.
ㅂ. 후혼이 취소되지 않고 전혼도 해소되지 않은 경우, 중혼자가 사망하면 전혼배우자.후혼배
우자는 모두 상속권을 가진다.
[답] ④

문 26. 재판상 이혼을 청구하는 자가 행사하는 재산분할청구권과 위자료청구권을 비교한 설명
중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 재판상 이혼을 청구하는 자가 가지는 재산분할청구권의 행사기간은 제척기간에 해당하지만,
위자료청구권의 행사기간은 소멸시효기간에 해당한다.
② 재산분할청구권은 부부 일방이 상대방에 대하여 행사할 수 있지만, 위자료청구권은 상대방
배우자 이외에 이혼에 대한 책임이 있는 제3자에 대하여도 행사할 수 있다.
③ 이혼소송 계속중 소를 제기한 자가 사망한 경우 이혼소송과 함께 제기한 재산분할청구심판
은 종료하지만, 위자료청구소송은 상속인이 승계한다.
④ 재산분할을 청구하는 사건은 가사비송사건에 해당하고, 위자료를 청구하는 사건은 가사소송
사건에 해당하며, 양자 모두 가정법원의 전속관할에 속한다.
⑤ 위자료청구의 소를 제기하고자 하는 경우에는 먼저 조정을 신청하여야 하지만, 재산분할청
구심판을 청구하는 경우에는 먼저 조정을 신청할 필요가 없다.
[해설] 위자료청구권은 정신상 고통에 관한 손해배상청구권에 해당한다.
① 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다(§839-2③). 이때의 2년
이라는 기간은 일반 소멸시효기간이 아니라 제척기간이다[94다17536]. / 위자료청구권의 행사기간
은 민법 제766조에 의한다. 제766조 제1항의 3년은 소멸시효기간이다. 제766조 제2항이 규정하고
있는 '불법행위를 한 날로부터 10년'의 기간도 소멸시효기간에 해당한다[94다22927全合].
② 재산분할청구권(§839-2·843)은 이혼한 부부의 일방이 다른 일방에 대하여 재산분할을
청구할 수 있는 권리이다. / 이혼시의 위자료청구권은 부부의 일방이 이혼에 책임있는 상대방(§
843·806)이나 그에 가담한 공동불법행위자(§760) 또는 제3자(§750)에 대해 정신적 고통의 배상
을 청구할 수 있는 권리이다. 부부 일방의 부정행위에 가담한 제3자는 부부 타방에 대한 공동불법
행위자로서 위자료지급의무를 진다(2004다66001 참고). 부첩관계에 있는 夫 및 첩은 특별한 사정
이 없는 한 그로 인하여 본처가 입은 정신상의 고통에 대하여 배상할 의무가 있고, 이러한 손해배
상책임이 성립하기 위하여 반드시 부첩관계로 인하여 혼인관계가 파탄에 이를 필요까지는 없다
[96므1434].
③ 이혼소송과 재산분할청구가 병합된 경우, 배우자 일방이 사망하면 이혼의 성립을 전제로
하여 이혼소송에 부대한 재산분할청구 역시 이를 유지할 이익이 상실되어 이혼소송의 종료와 동
시에 종료된다[94므246]. / 이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인
관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한
손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정.평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며,
이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 않으나 이는
행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을
구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도
나 상속 등 승계가 가능하다. 수계신청인들은 망 원영선(☜ 원고)의 부모로서 피고와 함께 공동재
산상속인들이므로, 그들이 한 이 사건 수계신청 중 이혼청구사건에 관한 부분은 부적법하다 할 것
이나 이혼위자료청구사건에 관한 부분은 그들의 상속분 범위내에서 적법하다.[92므143]
④⑤ 부부재산분할은 마류 가사비송사건이다(가소법2①나⑵4). / 이혼 등으로 인한 손해배상
청구는 다류 가사소송사건이다(가소법2①가⑶2). / 나류.다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건
에는 조정전치주의가 적용된다(가소법50①). 둘 다 가정법원의 전속관할에 속한다.
[답] ⑤

문 27. 친족적 부양(민법 제974조에 의한 부양을 말한다)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼
이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 직계혈족 및 그 배우자간, 생계를 같이 하는 기타 친족간에는 서로 부양의 의무가 있으며,
부양의무자는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는 경우에
한하여 부양의무를 이행할 책임이 있다.
② 성년(成年)인 자녀가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 부모와 동
거하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 하였다 하더
라도 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정받지 못한다.
③ 부양을 할 자 또는 부양을 받을 자의 순위, 부양의 정도 또는 방법에 관한 당사자의 협정이
나 법원의 판결이 있은 후 이에 관한 사정변경이 있는 경우, 법원은 당사자의 청구에 의하여 그
협정이나 판결을 취소 또는 변경할 수 있다.
④ 부양의 의무 있는 자가 수인인 경우에 부양을 할 자의 순위에 관하여 당사자간에 협정이 없
는 때에는 법원은 당사자의 청구에 의하여 이를 정하는데, 이 경우에 법원은 수인의 부양의무자를
선정할 수 있다.
⑤ 부양을 받을 권리는 일신전속권으로서 채권자대위의 목적이 되지 않으며, 타인에게 양도할
수 없고, 강제집행의 대상도 되지 않는다.
[해설] ① 직계혈족 및 그 배우자간, 생계를 같이하는 기타 친족간에는 서로 부양의무가 있다
(§974). 부양의 의무는 부양을 받을 자가 자기의 자력 또는 근로에 의하여 생활을 유지할 수 없는
경우에 한하여 이를 이행할 책임이 있다(§975).
② 성년인 子가 부양의무의 존부나 그 순위에 구애됨이 없이 스스로 장기간 그 부모와 동거
하면서 생계유지의 수준을 넘는 부양자 자신과 같은 생활수준을 유지하는 부양을 한 경우에는 부
양의 시기.방법 및 정도의 면에서 각기 특별한 부양이 된다고 보아 각 공동상속인 간의 공평을 도
모한다는 측면에서 그 부모의 상속재산에 대하여 기여분을 인정함이 상당하다[97므513].
③ 민법 제978조 / ④ 민법 제976조
⑤ 부양청구권은 행사상의 일신전속권으로서 채권자대위의 객체가 되지 않으며, 상속되지 않
는다[通說]. 부양청구권의 처분은 명문으로 금지된다(§979). 부양청구권은 압류가 금지된다(민집
법246⑴).
[답] ②

