(참고자료) 노동 분쟁에 대한 손해배상 및 가압류의 문제점과 대안

[이상진]

*펌글입니다

<노동 분쟁에 대한 손해배상 및 가압류의 문제점과 대안>

Ⅰ. 이 글의 목적

최근 가압류 및 손해배상을 통한 민사적 대응으로 노동3권의 보장이 급속도로 약화되고 있다. 이는 근본적으로 노동 문제의 특수성, 사회법의 특수성을 무시한 채 민사법 내지 시민법의 일반적인 원칙으로 돌아가 문제를 바라보는 법원과 검찰의 태도에 문제가 있는 것이기는 하나, 이것을 단지 비판만 하는 것은 현실의 문제를 방치하는 것일 뿐이다.

게다가 최근 이 문제가 많이 발생하고 있음에도 진보적인 법조계 내부에서도 "이것은 힘의 문제일 뿐이다. 지금으로서는 어쩔 수 없다" 라는 식의 입장이나, "투쟁으로 돌파해야 하고 힘의 역관계에 의해 결정된다" 라는 식의 입장이 제출되고 있는데 위의 두 의견은 결국 법적인 대응을 회피하는 입장을 전제로 한 서로 다른 반응에 불과한 것일 뿐 같은 입장이라고 할 수 있다.

그리고 근본적인 해결책인 쟁의행위에 대한 민·형사상 책임의 면책"만"을 이야기하는 견해 역시 유럽에서 이러한 규정이 정착되고 채택된 과정이 산업혁명 초기 이후 노동 운동을 탄압하는 것에 대해 노동 운동 진영에서 이것이 단순히 노조 운동만으로 해결될 수 없으며 진보정당의 구성과 확대를 통한 입법으로 해결한 힘의 문제라는 점과 현재 우리와 다른 유럽의 시대적, 상황적 배경을 도외시한 견해이므로 이러한 근본적인 해결이 되지 않을 경우 어떠한 차선책을 준비할 것인지에 대해서는 아무런 입장이 없으므로 역시 현실적인 해결방안을 제시하지 못한다고 할 수 있다.

그러므로 이 글에서는 ① 가압류의 첫 번째 요건인 손해배상청구권은 성립할 수 있는지를 현실적으로 많이 문제되는 형법 중 업무방해죄와의 연관성을 바탕으로 살펴보려 하며, ② 설령 사측의 근거대로 이를 인정할 수 있다고 하더라도 그 책임의 주체는 엄격히 제한되어야 하며, ③ 가압류의 두 번째 요건인 "보전의 필요성"을 충족하는지에 대해서 민사법적 체계 내에서 살펴봄으로써 법원의 주류적인 입장과 같이 민사적인 측면에서 보더라도 많은 문제점이 있음을 검토하고, ④ 사측의 입장대로 가압류가 인정된다 하더라도 그 범위가 부당하게 넓다는 점을 지적하고, ⑤ 나아가 가압류 제도의 특성과 결정의 남용으로 사실상 헌법상 기본권이 제한되는 것을 문제삼고, ⑥ 이것을 바탕으로 노동자측에서 할 수 있는 법적 대응과 개정 방향에 대하여 총체적으로 살펴보고자 한다.

Ⅱ. 사측의 민사적 대응 - 그 범위의 확장과 변화

1. 가압류, 손배소송이 급증하고 있는 것은 노동조합의 재정적 취약성을 악용하여 사용주가 임단협 협상에서 유리한 고지에 서기 위한 방편으로 이를 활용하고 있는데 있다. 실제 현대자동차, 서울지하철, 금호타이어 등 임단협이 진행중인 대다수 사업장의 경우 타결과 함께 손배, 가압류를 취하하는 모습을 보이고 있다. 서울지하철의 경우 사측이 1999년 파업 당시 15억원을 가압류하였으며 금년 2월 단체교섭에서 6개월치 조합비를 지급한다는 안을 협상카드로 내놓기도 하였다.

그러나 최근 들어서는 사측이 임단협 타결과 동시에 민형사상 고소 고발을 취하하던 것과는 달리 손배소송, 가압류를 통해 노조를 무력화하려는 의도로 악용하는 사례가 늘고 있다. 건설운송노조의 경우 사측이 가압류해제를 미끼로 노조탈퇴를 유도하고 있으며, 발전노조의 경우도 파업기간 중 조기복귀한 4백명에 대해서만 선별적으로 가압류를 해제해 사측이 노조파괴를 목적으로 가압류, 손배소송을 활용하고 있음을 알 수 있다.
이러한 과정은 노조 탈퇴를 조건으로 한 가압류의 선별적 해제라는 점에서 헌법상 양심의 자유 와 노동3권의 침해라 할 수 있다.

2. 가압류, 손배소송의 범위가 넓어지고 있는 것도 새로운 현상 중의 하나이다.

가. 그 대상이 과거에는 민사의 대상이 노동조합 또는 노조 간부에 한정되었던 반면 최근 들어서는 일반 조합원과 그 가족, 신원보증인까지 확대하였다. 심한 경우에는 조합원의 보증인(대부분이 가족임)에게까지 무분별하게 소송을 확대함으로써 견디기 힘든 재정적, 정신적 압박을 가하고 있다.

나. 또한 가압류의 범위도 과거 조합비에 한정된 반면 임금, 부동산은 물론 심지어 선산, 자동차, 전세금에 이르기까지 확대되어 1인당 최고 102억 원에 이른다. 가히 청구금액의 천문학적인 액수와 그 범위의 무제한적 확장 때문에 손해배상과 가압류는 파업 노조원을 심리적으로 압박함은 물론 그의 가정을 파괴하여 이혼에 이르게 하는 등 경제적 고통과 더불어 반인륜적인 행위를 보이고 있다.

다. 최근 들어서는 가압류, 손배의 금액 또한 엄청나게 커지고 있다. 이는 소송비용, 인지대 등 엄청난 비용을 수반하여 노조측의 민사적 대응을 어렵게 하고 있다.

