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비본래적 활동은 1)근로의무 이행시간 내 근로계약에서 정해지지 않은 근로
예: 연수, 야유회, 체육대회 등
2)근로의무 이행시간 이외의 근로계약에서 정해지지 않은 근로
예: 일정한 시간 전 작업복 착용의무에 따르는 시간
대법원 1993.3.9. 92다22770 임금등
지하갱 내 위험작업의 근로시간에 갱 내에서의 식사 및 휴식시간과 입출갱 소요시간은 제외되고 갱 내에서의 작업준비 및 작업지시 또는 작업정리에 소요되는 시간은 포함된다고 한 사례
→ 산업안전법상에서 안전을 위해 작업복, 장비를 갖추도록 사용자의 의무를 규정하고 있고, 근로계약상 의무로 정해져 있다면 본래적 업무활동으로 보아야 하지 않을까? 본래적, 비본래적 구분은 학술적으로만 의미를 가질 뿐 실상에서는 입출갱 소요시간과 같이 근로시간에 포함되느냐가 중요한 쟁점인 것 같다. 그런 점에서 대기시간을 근로시간으로 포함한다고 명시한 2012년 신설 근기법 50조 3항이 의미를 가진다.
○대기시간 : 근무태세를 갖추고 있으며 자유롭게 이용할 수 있는 휴게시간이 아닌 경우
- 예를들면 버스기사가 배차 간 대기하는 경우, 작업도중 정전이 일어난 경우
- 근무태세를 갖췄으나 사용자 귀책으로 근로자가 근로하지 못 한 경우 자의에 의한 휴무가 아닌이상 수당지급 하여야 한다(대판 64누162)
→ 대기시간을 근로시간으로 명시하고 있기 때문에 다른 여지는 없으나, 대기시간인지 휴게시간인지 판단이 관건이 될 것 같다. 사실상 대기시간을 휴게로 잡아 임금을 배제하는 사례가 청소, 경비에서 많이 발생한다. 지휘․감독을 기준으로 완전히 자유로운 휴게시간이 아닌 이상 대기시간.
대판 2006.11.23. 2006다41990 임금
근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 할 것이다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 참조).
12:00부터 13:00까지와 18:00부터 19:00까지의 점심 및 저녁식사를 위한 휴게시간 2시간과 심야의 4시간 정도 수면시간을 실제 근로시간에서 제외한 조치는 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 즉 기록에 의하면, 수영현대아파트 관리사무소가 작성한 관리원 근무수칙에는 ‘야간근무 중 계속 수면을 취하다 동대표, 관리소장, 관리반장에게 적발시는 책임자 조치에 따른다.’라고 기재되어 있을 뿐만 아니라, 위 아파트의 관리원 및 관리반장으로 10년간 근무한 적이 있는 박00은 원심법정에 증인으로 출석하여 ‘피고가 6시간의 휴식시간을 준 사실이 없으며, 관리반장으로 재직할 때 주간에는 수시로, 야간에는 23시부터 다음날 05시까지 자전거를 타고 관리원들의 근무초소를 순찰하면서 졸고 있거나 심야시간에 혹시라도 수면을 취하는 근무자를 적발하기 위한 감시·감독을 실행한 사실이 있다.’라고 증언
○근로시간 계산의 특칙
- 통상의 방법으로 계산이 적합하지 않은 경우 별도로 인정하는 근로시간
- 사업장 밖의 근로
소정근로시간 초과가 필요한 경우 그 필요시간, 서면합의로 정한 근로시간
출장 시 이동하는 왕복시간이 특수한 업무수행으로 자유롭지 않은 상태이거나 운전 자체가 근로자 본연의 업무라면 근로시간에 포함됨
- 재량근로 : 성질상 근로가 재량에 위임할 필요가 있는 업무. 시․종업 또한 재량이다. 사용자에 대하여 보고의 의무는 있을 수 있다. 예를 들면 신기술 연구개발, 정보처리시스템의 설계 또는 분석, 취재․편성․편집, 디자인, 방송제작에서의 프로듀서․감독.
○공민권
- 예비군 훈련시간도 근로시간에 포함
- 공직선거법에서 정한 선거인명부열람이나 투표시간도 유급
(현장에서는 총선 때 2시간 정도 공민권 보장한다고 함. )
○기준근로시간
- 1주 40시간, 1일 8시간.
제69조(근로시간)
15세 이상 18세 미만인 자의 근로시간은 1일에 7시간, 1주일에 40시간을 초과하지 못한다. 다만, 당사자 사이의 합의에 따라 1일에 1시간, 1주일에 6시간을 한도로 연장할 수 있다.
- 위반 시 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 초과하는 부분의 계약은 무효, 근로자 1인에 대하여 1인1죄
○연장근로시간
- 당사자가 합의하면 1주 12시간까지
- 이 합의에 관해서는 개별의 합의로 족하다는 것이 통설이고, 실질적으로 대등하지 않은 관계이기 때문에 노조나 근로자대표의 합의가 필요하다는 학설도 있다. 또한 판례는 개별의 합의권을 박탈하지 않는 선에서 단협으로도 가능하다고 한다.
- 이 때는 서면합의가 필요하며, 합의가 없으면 관행이라 하더라도 그것은 자발적 봉사에 불과하다.