문 28. 가액산정시기에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 법원이 상속재산분할을 함에 있어서 공동상속인 중에 특별수익자가 있는 경우, 구체적 상속
분을 산정하기 위하여 분할의 대상이 되는 상속재산과 특별수익재산을 평가함에 있어서는 상속개
시시를 기준으로 하여야 한다.
② 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로
산정하여야 하지만, 법원이 반환의무자에 대하여 반환하여야 할 재산의 범위를 확정한 다음, 그
원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우에는 사실심 변론종결시를 기준으로 그 재산의 가
액을 산정하여야 한다.
③ 법원이 상속재산분할을 함에 있어서 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정재산을 상속인 중 1
인의 소유로 하되 그의 상속분과 그 특정재산의 차액을 현금으로 정산하는 방법으로 재산을 분할
하는 경우에는, 분할의 대상이 되는 재산을 분할시를 기준으로 평가하여 그 평가액에 따라 정산하
여야 한다.
④ 피상속인이 사망한 후 인지청구의 소에 의하여 친생자가 된 상속인이 이미 상속재산을 협의
분할한 다른 공동상속인들을 상대로 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우, 상
속재산의 가액은 협의분할 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다.
⑤ 재판상 이혼시의 재산분할에 있어서 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수를 산정함에 있어서
는 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다.
[해설] ①③ 96스62 / ⑤ 99므906
② 증여재산의 가액은 제1113조에 의하여 산정한다(§1114). 즉 상속개시시를 기준으로 평가
한다[95다17885]. / 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 증여받은 재산의 시가는 상속개시 당
시를 기준으로 산정하여야 하고, 당해 반환의무자에 대하여 반환하여야 할 재산의 범위를 확정한
다음 그 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우에는 그 가액은 사실심 변론종결시를 기
준으로 산정하여야 한다[2004다51887].
④ 제1014조에 따라 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 소송으로 청구하는 경우 상속재산의
가액은 사실심 변론종결 당시의 시가를 기준으로 산정하여야 한다[2002므1398].
[답] ④

문 29. 상속의 승인에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 상속인이 2005. 3. 24. 상속개시 있음을 알았지만 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중
대한 과실 없이 알지 못하고 단순승인을 한 경우에는 그 사실을 안 날로부터 3월내에 한정승인을
할 수 있다.
② 생명보험의 보험계약자가 보험수익자를 지정하기 전에 보험사고가 발생하여 피보험자의 상
속인이 보험수익자가 된 경우, 그가 사망보험금을 수령하였다고 하더라도 단순승인을 한 것으로
의제되지 않는다.
③ 상속개시가 있은 후 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실 없이 알지 못하고
단순승인을 한 상속인이 한정승인을 한 경우, 위 상속인은 한정승인을 하기 이전에 상속재산 중에
서 상속채권자나 유증 받은 자에 대하여 변제한 가액을 제외하고 남아있는 재산과 이미 처분한
재산의 가액을 합하여 상속채권자에게 변제하여야 한다.
④ 상속개시가 있은 후 상속채권자나 유증받은 자에게 상속재산으로 변제한 상속인이 상속채무
가 상속재산을 초과하는 사실을 과실 없이 알지 못한 경우, 그로 인해 그 후에 있었던 위 상속인
의 한정승인으로 말미암아 변제받지 못한 상속채권자는 그 상속인에게 손해배상을 청구할 수 있
다.
⑤ 한정승인을 한 상속인이 상속재산을 처분하여 그 처분대금 전액을 우선변제권자에게 귀속시
킨 행위는 법정단순승인 사유인 상속재산의 '부정소비'에 해당하지 않는다.
[해설] ① 상속인은 상속채무가 상속재산을 초과하는 사실을 중대한 과실없이 제1항의 기간 내
에 알지 못하고 단순승인(제1026조 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 단순승인한 것으로 보는 경
우를 포함한다)을 한 경우에는 그 사실을 안 날부터 3월 내에 한정승인을 할 수 있다(§1019③).
② 피상속인 사망시 상속인을 보험수익자로 하는 경우의 보험금청구권은 상속재산이 아니라
상속인의 고유재산이다[2000다31502]. 이는 생명보험계약자가 보험수익자 지정권을 행사하기 전
에 보험사고가 발생하여 상법 제733조에 의하여 피보험자의 상속인이 보험수익자가 되는 경우에
도 마찬가지이다[2003다29463]. 이 사건 자동차상해보험의 사망보험금을 수령한 행위는 민법 제
1026조 제1호에 정한 단순승인 사유에 해당하지 않는다[2003다29463].
③ 제1019조 제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우에는 그 상속인은 상속재산 중에서
남아있는 상속재산과 함께 이미 처분한 재산의 가액을 합하여 제1항의 변제를 하여야 한다. 다만,
한정승인을 하기 전에 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제한 가액은 이미 처분한 재산의 가
액에서 제외한다.(§1034②)
④ 제1038조 제1항 제2문의 경우(중과실 없이 단순승인을 하였다가 한정승인을 한 경우), 한
정승인 이전에 상속채무가 상속재산을 초과함을 알지 못한 데 과실이 있는 상속인만이 부당변제
로 인한 배상책임을 진다. / 한정승인자가 제1032조의 규정에 의한 공고나 최고를 해태하거나 제
1033조 내지 제1036조의 규정에 위반하여 어느 상속채권자나 유증받은 자에게 변제함으로 인하여
다른 상속채권자나 유증받은 자에 대하여 변제할 수 없게 된 때에는 한정승인자는 그 손해를 배
상해야 한다. 제1019조 제3항의 규정에 의하여 한정승인을 한 경우 그 이전에 상속채무가 상속재
산을 초과함을 알지 못한 데 과실이 있는 상속인이 상속채권자나 유증받은 자에게 변제한 때에도
또한 같다.(§1038①)
⑤ '상속재산의 부정소비'라 함은 정당한 사유 없이 상속재산을 써서 없앰으로써 그 재산적
가치를 상실시키는 행위를 의미하며, 상속인이 상속재산을 처분하여 그 처분대금 전액을 우선변
제권자에게 귀속시킨 행위를 부정소비에 해당한다고 할 수 없다[2003다63586].
[답] ④