라. 물론 사측이 이러한 방식으로 대응하는 것은 최근의 일만은 아니다. 80년대 말부터 90년대 초까지 잠시 이러한 대응이 있었지만 그 후에 줄어들었다.
하지만 2000년을 경과하면서 다시 급증하는 추세로서, 민주노총의 조사에 따르면 2002년 6월 말 손해배상과 가압류 금액은 38개 사업장 1253억 원, 2002년 12월 말 약 1600억 원, 2003년 1월 22일에는 50개 사업장에서 약 2223억 원에 이르고 있어 불과 6개월만에 1000억 원 정도가 늘어났다.

3. 그리고 최근 파업 중임에도 불구하고 업무방해죄 등으로 고소·발을 한 다음, 영장이 발부되는 경우 이를 근거로 불법행위로 인한 손해배상청구권을 피보전권리로 삼아 가압류를 하는 사례가 발생하고 있다.

Ⅲ. 가압류 요건을 충족하는지 여부

1. 피보전권리

가. 일반론

가압류의 경우 ① 금전채권이나 금전으로 환산할 수 있는 채권으로, ② 청구권이 성립하여 있어야 하나 그 발생의 기초가 존재하는 한 조건부 채권이나 장래에 발생할 채권도 가능하고, ③ 통상의 강제집행에 적합한 권리이면 충분하다. 회사측은 피보전권리로 채무불이행에 의한 손해배상청구권과 불법행위에 의한 손해배상청구권 모두가 가능하나 실제로는 후자의 경우가 더 많은 듯 하다.

나. 손해배상청구권은 성립할 수 있는가?

노동조합및노동관계조정법 제3조에 의해서 "이 법에 의한 쟁의행위" 로 인정되는 경우에 한하여 손해배상책임이 면제된다고 되어 있고, 구체적으로 헌법상 기본권으로 단체행동권이 보장되고 있는 취지에 비추어 쟁의행위를 주체, 목적, 시기, 절차, 방법 등의 면에서 구체적·실질적으로 판단하여 헌법상 단체행동권 보장의 범위를 벗어나지 않는 쟁위행위로서의 정당성이 인정되는 쟁의행의를 의미한다는 것이 통설, 判例이다.
쟁의행위의 정당성은 일반적으로 조합원에 대한 형법상 업무방해죄의 재판 과정에서 심사되는 것이 보통이고, 현실적으로 업무방해죄로 고소·발되어 구속되거나, 기소되는 경우, 그리고 재판이 확정되는 경우 정당성이 없다고 보고 이를 근거로 손해배상청구권에 근거하여 가압류를 하고 있으므로 손해배상청구권의 존부는 형법상 업무방해죄와도 관련되므로 이를 우선 검토한다.

다. 손해배상청구권과 업무방해죄의 관련성 - 업무방해죄의 제한적 해석

(1) 쟁의행위의 정당성 판단에 대한 대법원의 모순된 입장

쟁의행위가 업무방해죄로 처벌되는가는 쟁의행위가 정당성이 있는가와 직결되는 문제인데, 쟁의행위의 정당성을 형법 제314조의 업무방해죄에 관련하여 검토할 때 "형법 독자적인 논리" 만으로 판단할 수는 없다. 일반적인 시민 형법상의 업무방해죄와 달리 쟁의행위의 업무방해죄를 판단하는 것은 "노동법" 상의 쟁의행위의 정당성이 선결과제이기 때문에 노동법 규범을 고려하지 않을 수 없다.
그리고 형법상 업무방해죄를 판단함에 있어 쟁의행위의 정당성 판단은 이로 인한 민사상 책임을 묻기 위한 정당성 판단과 분리할 수 없다. 따라서 일반적으로 쟁위행위의 정당성이 있다면 형법상 업무방해죄를 구성하지 않고, 민사상 책임 역시 물을 수 없다. 하지만 쟁의행위의 정당성이 없다면 업무방해죄의 성부는 문제될 수 있다.

그런데 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 (업무방해죄) 판결에 따르면 노동조합 및 노사관계조정법 제41조 제1항위반에 대하여 쟁의행위의 정당성이 없다고 판결하고 있다. 본 규정은 노조의 내부 민주성과 관련되는 규정임에도 불구하고 이를 노조의 외부 행위인 쟁의행위의 정당성의 판단 근거로 삼고 있다. 이는 노동조합의 의사보다는 조합원의 구체적 이익을 보호하고 구체적 의사를 반영하고 중요하게 파악하려는 관점으로 보인다.
이에 반해 대법원 1993. 4. 27. 91누12257 전원합의체 판결에서는 단체협약인준투표조항을 무효로 판단하고 있으며, 이는 단체협약 교섭권에 단체협약 체결권까지 포함되어 있다고 보는 것이며 노동조합의 의사를 조합원 개개인의 구체적인 의사보다 중요하게 파악하는 관점이다.
이렇게 본다면 위의 두 대법원의 전원합의체 판결은 엇갈린 것처럼 보인다. 2001년 판결은 조합원의 구체적인 의사를 중시함에 반하여 1993년 판결은 노동조합의 의사를 중요하게 파악하고 있는 것이다. 즉 노조는 그 구성원인 조합원의 의사를 묻지 않고 단체협약을 체결할 수 있다고 하고, 더구나 노조의 의사와 그 조합원의 의사가 상반되더라도 "단체협약"을 체결할 수 있다고 하면서, "쟁의행위"의 경우에는 본 사건에서 보는 바와 같이 노조와 다수 의사가 일치함에도 불구하고 단지 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항의 절차 흠결시 쟁의행위의 정당성을 부정하는 것은 문제가 있다. 이는 대법원이 노동3권을 단체교섭권을 중심으로 한 일체적인 권리로 보는 것에도 정면으로 반하는 것이다.

결국 대법원 판례에 따른다면 조합원 투표를 거치지 않고 절대 다수의 참가로 쟁의행위를 한 경우 조합원 간부는 업무방해죄 위반이고, 조합원 간부가 조합원들의 의사를 묻지 않고 단체협약을 체결한 것에 반하여 조합원들이 찬반투표를 거쳐 쟁의행위를 하더라도 조합원들은 업무방해죄 위반으로 처벌받게 되어 거의 모든 쟁의행위가 형법상 업무방해되로 처벌되는 모순이 발생한다.