- 15세 이상 18세 미만인 자는 1일 1시간, 산후 1년이 지나지 않은 여성은 1일 2시간 연장할 수 있다고 명문화 되어 있지만 그 외에 자에 대해서는 1일 연장근로시간 제한은 없음
○인가연장근로
- 특별한 사정이 있는 경우 노동부장관의 인가와 근로자의 동의를 얻어 1주 12시간을 초과하는 연장근로 할 수 있음
- 특별한 사정이 있는 경우 = 인명․재산․공공질서에 관한 경우
- 경영상의 업무량 증가는 해당되지 않음
- 사태가 급박하여 사전인가 받지 못 하면 지체없이 사후승인
○법내연장근로
- 시간 외 근로란 기준근로시간 초과하는 시간을 말하는 것. 시간 외 근로이면서 법내연장근로인 경우 단협에 따라 가산금을 지급할 수도 있고 아닐 수도 있다. 또한 개별근로자의 합의로 가능하며 거부가능하다.
-> 법개정으로 법내연장근로도 가산금 지급해야 한다고 함(노무사님 정정). 2014. 9. 시행, 기간제 및 단시간근로자 보호등에 관한 법률.
○탄력적 근로시간
제51조
① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에서 정하는 바에 따라 2주 이내의 일정한 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없다.
② 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.
1. 대상 근로자의 범위
2. 단위기간(3개월 이내의 일정한 기간으로 정하여야 한다)
3. 단위기간의 근로일과 그 근로일별 근로시간
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
- 반드시 취업규칙의 정함이 있어야 한다.
- 근로자에게 불이익하게 변경 시 동의 필요.
- 단위시간을 평균해서 1주 법정근로시간을 초과하지 않는 이상 연장가산금 지급하지 않아도 됨
- 3월 단위인 경우 특정한 주에는 52시간 까지 특정한 날에는 12시간까지 가능
- 15~18세 미만인 자와 임신중인 여성근로자에 대해서는 적용 제외
○선택적 근로시간제
- 근로의무시간대(core time)과 변경 가능한 시간대(flexible time)을 취업규칙에 정해야 함
- 특정 근로자를 대상으로 할 경우 범위를 특정해야 함
- 선택적 근로시간, 탄력적 근로시간은 15~18세 미만인 자 제외
○휴게․휴일 = 100% 자유로운 시간, 근로제공의 의무가 없는 시간
- 휴게는 4시간당 30분, 8시간 당 1시간으로. 쪼개서 줄 수도 있고 건강이나 업무유지에 무리가 없는 선에서 한꺼번에 몰아서 줄 수도 있음
- 그러나 휴게시간이 너무 길어도 사업장 체류시간이 길어지기 때문에 안될 것이나 법으로 정함은 없음
- 식사시간은 생존권을 보장할 만큼의 충분한 시간이어야 함.
- 앞서 판례에서 보았듯 휴게시간이라 하며 사실상 대기시간인 경우에는 근로시간에 포함됨
- 휴게시간 중 조합 및 정치활동에 제한이 없으며, 사업장의 질서를 문란하게 하지 않는 이상 배포하는 유인물 또한 허가받을 이유는 없음.
- 휴게시간 중 화투 : 일시적인 오락이고 질서를 문란하게 하는 것이 아니라면 가능. 이를 이유로 징계하는 것은 그 적정성을 따져보아야 함.
- 휴일은 1주 1회 이상 주휴일. 유급휴일에 야유회를 간다면 가산급 지급해야 함. 주 2일 휴일이 된다하더라도 다른 날 근로시간 연장할 수 없음.
- 공휴일 휴무는 관공서만 해당. 일반 근로자는 휴일근로수당 배제?
대판 2008.11.13. 2007다590
“호암교수회관 운영상 필요한 경우 근로자의 동의를 얻어 휴일 근로를 명할 수 있으며, 그에 따른 대휴일을 지정할 수 있다.”고 규정되어 있고, 이에 따라 호암교수회관은 매월 25일경 소속 근로자들의 의사를 물어 그 다음 달 공휴일에 근로할 자를 선정하여 스케줄 표를 작성하게 하였고(..)
단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면, 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어, 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것이다( 대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).
- 메이데이 근무할 시, 원래 유급 100% + 휴일근무 통상임금 100% + 휴일가산금 50%
- 일일단위 계약하는 예컨대 건설일용노동자의 경우 유급휴일이 발생하지 않으나, 계속적으로 근무해왔다면 부여해야 한다.
○ 가산임금과 보상휴가
- 야간수당은 격일제 근로에도 적용한다.
- 연장, 야간, 휴일은 모두 가산하여 150%
- 가산 사유는 각각 중복 되더라도 모두 합산(메이데이 근무 시 급여참조)
- 보상휴가는 임금에 갈음하여 노사간 서면합의로 연장․야간․휴일에 대하여 휴가로 보상하는 것
휴가 미사용 시에 임금으로 지급하며 퇴직시 정산한다. 연차는 임금지급면책 있는데(즉, 개별근로자가 사용하지 않으면 이에 대해 임금을 지급하지 않을 수 있음) 보상휴가에는 없음.
※ 더 생각해 볼 문제
1. 포괄임금제의 문제점
2. 탄력적 근무시간제의 문제점
3. 대체휴일제 시행
세미나팀의 자문노무사 소개해 드립니다~!
더원 노무법인
주소: 부산 해운대구 센텀중앙로 90 큐비e센텀 606호
대표/공인노무사 왕승민 010-3215-4879
상담시에는 소정의 상담료가 발생 합니다. 예약 후 사무실로 내방해 주십시오
현)부산지방노동위원회 공익위원
현)부산테크노파크 종합자문단 전문위원
현)부산지역 소상공정책위원회 정책위원
현)중소기업청 현장클리닉 자문위원
전)부산진경찰서 수사과
전)서울 더존 노무법인
전)노무법인 파트너 대표
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