문 30. 상속재산의 분리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?
① 재산분리의 명령이 있는 때에는, 상속인이 한정승인을 한 때와 마찬가지로, 피상속인에 대한
상속인의 재산상의 권리의무가 소멸되지 않는다.
② 재산분리를 청구할 수 있는 상속인의 채권자에는 상속개시 당시의 채권자뿐만 아니라 상속
개시 후에 새로 채권을 취득한 자도 포함된다.
③ 상속채권자에 의한 재산분리 청구가 있는 경우에도 상속인은 한정승인이나 상속포기를 할
수 있다.
④ 상속인이 단순승인을 한 후, 재산분리의 명령이 있는 때에는 상속인은 상속재산에 대하여 선
량한 관리자의 주의로 관리해야 한다.
⑤ 재산분리를 청구하였거나 정해진 신고기간 내에 신고한 상속채권자는 상속재산으로써 전액
의 변제를 받을 수 없는 경우에 한하여, 상속인의 고유재산으로부터 변제를 받을 수 있다.
[해설] ① 민법 제1050조, 제1031조 / ⑤ 제1052조 제1항
② 상속채권자나 유증받은 자 또는 상속인의 채권자는 상속개시된 날로부터 3월내에 상속재
산과 상속인의 고유재산의 분리를 법원에 청구할 수 있다(§1045①). '상속인의 채권자'에 대한 제
한은 없다.
③ 재산분리 후에도 고려기간 내이고 법정단순승인이 없다면 한정승인.포기를 할 수 있다.
④ 상속인이 단순승인을 한 후에도 재산분리의 명령이 있는 때에는 상속재산에 대하여 자기
의 고유재산과 동일한 주의로 관리해야 한다(§1048①).
[답] ④

문 31. 甲은 적극재산 5,000만원과 채무 3,000만원을 남기고 2005. 6. 30. 사망하였고, 상속인으로
자녀 乙과 丙이 있다. 그런데 甲은 2003. 5. 30. 유류분 침해 사실을 모르는 乙과 丁에게 각각 7,000
만원씩을 증여하기로 하였고, 2004. 7. 30. 그 채무를 이행하였다. 또한 甲은 남은 재산 2,000만원을
사회복지단체 戊에게 기증하도록 자필증서에 의한 유언을 했다. (가) 丙의 유류분액, (나) 丙이 乙
과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액, (다) 戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액
을 모두 합치면 얼마인가?
① 2,000만원 ② 2,500만원 ③ 3,000만원 ④ 4,500만원 ⑤ 6,000만원
[해설] 공동상속인 乙과 丙의
법정상속분은 각 1/2이고 乙과 丙
의 유류분율은 각 1/4이다(§100
9·1112).
'유류분 산정의 기초재산 ＝ 상속재산가액 ＋ 증여재산가액 － 채무전액'이다(§1113①).
상속재산가액은 상속재산 중 적극재산만의 가액(5천만원)을 의미한다. 유증.사인증여의 목적
재산은 상속재산에 포함되어 있으므로, 별도로 계산할 필요가 없다.
증여는 상속개시 전의 1년간에 행한 것에 한하되, 당사자 쌍방이 유류분권리자에 손해를 가
할 것을 알고 증여를 한 때에는 1년 전에 한 것도 포함한다(§1114). / 공동상속인의 특별수익분은
상속개시 1년 이전의 것인지 여부, 당사자 쌍방이 손해를 가할 것을 알고서 하였는지 여부에 관계
없이 유류분 산정을 위한 기초재산에 산입된다(§1118·1008)[95다17885]. 즉 공동상속인 중에 피
상속인으로부터 재산의 생전증여에 의하여 특별수익을 한 자가 있는 경우에는 제1114조의 규정은
적용이 배제된다[95다17885]. / 제1113조 제1항에서의 증여재산은 상속개시 전에 이미 증여계약이
이행되어 소유권이 수증자에게 이전된 재산을 가리킨다[96다13682]. 1년의 기간은 증여계약 체결
시를 기준으로 하며, 이행기나 실제 이행시를 기준으로 하지 않는다[通說].
설문에 제시된 사례의 경우, 유류분 산정의 기초재산은 '상속재산가액 5천만원 ＋ 乙의 특별
수익액 7천만원 － 채무 3천만원' 즉 9천만원이다. 여기에 乙과 丙의 유류분율 각 1/4을 곱하면 유
류분액은 각 2,250만원이다.
------------------------------------------
유류분권리자는 유류분에 부족이 생긴 때에 그 부족한 한도에서 유증.증여된 재산의 반환을
청구할 수 있는데(§1115①), 丙의 반환청구가 가능한 유류분침해액은 '유류분액－상속이익'(상속
이익은 구체적 상속분액에서 채무부담액을 공제한 금액)이다.
적극재산 5천만원에서 戊에 대한 유증을 이행한 후의 상속재산은 3천만원이다. 피상속인으로
부터 재산의 증여 또는 유증을 받은 자는 그 수증재산이 자기의 상속분에 부족한 한도 내에서만
상속분이 있는데(§1008), 특별수익액이 법정상속분가액{(5천－2천＋7천)×1/2＝5천만원}보다 많
은 乙은 유증을 이행하고 남는 적극재산 3천만원에 대한 상속분을 주장할 수 없으므로[94다16571]
丙의 구체적 상속분은 3천만원이고 乙에게는 특별수익 7천만원이 귀속된다. 한편, 상속채무(소극
재산)는 적극재산과는 별도로 각 공동상속인이 법정상속분대로 부담하는바[94다16571] 乙.丙은 채
무 3천만원을 분할하여 각 1,500만원씩 부담하므로, 乙.丙의 상속이익은 각 5,500만원, 1,500만원이
다. 따라서 丙의 유류분침해액은 750만원이다.
증여에 대하여는 유증을 반환받은 후가 아니면 이것을 청구할 수 없으므로(§1116), 丙은 수
유자 戊에 대해 750만원의 반환을 청구할 수 있고, 乙과 丁에 대해서는 반환청구를 할 수 없다.
------------------------------------------
戊가 유류분반환을 거친 후 최종적으로 취득할 금액은 1,250만원(2,000－750만원)이다.
------------------------------------------
丙의 유류분액 2,250만원, 丙이 乙과 丁에게 반환을 청구할 수 있는 금액 0원, 戊가 최종적으
로 취득할 금액 1,250만원을 모두 합치면 3,500만원이 된다.
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법무부가 발표한 정답가안은 상속채무(소극재산)는 적극재산과는 별도로 각 공동상속인이
법정상속분대로 부담한다는 판례[94다16571] 또는 적극재산 전액과 증여가액을 합산한 금액에 그
특별수익자인 상속인의 법정상속분율을 곱하여 산출된 상속분의 가액이 위 증여가액에 미달할 때
에 한해서 당해 상속인은 더 이상 상속재산에 관하여 상속분을 주장할 수 없다(§1008)는 판례[94
다16571]의 취지를 무시함으로써 丙의 상속이익을 1,500만원이 아닌 0으로 보았기 때문에 도출된
것으로 보인다. 즉 정답가안은 丙의 상속이익이 0임을 전제로 하여 유류분액 2,250만원이 전부 침
해된 것으로 보고 수유자 戊에 대해 2,000만원의 반환을 청구하고 수증자인 특별수익자 乙에 대해
250만원의 반환을 청구하면 '2,250만원 ＋ 250만원 ＋ 0원 = 2,500만원'이 된다는 것인데, 이는 잘
못된 계산이라고 본다.
乙이 상속포기를 한 경우에도 정답가안과 같은 결론이 도출될 수 있으나, 설문에서 이를 인
정할 수 없다.
[답] 법무부가 발표한 정답가안에는 ②로 되어 있으나, 정답은 없다고 본다.