(2) 노동법상의 위법성과 형법상 위법성의 구분

그리고 쟁의행위가 노동법상 정당하지 않다고 하여 형법상 반드시 위법하다고 할 것은 아니다. 부당한 쟁의행위도 사정에 따라서는 형법상 정당방위나 긴급피난 등의 위법성조각사유에 해당할 여지가 있다. 법령에 의한 행위에서 벗어난 것이라고 하여도 일반 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각되는 경우도 있을 수 있는 것이다.
따라서 노동법상의 위법과 형법상의 위법을 2원적으로 판단하여 형법상 형벌을 가하기 위해서는 고도의 위법성이 있어야 한다. 일본 최고재판소 1966. 10. 26. 판결은 일체의 쟁의행위가 금지되어 있는 우체국 직원들이 파업을 하여 우편물 취급업무를 방해한 행위가 우편법 제79조 위반죄로 기소된 사안에서 공공기업체등노동관계법 제17조에 위반한 쟁의행위라도 그 목적이나 수단에서 정당성이 인정되는 한 형사벌을 가할 위법성이 인정되지 않고 형사면책된다고 판시한 바 있다.

이것과의 연장선상에서 노동조합및노사관계조정법 제4조 단서의 "다만 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다" 라는 규정의 의미가 문제된다. 현실적으로 주로 이 조문에 근거하여 이를 위반한 것을 사측은 형법상 업무방해죄로 고소하고 있고 검찰과 법원은 이를 근거로 유죄를 인정하고 있기 때문이다.
그러나 쟁위행위가 행해지는 때에는 다소간 위압적이거나 긴박한 분위기가 조성되는 것이 일반적이므로 그것만으로 당연히 폭력을 쓰고 있다고 해석해서는 안된다. 여기서 말하는 폭력은 형법 제20조의 적용을 배제할 정도의 폭력을 말하는 것이지 유형력의 행사 일반을 규정하고 있는 것은 아니다. 폭력의 개념은 구체적 상황을 고려하여야 하며 그 개념을 특정화, 고정화하려고 하여서는 아니된다. 무조건적으로 폭행죄나 협박죄에서의 폭행, 협박행위가 있는 경우 형법 제20조의 정당한 행위가 아니라고 해석할 수는 없을 것이다. 즉 "폭력" 은 부당한 힘의 행사로 보아야 하고 이의 정당성 여부는 위법성 판단의 장에서 다뤄져야 한다.

이와 관련하여 연장근로의 거부, 정시출근, 집단적 휴가의 경우와 같이 일면 근로자들의 권리행사로서의 성격을 갖는 쟁의행위에 관하여도 정당성이 인정되지 않는다고 하여 바로 형사처벌할 수 있다는 대법원 판례(대법원 1991. 11. 8. 선고, 91도326; 1996. 2. 27. 선고, 95도2970; 1996. 5. 10. 선고, 96도419 판결 등)의 태도는 지나치게 형사처벌의 범위를 확대하여 근로자들의 단체행동권의 행사를 사실상 위축시키는 결과를 초래하여 헌법이 단체행동권을 보장하는 취지에 부합하지 않고 근로자들로 하여금 형사처벌의 위협 하에 노동에 임하게 하는 측면이 있음을 지적하여 두고자 한다.

왜냐하면 쟁의행위의 정당성의 판단기준이 반드시 명백한 것이 아닌데다가 특히 쟁의행위의 당사자로서 법률의 문외한이라 할 수 있는 근로자의 입장에서 보면, 그 쟁의행위의 정당성이라는 법적 개념을 판단하기가 더욱 어려울 것인데, 연장근로의 거부 등과 같은 경우에도 위법성이 조각되지 않는다 하여 업무방해죄의 성립을 긍정한다면 이는 결국 근로자로 하여금 혹시 있을지 모를 형사처벌을 감수하고라도 쟁의행위에 나아가도록 하는 것을 주저하게 만들 것이고 따라서 단체행동권의 행사는 사실상 제약을 받게 될 것이기 때문이다.
특히 이러한 점은 근로자가 쟁의행위 참여 당시 그 정당성 여부를 판단하는 것이 사실상 불가능하다는 점에서 더욱 그렇다. 쟁의행위의 정당성은 쟁의행위의 전체적 과정을 종합적으로 검토하여 판단한다는 점에서 대부분의 경우 사후 판단이 될 수밖에 없으므로 쟁의행위의 시작 단계에서 이른 판단할 수는 없기 때문이다.

라. 손해배상책임의 주체

이렇게 보건대 업무방해죄를 매개로 한 손해배상청구권의 성립과 이를 근거로 한 가압류는 많은 문제가 있다. 그럼에도 법원과 사측의 입장에 따라 쟁의행위의 정당성이 상실된다 하더라도 그 책임의 귀속 주체가 문제되므로 책임 주체를 나누어 살펴보도록 한다.

(1) 노동조합

총회나 대의원회 의결을 거쳐 실시한 쟁의행위가 정당성이 없는 경우 당연히 책임을 지고, 업무집행기관인 대표자 등 임원이 정당성 없는 쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 경우 역시 책임을 진다는 것에는 다툼이 없다.
그러나 그 근거에 관하여는 判例는 민법 제35조 제1항을 유추적용하여 노동조합의 집행기관이라고 할 수 있는 조합 간부들이 위법한 쟁의행위를 기획·지시·지도하는 등으로 주도한 경우 노동조합이 그 불법쟁의행위로 인하여 사용자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 설명한 후 "일반적으로 쟁의행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특성을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 기획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 간부들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다"고 하며 조합 간부들의 경우 노동조합과 연대하여 사용자의 손해를 배상할 책임이 있다고 보고 있다.
學說의 경우 ① 민법 제35조 제1항 적용설, ② 민법 제756조 제1항 적용설, ③ 민법 제750조 적용설로 나뉜다.
그러나 노동조합을 민법상 법인과 같이 보는 견해는 문제가 있다. 19세기에 노동조합이 유럽에서 합법화되었을 때도 회사처럼 법인체가 되어야 한다는 주장이 있었고 1968년 Donovan Committee에 의하여 다시 제한되기도 하였으나, 노동조합에 의하여 강하게 저지되었는데 노동조합은 회사와 같은 상하위계 조직이 아니기 때문이다.

한편 대표자 등의 임원이 위법한 쟁의행위를 적극적으로 주도한 경우만이 아니라 소극적으로묵인한 경우 견해의 대립이 있으나 일본과 독일에서는 임원의 책임을 긍정하는 것이 다수설이다.

(2) 노동조합 임원

學說은 ① 개인책임 전면부정설, ② 개인책임 전면긍정설, ③ 개인책임 부분긍정설 의 대립이 있다.
① 개인책임 전면부정설은 위법한 쟁의행위로 말미암아 입게 된 사용자의 손해에 관하여 노동조합의 임원 등 조합원 개개인에게 그 손해배상책임을 인정하는 것은 지나치게 가혹하거나 단체행동권을 보장하고 있는 노동관계법의 기본정신에 반한다고 볼 수 있다는 견해(정책설)나, 쟁의행위의 경우 노동조합의 임원을 비롯한 모든 조합원들의 행위는 다수결의 원리에 의하여 형성된 단체의 의사에 완전히 구속되는 것이므로 조합원 개개인은 단체의 통일적·집단적 행동 가은데 완전히 매몰되어 그 책임을 부담하여야 할 주체가 될 수 없다는 견해(단체법설)로 주장되고 있다.

② 判例는 노동조합의 대표자 등 임원들의 위와 같은 행위는 일면에 있어서는 노동조합 단체로서의 행위라고 할 수 있는 외에 개인의 행위라는 측면도 아울러 지니고 있고, 일반적으로 쟁위행위가 개개 근로자의 노무정지를 조직하고 집단화하여 이루어지는 집단적 투쟁행위라는 그 본질적 특징을 고려하여 볼 때 노동조합의 책임 외에 불법쟁의행위를 지획, 지시, 지도하는 등으로 주도한 조합의 임원들 개인에 대하여도 책임을 지우는 것이 상당하다고 하여, 적어도 쟁의행위를 주도한 노동조합 임원에 대하여는 전면긍정설의 입장에 서 있다.

③ 개인책임 부분긍정설은, 위법한 쟁의행위가 노동조합의 다수결에 의한 의사결정절차에 따라 이루어진 경우에는 임원 등 개개 조합원의 책임은 노동조합의 책임에 대하여 부종성과 보충성을 갖는 제2차적인 책임으로서만 진다고 보는 견해와 조합간부의 경우에는 구체적인 행위가 위법한 쟁의행위와 실질적 관련성을 갖는 경우에 한하여 손해배상책임이 귀속된다는 견해가 있다. 후자는 특히 조합 간부가 처음부터 위법한 쟁의행위를 결의한 경우, 위법한 쟁의행위의 집행에 기획·지도 등의 방법으로 관여한 경우, 위법한 쟁의행위를 지휘하거나 실행자를 지정하는 등 중요한 기능을 담당한 경우에는 그 쟁의행위로 인한 민사책임은 조합 간부에게 귀속되므로 처음부터 위법한 쟁의행위가 결의되어 조합 간부가 이를 단순히 집행하였으며 개별 조합원의 실행행위에 일탈행위가 없는 경우에는 당해 쟁의행위로 인한 책임은 노동조합에게만 귀속되게 된다.

(3) 일반 조합원

개별 조합원의 행위가 노동조합의 쟁의행위로 포섭되지 않는 경우 (wild-cat strike)에는 그로 인한 손해배상책임은 행위자인 조합원에게 귀속된다는 점에 대해서는 이론이 없다.
다만 노동조합의 결의에 따라 진행된 쟁의행위가 위법한 것으로 판명된 경우, 개별 조합원에 대해서도 책임을 물을 수 있는지에 대해서는 견해가 대립하고 있다.

① 개인책임 전면긍정설의 입장에서 정당성이 없는 집단적 쟁의행위에 참가함으로써 노무제공을 거부한 근로자의 개별적 행위도 근로계약의무에 반하는 것이 되고, 개별 조합원은 채무불이행책임을 지게 되며 그 쟁의행위가 사용자의 영업권을 침해하는 불법행위를 한 자로서의 책임을 예외없이 부담한다는 견해가 있다.

② 개인책임 전면부정설의 입장에서 쟁의행위에 있어서 개개 조합원들의 행위는 다수결의 원리에 따라 형성된 단체의 의사에 구속되어 조직적·통일적 행동 속에 매몰되어 버리기 때문에 쟁의행위에 단순히 참가한 근로자 개개인은 그 집단적 행위에 대한 책임주체가 될 수 없고 쟁의행위가 가지는 단체적 실재는 쟁의행위의 정당성 여부와 관계없이 존재하는 실체이기 때문에 위법한 쟁의행위에 있어서도 그것이 파생적·개인적 행위가 아닌 한 개개의 근로자가 손해배상책임을 부담하는 것은 아니므로 위법한 쟁의행위도 단결활동으로서의 성격을 잃지 않고 있는 이상 여전히 헌법상의 규범가치를 가진다는 견해(단체법설)와 쟁의행위에 대한 손해배상책임을 근로자 개개인에게 귀속시키는 것은 지나치게 가혹하고 조합활동을 위축시키게 되어 노동관계법의 기본정신에 반하여 허용될 수 없다는 견해(정책설) 등에 따라 전면 부정하는 견해가 있다. 조합원의 일탈 행위가 있는 경우를 제외하고는 일반 조합원에게는 그 책임을 물을 수 없다는 견해도 같은 입장이다.

③ 개인책임 부분긍정설은 조합원인 근로자 개개인도 불법행위책임을 부담하지만 그 책임은 단체인 노동조합의 책임에 부종성과 보충성을 갖는 제2차적 책임이라는 견해, 절충설의 입장에서 구체적인 쟁의행위의 태양에 따라 개별적으로 근로자 개개인의 책임 여부를 결정해야 한다는 견해가 있다.
또 구체적으로 위법한 쟁의행위를 기획·지도하는 등의 방법으로 주도한 평조합원도 손해배상책임을 부담한다고 하면서도, 단순히 불법쟁의행위에 참가하여 노무를 정지한 것에 불과한 일반 근로자에 대하여는 그로 인한 불법행위책임을 인정하지 않는 것이 타당하다는 견해가 있다. 이 견해는 쟁의행위에 있어서 본질적인 요소는 근로자로 하여금 집단적으로 노무를 정지케 함으로써 사용자의 정상적인 업무수행을 저해하는 것에 있으므로 위법한 쟁의행위를 기획·지도하는 등으로 쟁의행위를 조직·집단화하는 행위부분에 주도적으로 관여한 자에게만 그 책임을 귀속시키는 것이 상당하다는 점에 기초하고 있다.
또한 노동조합의 지시에 따라 위법한 쟁의행위에 단순히 참가한 것에 불과한 조합원 개인에게 대해서까지 손해배상책임을 지우는 것은 지나치게 가혹하므로, 특별한 사정이 없는 한, 그들에 대하여는 손해배상책임을 부정하여야 한다는 견해 역시 같은 입장이라고 볼 수 있다.