문 32. 구상권 행사에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 甲이 乙에게 토지를 매도하면서 그 토지에 설정된 丙의 저당권을 말소해 주기로 약정하였으
나 乙이 甲에게 대금을 전부 지급하고 저당권이 말소되지 않은 상태로 위 토지의 소유권을 이전
받았는데, 그 후 저당권자인 丙이 위 저당권의 실행을 위하여 경매를 신청하자 乙이 자신의 출재
로 위 저당권의 피담보채무를 변제함으로써 저당권을 소멸시켰다면, 乙이 위 토지를 매수할 당시
에 저당권이 설정되어 있음을 알고 있었다고 하더라도 매도인인 甲에 대하여 구상권을 행사할 수
있다.
② 甲이 丁은행으로부터 대출을 받음에 있어서 甲 자신이 실질상 주채무자이지만, 丁은행과 사
이에 대출계약을 맺음에 있어서 편의상 丙을 주채무자, 甲과 乙을 연대보증인으로 하는 내용의 대
출계약을 체결하였다고 하더라도, 그 후 甲이 위 대출금을 전부 변제하였다면 甲은 다른 연대보증
인인 乙에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
③ 공동불법행위자인 乙의 채무가 시효로 소멸한 후 다른 공동불법행위자인 甲이 피해자에게
손해 전부를 배상한 경우, 甲은 乙에 대하여 乙의 책임비율에 따른 구상권을 행사할 수 있다.
④ 乙과 丙의 공동불법행위로 인하여 乙의 사용자인 甲이 피해자 丁에게 손해 전부를 배상한
경우, 甲은 丙에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.
⑤ 주채무자인 甲이 면책행위를 하고도 수탁보증인인 乙에게 통지하지 않고 있는 동안에 乙이
사전통지 없이 이중의 면책행위를 한 경우, 乙은 甲에 대하여 구상권을 행사할 수 없다.
[해설] ① 부동산의 매수인이 소유권을 보존하기 위하여 자신의 출재로 피담보채권을 변제함으
로써 그 부동산에 설정된 저당권을 소멸시킨 경우에는, 매수인이 그 부동산 매수시 저당권이 설정
되었는지 여부를 알았든 몰랐든 간에 이와 관계없이 민법 제576조 제2항에 의하여 매도인에게 그
출재의 상환을 청구할 수 있다[95다55245].
② 채권자에 대한 관계에서는 공동연대보증인이지만 내부관계에서는 실질상의 주채무자(甲)
인 경우에 다른 연대보증인(乙)이 채권자에 대하여 그 보증채무를 변제한 때에 그 연대보증인은
실질상의 주채무자에 대하여 구상권을 행사할 수 있는 반면에 실질상의 주채무자인 연대보증인이
자기의 부담부분을 넘어서 그 보증채무를 변제한 경우에는 다른 연대보증인에 대하여 민법 제448
조 제2항, 제425조에 따른 구상권을 행사할 수는 없다[2004다27440].
③ 공동불법행위자의 다른 공동불법행위자에 대한 구상권은 피해자의 다른 공동불법행위자
에 대한 손해배상채권과는 발생원인 및 성질을 달리하는 별개의 권리이고, 연대채무에 있어서 소
멸시효의 절대적 효력에 관한 민법 제421조의 규정은 공동불법행위자 상호간의 부진정연대채무에
대하여는 적용이 없으므로, 공동불법행위자 중 1인의 손해배상채무가 시효로 소멸한 후에 다른 공
동불법행위자 1인이 피해자에게 자기의 부담부분을 넘는 손해를 배상하였을 경우에도 배상한 공
동불법행위자는 다른 공동불법행위자에게 구상권을 행사할 수 있다[97다42830].
④ 피용자(乙)와 제3자(丙)가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상채무를
부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용
자(甲)의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정
연대관계에 있다고 보아야 할 것이므로, 사용자가 피용자와 제3자의 책임비율에 의하여 정해진 피
용자의 부담부분을 초과하여 피해자(丁)에게 손해를 배상한 경우에는 사용자(甲)는 제3자(丙)에
대하여도 구상권을 행사할 수 있으며, 그 구상의 범위는 제3자의 부담부분에 국한된다[91다33070
全合].
⑤ 주채무자(甲)가 사후통지를 게을리하고 수탁보증인(乙)이 사전통지를 게을리한 경우, 보
증인은 주채무자에 대해 자기의 면책행위의 유효를 주장할 수 없고, 이중변제의 기본원칙으로 돌
아가 먼저 이루어진 주채무자의 면책행위가 유효하고 나중에 이루어진 보증인의 면책행위는 무효
이다(보증인은 제466조에 기하여 주채무자에게 구상권을 행사할 수 없다)[95다46265].
[답] ②