(4) 소결론

개별 평조합원은 위법한 쟁의행위로 인한 손해배상책임을 부담하여서는 아니된다. 쟁의행위란 노동조합의 결의 및 그 조직에 의하여 실행되는 것이고, 이러한 쟁의행위의 단체적 실재는 쟁의행위의 정당성 여부와 관계없이 존재하는 실체라고 보아야 하기 때문이다. 개별 근로자의 노무제공거부행위가 형법상 업무방해죄로 처벌받지 않으며, 그것이 집단적 형태를 띄고 실행되는 경우에만 쟁의행위로서 파악되어 노동조합및노동관계조정법상의 절차규정 등 관련 규정을 준수할 것을 요구받는 점에 비추어 보더라도, 단체적 실재가 이루어지는데 개입할 수 없는 개별 평조합원을 손해배상책임의 주체로 삼을 수는 없다 할 것이다.

위와 같은 점에 비추어 볼 때 위법한 쟁의행위를 기획·지도하는 등의 방법으로 주도한 "평조합원"도 손해배상책임을 부담한다는 입장 역시 부당하다. 평조합원은 당해 쟁의행위의 위법성 여부를 판단할 수 있는 지위에 있지 않으며 교섭기간이나 쟁의기간 중 급박하게 변동되는 교섭안건이나 교섭의 진행 경위를 파악할 수 없기 때문이다. 즉 평조합원은 노동조합의 단체적 의사를 구성하는 기구나 단위가 될 수 없고, 평조합원의 쟁의행위에 대한 의사표시는 노조에 대한 지지의사의 표시 또는 쟁의행위에 대한 조합원의 참여를 독려하는 개인적인 의견의 표명에 불과하기 때문이다. 다만 노동조합의 공식적인 조직을 형해화하는 평조합원들의 기구가 별도로 존재하고, 이러한 별도의 기구가 쟁의행위에 대한 조합의사를 형성하였다면, 그 경우에는 평조합원이라고 하여 손해배상책임을 면할 수는 없다고 볼 수 있을 따름이다.

노동조합의 간부라 하여 무조건 손해배상책임을 부담해야 한다는 견해에도 찬동하기 어렵다. 노동조합의 쟁의행위는 통상 쟁의대책위원회 등과 같은 특별위원회나 별도의 한시적 기구에서 1차적으로 제안되고, 이후 조합원 총회(찬반투표)를 거쳐 실행 여부를 결정하게 되는 바, 이 의사결정과정을 주도하지 않고 단순히 실무만을 담당한 조합의 하급간부들에게까지 그 손해배상책임을 부담하게 하는 것은 상당하지 않기 때문이다.

마. 소결론

결국 위법한 쟁의행위에 대한 손해배상책임은 단체로서의 노동조합 및 노동조합의 의사결정에 처음부터 관여한 조합 간부들이 연대하여 책임을 부담할 따름이고 일반 조합원은 그 책임을 지지 않는다 할 것이므로 일반 조합원을 상대로 한 가압류의 피보전권리인 손해배상청구권은 존재하지 않으므로 가압류는 위법이다.

2. 보전의 필요성

가. 일반론

만일 회사측의 입장대로 손해배상청구권이 인정된다고 한다면 가압류는 적법한가? 이는 보전의 필요성을 검토해야 하는 문제이다.
보전처분은 소송에 의하여 권리의 존부가 확정되기 전에 그 집행을 보전하여 주기 위한 제도이므로 채무자에게는 큰 불편을 주게 된다. 그러므로 보전처분은 채무자에게 그와 같은 불편을 감수시키더라도 집행을 보전하기 위하여는 미리 보전처분을 하여야 함이 꼭 필요하다고 하는 경우가 아니면 함부로 발령해서는 안된다.
가압류에 있어서는 이를 하지 않으면 판결 그 밖의 집행권원을 집행할 수 없거나 집행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 경우에 한정된다. 이는 본안소송에서 승소하더라도 그 집행이 불능으로 돌아가거나 집행이 매우 곤란할 염려가 있는 경우로 책임재산의 낭비, 훼손, 포기, 은닉, 염가매매, 채무자의 도망, 주거부정, 빈번한 이사 등을 의미한다.

나. 보전의 필요성의 부존재

그런데 회사가 노동자의 임금에 대해 가압류를 하는 경우 가압류의 채무자가 가지고 있는 임금 채권의 채무자가 회사 자신이 된다. 이러한 경우 가압류의 피압류채권의 발생 여부와 지급 여부가 가압류 채권자인 회사 자신에게 귀속되는 특이한 현상이 발생한다. 간단히 말해 회사가 가압류하려는 피압류채권인 노동자의 임금채권은 회사가 지불할 의무가 있고 지불해야 발생하는 것이므로 굳이 보전의 필요성이 없는 것이다.
물론 회사는 임금전액지급 원칙에 근거하여 자신의 손해배상채권과 상계해서는 안된고 전액을 지급해야 하나, 회사측은 노동자에 대해 본안 소송으로 손해배상청구를 하여 승소 확정 판결을 받은 이후에 이를 근거로 임금 채권을 압류하면 되므로 굳이 사전에 가압류를 할 필요성은 없는 것이다.
회사측은 집행이 곤란할 염려가 있지 않느냐는 반론을 제기할 수도 있으나 노동자들이 손해배상채권의 집행을 회피하기 위해 회사를 그만둔다는 것은 현실적으로 발생하기 매우 어려운 경우이고, 두산 사태에서 보는 바와 같이 이러한 경우라 할 지라도 퇴직금이 발생하므로 퇴직금에 대해서나 혹은 사원 아파트에 대한 임대차보증금에 대해 승소 판결을 받은 다음 압류를 하면 충분한 것이지 굳이 가압류를 통해 임금의 50%를 사실상 삭감하는 것은 가족의 생계를 위협하여 생존권과 재산권의 침해라고 볼 수 있다.

다. 소결론

백번 양보하여 회사측의 손해배상청구권을 인정할 수 있다 하더라도 가압류의 보전의 필요성은 부정되므로 가압류는 허용될 수 없다. 두산중공업 가압류에 관련된 소장과 결정서를 보아도 채권자인 회사측은 보전의 필요성에 대해서는 주장한 바가 전혀 없으며, 법원은 별다른 근거도 명시하지 않은 채 가압류를 일부 받아들였고, 현실적으로 보전의 필요성에 대해서는 명시적 혹은 엄격한 판단을 하지 않은 채 피보전권리만 인정되면 대체로 인정하고 있다. 그러나 이는 명문의 규정에 반하는 것으로 보전의 필요성을 엄격히 판단할 필요가 있다.

Ⅳ. 손해배상청구권 범위의 과도함의 문제 - 가압류 범위와 관련

1. 일반론

가압류가 인정된다 하더라도 그 범위가 최근 넓어지고 있는 것에 많은 문제가 있다. 실제로 집행하려고 하는 의도도 없으며 사실상 압박의 수단으로 전락하고 있는 현실에 비추어 구체적으로 어떠한 범위의 손해가 발생하였는지를 비판적으로 검토할 필요가 있다.
그리고 손해는 상당인과관계가 인정되는 경우 전액에 대해 인정되어야 하나 이는 사업장별로 구체적인 사정에 따라 개별적, 종합적으로 판단될 필요가 있다.

실제로 현대중공업의 경우 외국 회사와의 수주 계약 내용으로 파업으로 인한 지연 손해는 천재지변과 마찬가지로 간주한다는 규정을 두고 있어서 파업으로 인한 손해가 발생하지 않는다는 것을 사실상 인정하고 있다. 즉 현대중공업과 같이 선박 건조와 같은 장기간을 요구하는 사업장의 경우 파업과 같은 수많은 변수를 고려하여 수주계약을 체결하는 것이 일반적이고, 오히려 이로 인하여 손해가 아니라 이익을 볼 수도 있기 때문이다.
그리고 97년 외환위기 당시 달러화의 가치의 상승으로 현대중공업은 선적의 건조로 인한 판매 가격을 달러화로 체결한 대다수의 계약으로 파업이 없었다면 외환위기 이전에 완성되어 인도되었을 선박이 외환위기 이후에 완성되어 인도됨으로 인하여 가만히 앉아서 2배 정도의 이익을 올린 셈이고, 이는 사실상 파업으로 인해 부당이득을 얻은 것으로 볼 수도 있다.
사측의 주장대로 민사상의 원칙에 비추어 이러한 경우 어느 누구에게도 손해는 발생하지 않은 것이고, 오히려 현대중공업에게는 법률상 원인없이 순전히 외부적인 환경적 변화에 의해 엄청난 이익이 발생한 것이고 이는 노동자들의 파업에 의한 간접적 효과로 볼 수 있다. 하지만 그렇다고 사측이 노동자들에게 더 많은 임금과 대우를 하여 부당이득을 배분하지도 않을 뿐만 아니라 노동자들이 그것을 요구하지도 않는 것이 현실이다.

한편 일반적으로 쟁의행위는 사업장 내에 잠재된 불만과 갈등이 표출되는 계기이며 이것이 해결되는 과정에서 그러한 갈등과 불만이 해소되어 근로자들의 단결력을 높임으로 인하여 생산성 향상을 기할 수 있는 계기가 될 수 있다.
즉 쟁의행위의 위법성 여부와는 전혀 별개로 쟁의행위가 노사 양측의 합의에 의해 서로 양보하여 해결된 이후 노동의욕이 높아지고 회사측의 대우가 나아지고 노동조건이 향상되어 인원 증가와 신규 기술의 도입이나 근무 시간의 증가없이 순수한 생산량이 향상되고, 그 결과 매출액이 늘어나는 경우가 다반사이다. 그렇다면 오히려 쟁의행위는 노동력 향상의 계기가 될 수도 있는 것이므로 회사의 손해가 반드시 발생한다고만은 볼 수 없다.

2. 소극적 손해 (일실이익)

조업중단으로 제품 생산을 하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품의 판매로 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해이나, 이는 제조업, 판매업, 서비스업 등 어느 것에 속하느냐의 구체적 사정에 따라 달라진다.
먼저 제조업체의 경우 [(제품 판매가격-총생산원가) X 생산감소량] 의 방식인데 판례는 불법휴무로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점과 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점까지 입증하여야 할 것이지만, 일반적으로 당해 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 당해 업체가 이로 인한 매출이익을 얻을 수 있다고 추정함이 상당하다고 한다. 다만 판매가격이 생산원가에 미달하는 소위 적자제품이라거나 조업중단 당시 불황과 같은 특별한 사정이 있어서 장기간에 걸쳐 당해 제품이 판매될 가능성이 없다거나, 당해 제품에 결함 내지는 하자가 있어서 판매가 제대로 이뤄지지 않는다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 있다면 일실이익을 부정한다.
그러나 손해배상청구의 입증책임 분배상 생산 가능성이 아니라 판매 가능성까지 입증되어야 함이 타당하고 이는 당연히 원고인 회사측에게 입증책임이 있다. 아무리 많은 상품이 제조된다 하더라도 그것이 판매되지 않는 경우 오히려 손해가 생기는 것이므로 적어도 판매계약이 체결되어 판매 가능성이 인정되는 상품의 생산이 지체되어 거래 상대방에게 손해배상을 해야 하는 경우에 이르지 않는 이상 생산량의 감소라는 사실만으로 사실상 매출액의 감소로 추정하는 판례의 태도는 문제가 있다.

한편 파업으로 조업이 정지되었다가 조업이 재개된 후 생산된 제품이 불량품이라거나 파업으로 조업이 전면 정지되지 않고 가동이 이뤄졌으나 불량품이 생산된 경우 일실이익 산정방법은 [(정상제품의 판매가격-정상제품 총생산원가) X 정상제품의 생산감소량 - (불량품 판매가격-불량품 총생산원가) X 불량품 수량] 의 방식으로 산출할 수 있다.
제품을 판매만 하는 업체의 경우 제조업체에 준하여 [(제품의 판매가격-총매출원가) X 판매감소량] 의 방식으로 일실이익을 산출할 수 있다.