문 33. 민법상 '제3자'에 관련된 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 채권자 甲이 채무자 乙의 제3채무자 丙에 대한 매매계약상의 매매대금채권을 압류.전부하였
다면, 그 후 丙이 위 매매계약을 적법하게 해제하였다 하더라도 甲은 丙에 대하여 전부금의 지급
을 청구할 수 있다.
② 제3자를 위한 계약이 성립하기 위해서는 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하는 약정이 있어
야 하지만, 계약의 당사자가 제3자에 대하여 가진 채권에 관하여 그 채무를 면제하는 계약도 제3
자를 위한 계약에 준하는 것으로서 유효하다.
③ 미성년자 甲이 자신 소유의 토지를 법정대리인의 동의 없이 乙에게 매도하고 乙이 丙에게
위 토지를 순차매도한 후, 甲이 乙과의 위 매매계약을 취소하였다면, 丙이 선의였다고 하더라도
甲은 위 토지에 관한 소유권을 회복한다.
④ 민법 제126조 소정의 '권한을 넘은 표현대리'에 관한 규정에서 제3자라 함은, 당해 표현대리
행위의 직접상대방이 된 자를 지칭한다.
⑤ 지명채권의 양도통지가 확정일자 없는 증서에 의하여 이루어짐으로써 제3자에 대한 대항력
을 갖추지 못하였으나 그 후 그 증서에 확정일자를 얻었다면, 그 일자 이후에는 제3자에 대한 대
항력을 취득한다.
[해설] ① 민법 제548조 제1항 단서의 제3자는 원칙적으로 계약해제가 있기 전에 그 계약에서
생긴 법률효과를 기초로 급부된 물건.권리 자체 또는 그에 관한 권리를 취득한 자를 말하며, 등기.
인도 등의 공시방법이나 계약당사자에 대한 대항요건을 갖추고 있어야 한다. 해제에 의해 소멸하
는 채권 자체의 양수인(계약상의 채권을 양도받은 양수인[64다596])이나 압류채권자.전부채권자
(甲) 등은 제3자에 포함되지 않는다. 따라서 甲은 제548조 제1항 단서에 의해 보호되지 않는다.
② 2002다37405 / ④ 84다카2310, 96다21751 / ⑤ 87다카2429
③ 무능력자(甲)의 법률행위는 무능력자 측에서 취소할 수 있는데(§5②·10·13), 이 취소의
효과는 절대적이어서 선의의 제3자(丙)에게도 대항할 수 있다. / 판례에 의하면, 채권행위가 불성
립.무효.취소.해제 등으로 효력이 없으면 물권행위도 실효되어 처음부터 물권변동이 없었던 것으
로 취급되고, 물권행위로 이전된 소유권은 당연히 원소유자에게 복귀한다.
[답] ①

문 34. 의사표시에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 제3자의 기망행위에 의하여 의사표시를 한 자는 상대방이 그 사실을 알았거나 알 수 있었을
경우에 그 의사표시를 취소할 수 있는바(민법 제110조 제2항), '상대방의 피용자'는 그가 그 의사
표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 지위에 있더라도 위 규정에서 말하
는 '제3자'에 해당한다.
② 강박에 의한 법률행위가 취소되는 것에 그치지 않고 무효로 되기 위하여는, 의사표시자로 하
여금 의사결정을 스스로 할 수 있는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지
법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.
③ 법률행위 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여는, 표의자로 하여금 외포심을 생기게
하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 해악을 통고한 경우라야 한다.
④ 민법 제109조 제1항 단서는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 표의자는 착오로
인한 의사표시를 취소할 수 없다고 규정하고 있는바, 여기서 '중대한 과실'이라 함은 표의자의 직
업, 행위의 종류, 목적 등에 비추어 보통 요구되는 주의를 현저히 결여하는 것을 의미한다.
⑤ 부정행위에 대한 고소, 고발이라 하더라도 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위
법한 강박행위가 되는 경우가 있고, 목적이 정당하다 하더라도 행위나 수단 등이 부당한 때에는
위법성이 있는 경우가 있을 수 있다.
[해설] ① 의사표시의 상대방이 아닌 자로서 기망행위를 하였으나 민법 제110조 제2항에서 정
한 제3자에 해당되지 않는다고 볼 수 있는 자란 그 의사표시에 관한 상대방의 대리인 등 상대방과
동일시할 수 있는 자만을 의미하고, 단순히 상대방의 피용자이거나 상대방이 사용자책임을 져야
할 관계에 있는 피용자에 지나지 않는 자는 상대방과 동일시할 수는 없어 이 규정에서 말하는 제3
자에 해당한다[96다41496]. (☜ 상대방의 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자는 제110조 제2
항에서 정한 제3자에 해당되지 않는다.)
② 97다38152 / ③ 73다1048 / ④ 97다26210, 94다25964 / ⑤ 92다25120, 77다2430
[답] ①