그리고 의료업체의 경우 판례는 의료업무를 수행하는 사용자가 불법 쟁의행위로 인해 그 영업상의 손실에 해당하는 진료수입의 감소로 입은 일실이익 손해는 일응 불법 쟁의행위가 없었던 전년도의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분이나 불법 쟁의행위가 없었던 전월의 같은 기간에 대응하는 진료수입과 대비한 감소분을 산출한 다음 그 수입을 얻기 위하여 소요되는 제 비용을 공제하는 방법으로 산정할 수 있다고 한다. 이는 서비스 등의 용역업체에도 적용될 수 있을 듯 하다.

이렇게 볼 때 위법한 쟁의행위에 대한 손해를 어느 범위까지 인정해야 될지 여부는 엄격히 심사되어야 한다. 이는 노동조합측이 손해액 산정에 관한 자료에 대한 접근 가능성이 매우 낮다는 점 및 사용자측의 이익 발생 자체가 외부적인 경영 여건이나 경기의 순환, 기계의 결함과 같은 사업장 내부의 돌발적인 상황에 의하여 좌우된다는 점에 비추어 볼 때 당연한 것이다. 이러한 점에서 파업기간 중의 생산액의 감소분으로부터 손해액을 산정할 수 있고, 고정비용까지 같은 방식으로 정해져야 한다는 법원의 입장은 합리적이지 않다. 그것은 매출액 및 그에 따른 영업이익의 감소액에 의하여 산정되어야 한다. 그리고 인건비의 지출액 역시 그 전액이 손해액으로 인정되어서는 아니된다.

뿐만 아니라 손해의 발생 여부는 발전노조 파업과 같이 현실적인 손해가 없는 경우에는 인정할 수 없다는 점에서 구체적인 사업장의 사정에 따라 신중하게 인정되어야 하며, 이는 전적으로 불법행위의 일반적인 입증책임 규정에 의하여 사용자측의 입증이 요구되는 부분이다.

3. 적극적 손해

가. 고정비용의 지출

대법원은 차임, 제세공과금, 감가상각비와 같은 고정비용의 지출로 인한 손해도 위법한 쟁의행위로 인한 손해에 포함된다고 보고 있다. 즉 이러한 고정비용은 구체적인 영업활동을 통해 회수될 것이 예정되어 있는 지출이므로 조업 중단이 있는 경우에는 그 기간에 대응하는 고정비용의 지출은 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 보고 있는 것이다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결).
그러나 기업활동에서 고정비용의 지출은 쟁의행위로 인한 조업 중단이 없다면 원칙적으로 조업 계속에 의한 영업이익을 통하여 환수되는 것이다. 만일 위와 같이 지출된 고정비용이 손해배상의 범위에 포함된다고 보면, 우연적인 사실이라고 할 수 있는 쟁의행위로 인한 조업 중단의 경우에는 손해배상청구를 통하여 그 전액의 회수가 보장된다는 부당한 결과가 되고 만다. 즉 통상의 경우 고정비용은 불확실한 영업활동의 결과(매출이익의 발생)을 통하여 그 전부 또는 일부가 환수되는데 비하여, 쟁의행위가 있는 경우에는 영업 또는 매출이익의 발생과는 무관하게 그 전액이 보장되는 결과가 초래되고 마는 것이다.
이러한 점에 비추어 볼 때 위 대법원 판결은 사용자측에게 지나친 혜택을 주고, 사실상 손해배상청구를 통하여 사용자측에게 과다한 이익을 제공하는 결과를 초래하고 만다.

나. 인건비의 지출

위법한 쟁의행위로 인한 조업 중단시 사용자가 쟁의행위에 참가하지 않은 근로자의 노무제공을 조업에 결합시키지 못한 채 그들에게 임금을 계속 지급하였다면, 그 지급액 상당을 손해로 인정해야 하는지 여부가 문제될 수 있다.
하급심 판결 중에는 생산직 근로자에게 지급된 임금 상당액을 손해액으로 인정한 사례와 생산직·사무직 근로자를 구분하지 않고 모두 상당인과관계가 있는 손해로 인정하면서도 근로기준법상의 휴업수당을 상회하는 부분은 법적인 의무가 없음에도 불구하고 사용자가 임의로 지급한 것이므로 손해의 범위에서 제외된다고 본 사례가 있다.
그러나 인건비는, 고정비용과 달리 사용자는 자신의 선택에 따라 인건비의 지출을 면할 가능성이 높다(만약 근로자 전원이 파업에 참가하였다면, 사용자는 무노동무임금 원칙을 적용받음으로써 인건비를 지출할 가능성이 전혀 없게 된다). 부분적인 조업 중단의 경우 사용자는 적절한 노무관리나 인력의 재배치를 통하여 노무를 활용할 여지가 있는 것이다. 통상적으로 기업은 파업의 경우라도 부분적으로 조업을 진행시키고 있으며 일부의 경우 사무직 근로자까지 생산과정에 투입하곤 한다.
만약 사용자가 파업에 참가하지 않은 근로자로부터 노무를 제공받지 못하였거나 제공된 노무가 사용자의 이익과 전혀 무관하지 않은 이상 사용자는 파업에 참가하지 않은 근로자들로부터 노무를 제공받고 이를 자신의 이익 창출에 사용하였다고 봄이 타당할 것이다. 사회의 일반인이나 노동조합측도 일부 근로자들이 파업에 참가하였다고 하여 회사 전체의 조업이 중단되거나 업무가 마비된다는 것을 예상하지도 않는다.

결국 파업에 참가하지 않은 근로자의 인건비가 위법한 쟁의행위로 발생한 손해로 인정되어서는 아니되며, 그것은 일반 사회통념 및 노동조합측의 예상을 뛰어넘는 손해를 부담지우는 것으로서 상당인과관계가 부정된다고 보아야 할 것이다.
또 조업 분야 이외의 회사 업무 수행에 따른 인건비나 노무 관리 등에 소요된 비용은 파업에 대하여 사용자의 이익을 보호하기 위한 업무 비용이므로 이는 마땅히 사용자의 업무에만 해당되는 것이므로 이를 노동자에게 전가시키는 것은 문제가 있다.