문 35. '최고'에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 한 경우에는, 채권자는 이행기전이
라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약을 해제할 수 있다.
② 채무이행에 관하여 불확정기한이 있는 경우에 채무자가 그 기한이 도래하였음을 알지 못하
더라도, 채권자가 채무자에게 기한의 도래를 통지하면서 이행청구를 함으로써 채무자를 이행지체
에 빠뜨릴 수 있다.
③ 상속인은 유언집행자로 지정된 자에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 취임을 승낙할
것인지 또는 사퇴할 것인지의 여부를 확답할 것을 최고할 수 있으며, 그 기간 내에 확답을 받지
못한 때에는 유언집행자가 취임을 승낙한 것으로 본다.
④ 반환시기의 약정이 없는 금전소비대차의 대주(貸主)가 차주(借主)에 대하여 대여금의 반환
을 최고하였다면, 차주는 최고를 받은 때로부터 지체책임을 진다.
⑤ 甲, 乙이 연대하여 丙에게 1,000만원을 지급할 의무가 있었으나 변제일까지 이를 이행하지
아니하자, 丙이 甲에 대하여 그 지급을 청구하였다면, 丙의 乙에 대한 채권의 소멸시효도 중단된
다.
[해설] ① 우리나라에서 이행거절을 채무불이행의 독립된 한 유형으로 인정하여 이행거절을 이
유로 한 이행기 전의 계약해제.손해배상청구를 인정할지 여부가 문제된다. 판례[93다11821]는 부
동산 매도인이 중도금의 수령을 거절하였을 뿐만 아니라 계약을 이행하지 않을 의사를 명백히 표
시한 경우 매수인은 신의성실의 원칙상 소유권이전등기의무 이행기일까지 기다릴 필요 없이 이를
이유로 매매계약을 해제할 수 있다고 하였는바, 이는 수령지체와 이행거절이 동시에 있는 경우이
며 신의성실의 원칙을 근거로 이행기 전의 해제권을 인정한 것이다. 더 나아가, 최근의 판례[2004
다53173, 2005.8.19.]는 계약상 채무자가 계약을 이행하지 아니할 의사를 명백히 표시한 경우에 채
권자는 신의성실의 원칙상 이행기 전이라도 이행의 최고 없이 채무자의 이행거절을 이유로 계약
을 해제하거나 채무자를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다고 한다. (☜ 93다11821 판례를 제외하
면 2004다53173 이전의 판례에 나타난 이행거절은 제544조의 '이행지체와 해제'와 관련된 것이다.)
② 불확정기한부 채무의 경우, 채무자가 기한이 도래함을 안 때부터 지체책임이 있다(§387
①후문). 기한이 실제로 도래한 때에 채무는 이행기에 있고 소멸시효가 진행하지만, 그 도래사실
을 채무자가 알지 못하면 지체책임을 지지 않는 것이다. 채무자가 기한의 도래를 알지 못하더라도
채권자의 최고가 있으면 최고가 도달한 때부터 채무자는 지체책임을 진다.
③ 민법 제1097조 제3항
④ 반환시기의 약정이 없는 소비대차의 경우에 대주는 상당한 기간을 정하여 반환을 최고해
야 하므로(§603②) 차주가 최고받은 때부터 상당한 기간이 경과해야 지체책임이 있다. / 소비대
차에 있어 반환시기의 약정이 없는 때에는 대주는 상당한 기간을 정하여 최고해야 하며, 최고의
방법에 관하여는 아무 규정이 없으므로 소장의 송달로도 이를 할 수 있다고 할 것이며, 그 때부터
변론종결에 이르는 동안에 차주에게 지급준비에 필요한 상당한 기간이 경과하였다면 차주는 최고
의 항변권을 상실한다[66다663].
⑤ 어느 연대채무자에 대한 이행청구는 다른 연대채무자에게도 효력이 있다(§416). 모든 채
무가 변제기에 도달해 있다면 이행청구로 인한 이행지체.시효중단도 절대적 효력을 가진다.
[답] ④

문 36. 무효.취소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는, 거래계약
이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다.
② 甲男이 자신의 혼인외 출생자인 乙을 혼인중의 출생자로 신고하여 자신의 호적에 등재하였
다면 甲男이 乙을 인지한 효력이 있다.
③ 대리인에 의하여 이루어진 법률행위가 민법 제104조 소정의 불공정한 법률행위에 해당하는
지 여부를 판단함에 있어서, 경솔과 무경험은 대리인을 기준으로 판단하여야 하지만 궁박은 본인
을 기준으로 판단하여야 한다.
④ 매도인이 매수인의 중도금지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제하면 위 매매
계약은 소급적으로 그 효력을 상실하므로, 그 후 매수인이 착오를 이유로 한 취소권을 행사할 수
없다.
⑤ 상대방의 기망에 의하여 의사표시를 한 자가 취소권을 행사한 경우에 있어서, 그 취소권이
법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사되었는지 여부는 당사자의 주장에 관계 없이 법원이 당연
히 조사하여야 할 사항이다.
[해설] ① 93다44319, 97다4357 / ② 호적법 제62조, 76다2189 / ③ 71다2255
④ 매도인이 매수인의 중도금지급 채무불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도
매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지거나 매매계약에
따른 계약금의 반환을 받을 수 없는 불이익을 면하기 위해 착오를 이유로 한 취소권을 행사하여
매매계약 전체를 무효로 돌릴 수 있다[91다11308].
⑤ 민법 제146조(취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에, 법률행위를 한 날로부터 10년
내에 행사하여야 한다.)의 기간은 소멸시효기간이 아니라 제척기간이고, 제척기간이 도과하였는지
여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려해야 한다[96다25371].
[답] ④

문 37. 소멸시효에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 채권자가 보증채무자를 상대로 보증채무의 이행을 구하는 소송을 제기하여 보증채무 자체에
대한 소멸시효가 중단되어 그 소멸시효가 완성되지 않았다 하더라도, 주채무가 소멸시효 완성으
로 소멸하였다면 보증채무도 당연히 소멸된다.
② 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명령을 받아 그 결정이 제
3채무자에게 송달되었다면, 이는 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관한 소멸시효 중단사유인
'최고'에 해당한다.
③ 물상보증인이 피담보채권의 부존재 또는 소멸을 이유로 저당권설정등기의 말소를 구하는 소
송을 제기하자, 채권자 겸 저당권자가 응소하여 청구기각의 판결을 구하면서 피담보채권의 존재
를 주장하였다면, 이는 피담보채권에 관한 소멸시효 중단사유인 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'
에 해당한다.
④ 甲이 乙로부터 금원을 차용하면서 그 담보를 위하여 乙에게 A토지에 관한 소유권이전청구
권 보전을 위한 가등기를 경료하여 준 후, 甲이 丙에게 A토지를 매도하여 그 소유권이전등기를
경료하여 주었는데, 그 후 위 가등기로 담보된 위 채권이 시효소멸하였다면, 丙은 甲을 대위하지
않고서도 乙에 대하여 위 채권의 시효소멸을 주장할 수 있다.
⑤ 부동산의 매수인이 매매목적물인 부동산을 인도받아 사용.수익하다가 제3자에게 그 부동산
을 처분하고 그 점유를 승계하여 준 경우, 매수인의 매도인에 대한 위 부동산에 관한 소유권이전
등기청구권의 소멸시효는 진행되지 않는다.
[해설] ① 보증채무에 대한 소멸시효가 중단되었다고 하더라도 이로써 주채무에 대한 소멸시효
가 중단되는 것은 아니고, 주채무가 소멸시효 완성으로 소멸된 경우에는 보증채무도 그 채무 자체
의 시효중단에 불구하고 부종성에 따라 당연히 소멸된다[2000다62476].
② 채권자가 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 압류 또는 가압류한 경우에 채무자에 대한
채권자의 채권(☜ 피보전채권)에 관하여 시효중단의 효력이 생긴다고 할 것이나, 압류 또는 가압
류된 채무자의 제3채무자에 대한 채권(☜ 피압류채권)에 대하여는 민법 제168조 제2호 소정의 소
멸시효 중단사유에 준하는 확정적인 시효중단의 효력이 생긴다고 할 수 없다. 그러나 채권자가 확
정판결에 기한 채권의 실현을 위하여 채무자의 제3채무자에 대한 채권에 관하여 압류 및 추심명
령을 받아 그 결정이 제3채무자에게 송달이 되었다면 거기에 소멸시효 중단사유인 최고로서의 효
력을 인정하여야 한다.[2003다16238]
③ 물상보증인은 채권자에 대해 아무런 채무도 부담하고 있지 않으므로, 물상보증인이 그 피
담보채무의 부존재 또는 소멸을 이유로 제기한 저당권설정등기 말소등기절차이행청구소송에서
채권자 겸 저당권자가 청구기각의 판결을 구하고 피담보채권의 존재를 주장하였다고 하더라도 이
로써 직접 채무자에 대하여 재판상 청구를 한 것으로 볼 수는 없으므로 피담보채권의 소멸시효에
관하여 규정한 민법 제168조 제1호 소정의 '청구'에 해당하지 않는다[2003다30890].
④ 채무자가 소멸시효이익을 포기한 후에도 보증인(§433).연대보증인이나 담보부동산의 양
수인[95다12446]은 독자적으로 채권자에 대해 소멸시효완성의 항변을 할 수 있다. / 채권담보의
목적으로 매매예약의 형식을 빌어 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료된 부동산을 양수
하여 소유권이전등기를 마친 제3자는 당해 가등기담보권의 피담보채권의 소멸에 의해 직접 이익
을 받는 자이므로, 그 가등기담보권에 의해 담보된 채권의 채무자가 아니더라도 그 피담보채권에
관한 소멸시효를 원용할 수 있고, 이와 같은 직접 수익자의 소멸시효 원용권은 채무자의 소멸시효
원용권에 기초한 것이 아닌 독자적인 것으로서 채무자를 대위해서만 시효이익을 원용할 수 있는
것은 아니다[95다12446].
⑤ 매수인이 인도받은 부동산을 그 부동산에 대한 보다 적극적인 권리행사의 일환으로 타인
에게 처분하여 그 점유를 승계하여 준(☜ 인도한) 경우에도 매수인 스스로 사용.수익하는 경우와
다를 바 없으므로 그 매수인의 등기청구권은 시효로 소멸하지 않는다[98다32175全合].
[답] ③

문 38. 미성년자에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 미성년자가 타인에게 부동산을 증여하는 내용의 증여계약을 구두로 체결한 후, 증여의 의사
가 서면으로 표시되지 아니하였음을 이유로 위 증여계약을 해제함에 있어서, 법정대리인의 동의
를 요하지 않는다.
② 미성년자 甲이 乙신용카드회사와 사이에 신용카드이용계약을 체결하여 신용카드를 발급받
은 후, 乙회사와 가맹점계약을 체결한 丙으로부터 A컴퓨터를 매수하고 대금 100만원을 위 신용카
드로 결제하였다. 乙회사가 丙에게 신용카드사용대금을 지급한 후, 甲은 무능력자임을 이유로 위
신용카드이용계약을 취소하였으나, 丙과의 매매계약은 취소하지 않았다. 이 경우 甲이 乙회사에
부당이득으로 반환하여야 하는 것은 甲의 丙에 대한 매매대금채무를 면한 금전상 이익이 아니라,
甲과 丙 사이의 매매계약으로 취득한 A컴퓨터이다.
③ 미성년자 甲이 법정대리인의 허락을 얻어 컴퓨터판매업을 하던 중 법정대리인이 위 영업의
허락을 취소하였음에도, 甲이 위 영업을 계속하면서 그 정을 모르는 乙에게 컴퓨터를 매도하는 내
용의 매매계약을 체결하였다면 甲은 위 매매계약을 취소할 수 없다.
④ 미성년자와 매매계약을 체결한 성년자 甲은 미성년자의 법정대리인인 친권자에 대하여 1월
이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위의 추인 여부의 확답을 최고할 수 있고, 친권자가
그 기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는 그 행위를 추인한 것으로 본다.
⑤ 18세인 甲이 컴퓨터대리점에 들러 컴퓨터를 매수하면서 대리점 주인에게 자신은 대학 3학년
으로 21세라고 하였다 하더라도, 그 다음날 자신이 미성년자라는 이유로 위 매매계약을 취소할 수
있다.
[해설] ① 의무만을 부담하는 편무계약(증여.무상수치.무상수임 등)의 해제.해지는 의무만을 면
하는 행위(§5①단서)이므로, 법정대리인의 동의 없이 미성년자가 단독으로 이를 할 수 있다.
② 미성년자가 신용카드발행인과 사이에 신용카드 이용계약을 체결하여 신용카드거래를 하
다가 신용카드 이용계약을 취소하는 경우 미성년자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한
도에서 상환할 책임이 있는바, 신용카드 이용계약이 취소됨에도 불구하고 신용카드회원과 해당
가맹점 사이에 체결된 개별적인 매매계약은 특별한 사정이 없는 한 신용카드 이용계약취소와 무
관하게 유효하게 존속한다 할 것이고, 신용카드발행인이 가맹점들에 대하여 그 신용카드사용대금
을 지급한 것은 신용카드 이용계약과는 별개로 신용카드발행인과 가맹점 사이에 체결된 가맹점
계약에 따른 것으로서 유효하므로, 신용카드발행인의 가맹점에 대한 신용카드이용대금의 지급으
로써 신용카드회원은 자신의 가맹점에 대한 매매대금 지급채무를 법률상 원인 없이 면제받는 이
익을 얻었으며, 이러한 이익은 금전상의 이득으로서 특별한 사정이 없는 한 현존하는 것으로 추정
된다[2003다60297]. (☜ 甲이 무능력을 이유로 乙과의 카드이용계약을 취소하면, 甲은 丙에 대한
乙의 대금지급으로 인하여 丙에 대한 현금지급채무를 면하였으므로 그 대금만큼 부당이득을 한
것이며, 甲은 乙에게 물품대금을 부당이득으로서 반환해야 한다.)
③ 영업허락의 취소나 제한으로 선의의 제3자(취소.제한사실을 모르고서 미성년자와 거래한
상대방)에게 대항하지 못한다(§8②단서).
④ 법정대리인이 최고를 받고 유예기간 내에 확답을 발하지 않은 경우에도 추인한 것으로 본
다(§15②).
⑤ 判例[71다2045]는 민법 제17조에서 사술을 쓴 것이라 함은 적극적으로 사기수단을 쓴 것
을 말하고 단순히 자기가 능력자라 사언함은 사술을 쓴 것이라 할 수 없다고 한다. 그리하여 미성
년자가 본인이 사장이라고 말하고 동석자가 그 미성년자를 A주식회사 사장이라고 호칭한 것만으
로는 사술을 쓴 경우에 해당하지 않고[71다2045], 매매 당시 피고가 원고에게 성년자로 군대에 갔
다가 왔다고 언명한 사실이 있다 하더라도 이것만으로는 사술을 썼다고 할 수 없다[4287민상77]고
한다.
[답] ②

문 39. 법인의 권리능력, 불법행위능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는
판례에 의함)
① 법인의 대표자가 불법행위를 한 경우 행위의 외형상 대표자의 직무행위라고 인정할 수 있는
것이라면, 그것이 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다 하더라도 법인이 그 대표자의 불
법행위로 인하여 손해배상의무를 질 수 있다.
② 법인의 대표자가 대표권을 남용하여 피해자에게 손해를 가한 경우, 피해자가 법인의 대표자
의 위 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 알고 있었던 경우에는 법인에게 손해배상책
임을 물을 수 없으나, 피해자가 중대한 과실로 그러한 사정을 알지 못한 경우에는 법인에게 손해
배상책임을 물을 수 있다.
③ 법인은 타인으로부터 상속을 받을 수는 없지만, 특정유증뿐만 아니라 포괄유증도 받을 수 있
다.
④ 법인이 주택을 임차하여 인도받고 임대차계약서상에 확정일자를 구비한 후 그 직원이 주택
의 주소지에 주민등록을 마쳤다 하더라도, 법인이 주택임대차보호법상의 주택임차인에게 인정되
는 우선변제권을 주장할 수는 없다.
⑤ 회사가 부채과다로 사실상 파산지경에 있어 업무도 수행하지 아니하고 대표이사나 그의 이
사도 없는 상태에 있다고 하여도 적법한 해산절차를 거쳐 청산을 종결하기까지는 법인의 권리능
력이 소멸한 것으로 볼 수 없다.
[해설] ① 68다2320 / 판례의 외형이론에 따를 경우, 대표행위의 배임성이나 권한초과성.법령위
반성은 직무관련행위인지 여부를 판단하는 데 영향을 미치지 않는다.
② 判例[2003다34045]는 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 않음을 피해
자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수
없다고 한다.
③ 상속인은 자연인에 한하므로(§1000∼1004) 법인은 상속권의 주체가 될 수 없다. 그러나
법인도 유증을 받을 수는 있다.
④ 주택임대차보호법이 자연인인 서민들의 주거생활의 안정을 보호하려는 취지에서 제정된
것이지 법인을 그 보호대상으로 삼고 있다고는 할 수 없는 점, 법인은 애당초 같은 법 제3조 제1
항 소정의 대항요건의 하나인 주민등록을 구비할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 법인의 직원이 주
민등록을 마쳤다 하여 이를 법인의 주민등록으로 볼 수 없으므로, 주식회사가 아파트를 인도받고
임대차계약서상의 확정일자를 구비하였다 하더라도 우선변제권을 주장할 수는 없다[96다7236].
⑤ 84다카1954
[답] ②

문 40. 대리에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)
① 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리
행위를 하도록 하였는데, 상대방이 대리인의 대리권 소멸사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법
한 대리권이 있는 것으로 믿었고 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면, 이 경우에 표현대리가 성립할
수 있다.
② 부동산의 소유자로부터 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는
한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다.
③ 표현대리가 성립하는 경우에 본인은 표현대리행위에 대하여 책임이 있는바, 이 경우 상대방
에게 과실이 있다고 하더라도 과실상계의 법리를 유추적용하여 본인의 책임을 경감할 수는 없는
것이다.
④ 乙이 甲의 대리인이라 칭하여 甲소유의 토지를 丙에게 매도하여 丙명의의 소유권이전등기가
경료된 후, 甲이 丙을 상대로 丙명의의 위 소유권이전등기가 원인무효임을 이유로 그 말소를 구한
소송을 제기한 경우, 乙에게 甲을 대리할 권한이 있는지 여부에 대한 입증책임은 丙에게 있다.
⑤ 甲이 대리권 없이 부(父)인 乙소유 토지를 丙에게 매도하여 丙명의의 소유권이전등기를 마
쳐주었는데 그 후 乙이 사망하여 甲이 단독으로 乙을 상속한 경우, 甲이 위 매매행위가 무권대리
행위여서 무효라는 이유로 丙명의의 위 소유권이전등기의 말소를 청구하는 것은 금반언의 원칙상
허용될 수 없다.
[해설] ① 97다55317 / ② 93다39379 / ③ 95다49554, 94다24985
④ 제3자가 대리인으로서 등기에 개입한 경우 그 대리의 적법.유효성은 추정된다. 전등기명
의인(甲)의 처분행위에 제3자(乙)가 개입되고 현등기명의인(丙)이 그 제3자가 전등기명의인의 대
리인이라고 주장하는 경우에 등기의 적법성은 추정되고, 그 등기가 원인무효임을 이유로 말소를
청구하는 전소유명의인(甲)이 그 제3자에게 대리권이 없었다든지 제3자가 본인의 등기서류를 위
조하였다는 등의 무효사실에 대한 입증책임을 진다[91다26379·97다416].
⑤ 무권대리인이 본인을 상속한 경우, 判例[94다20617]는 단독상속의 경우에 무권대리인(甲)
이 본인(乙)의 지위에서 추인을 거절하고서 무권대리의 무효를 주장하는 것은 금반언의 원칙이나
신의칙에 반하여 허용되지 않는다고 한다.
[답] ④

[선도사]

기출문제 자료실은 한동안 참여회원(우수회원) 이상에게만 개방됩니다.

[선도사]

기존의 참여회원들 중 카페활동이 저조한 상당수 회원들을 일반회원(정회원)으로 강등하였습니다.

[양희석]

좋은 자료에 다시 한번 감사드립니다

[선도사]

여기 게시판에 있는 글들을 다른 사이트에 출처를 밝혀서 게시하여도 좋습니다. 링크를 걸어두는 것도 허용합니다.