4. 과실상계

특히 실제 재판과정에서는, 사용자의 불성실한 교섭 태도 등과 같은 대응방식이나 쟁의행위의 유발 가능성을 신중하게 검토하여야 하며, 위법한 쟁의행위에 이르게 된 경위, 피해자인 사용자측의 과실 및 노조 등의 귀책사유의 정도 등에 비추어 사용자측에게 위법한 쟁의행위로 인한 손해의 발생 또는 확대에 기여한 과실이 있다면, 즉 사용자가 당해 교섭과정에서 불성실한 태도로 일관하였고 그로 인하여 파업이 유발된 점이 보여진다면, 그 사정은 과실상계로서 고려되어야 마땅할 것이다.

Ⅴ. 가압류 자체의 일반적인 문제점

1. 파업 '중' 가압류 - 쟁의행위의 정당성을 파업 중에 판단할 수 있는가?

쟁위행위는 역동적인 하나의 과정임으로 인하여 그 정당성을 일률적이고, 간단하게 파악할 수 있는 것이 아니다. 쟁의행위의 이러한 특성에 비추어 대법원 2001. 6. 26. 선고 2000도2871 (업무방해) 판결에서 "쟁의행위가 형법상 정당행위로 되기 위하여는 그 목적이 근로조건의 유지·개선을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하고 그 절차에 있어 특별한 사정이 없는 한 노동위원회의 조정절차를 거쳐야 하는 바, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의행위 목적의 당부를 판단하여야 하므로 부당한 요구사항을 뺐더라면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에만 그 쟁의행위 전체가 정당성을 가지지 못한다." 라고 판시하고 있다.

따라서 쟁의행위의 정당성을 판단하는 것은 쉬운 일이 아니고, 특히 쟁의행위가 종료되기 이전에 업무방해죄를 근거로 구속 혹은 기소를 이유로 손해배상청구권을 인정하여 가압류를 인정하는 대법원의 기본 방침은 쟁의행위를 하기도 전에 그 정당성을 판단하는 오류를 범하고 있다. 물론 반드시 쟁의행위의 정당성을 쟁의행위의 종료 이후에만 판단할 수 있는 것은 아니지만, 명백히 정당성이 없는 경우는 현실적으로 쟁위행위의 모습에 비추어 매우 드문 일이고 주로 쟁의행위의 목적, 태양이 문제된다는 점에서 사실상 가압류를 통해 쟁의행위의 정당성을 본안 판단이나 변론도 없이 판단하는 것으로 문제가 있다.

2. 민사 제도인 가압류로 헌법상 기본권을 제한할 수 있는가?

가압류는 본안소송 절차와 달리 임시성, 긴급성, 부수성, 밀행성, 자유재량성을 특징으로 한다. 그 결과 본안소송과 달리 변론없이 서면심리만으로 결정할 수 있도록 되어 있고, 증거에 대해서도 증명이 아닌 소명으로 족하도록 하고 있고 공개재판으로 반드시 할 필요도 없다. 게다가 변론을 할 것인지 여부는 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다. 그런데 최근 사측이 제기하고 있는 쟁의행위로 인한 가압류의 경우 쟁위행위 종료 여부를 불문하고 손해발생의 가능성만 있다면 이를 근거로 가압류 신청을 하고 있는 것이 보통이다.
즉 다시 말해 가압류의 채무자로 지목된 이들에 대해 형법상 업무방해죄 등을 근거로 고소를 하여 유죄판결이 확정되기도 전에 가압류가 이뤄지고 있고 이는 쟁의행위의 정당성이 노조원 혹은 간부들의 업무방해죄의 유죄 여부에 의해 판단되고 있는 현실 속에서 이보다도 먼저 사실상 가압류 절차에서 쟁의행위의 정당성이 당사자대립구조도 없이, 변론도 없이 판단됨으로 인해 보전소송의 본안화 현상과 함께 노동자들의 헌법상 재판받을 권리와 노동3권이 실질적으로 박탈당하고 있는 실정이다.

Ⅵ. 총결론

현재 우리 나라에서 파업이 당사자 간의 합의로 해결되지 않는 경우 파업이 해결되는 과정은 간단히 말해 다음과 같다.


이는 두산 중공업 사태에서도 마찬가지이다. 회사측의 가압류 신청서와 민주노동당의 진상조사단의 조사 결과와 두산 지회에 대한 파업 과정에 대해 질의를 종합해보면 사실 관계가 많이 일치하는 부분이 거의 없다. 회사측의 소장에 나오는 내용은 진상조사단 보고서나 두산 지회에 대한 질의 회신에는 나오지 않고, 후자에 나오는 내용은 전자에 전혀 나오지 않는다.
우선 2002년 6월 7일 차량 기사인 임규환, 노무팀 소속 박칠규 대리, 단조공장장 박일수, 주단생산기술팀 소속 이정훈 차장에 대한 폭행 및 안경 손괴를 근거로 쟁의행위의 정당성이 없으므로 형법상 업무방해죄 및 가압류를 청구하고 있다.
그러나 그 당시 두산 경비원 전체가 건장한 청년들로 모두 교체되어 사실상 용역깡패들이 투입되었다는 강한 의심이 있는 상태였고, 이들과의 대치 상황에서 이들을 이끌고 오던 위의 사람들과 실랑이 과정에서 발생한 경미한 폭력 행사였음이 드러나고 있다. 즉 가압류 청구 당시 위의 사람들이 실제로 폭행을 당했다는 점에 대해 주장만 하고 있을 뿐 이를 입증할 만한 증거를 전혀 제출하고 있지 못한 점, 현재 업무방해죄에 대한 항소심 진행 중인데 수사 및 재판 과정에서 가해자와 피해자로 지목된 사람과의 대질 과정에서 서로 처음 보는 사람이라는 점이 밝혀진 점 등에 비추어 회사측의 주장은 점점 신빙성이 떨어지고 있다.

게다가 2002년 6월 8일 사원인 고경백에게 전치 2주의 상해를 입혔고, 이상출을 불법 감금하고 절도해위를 하였다고 회사측은 주장하면서 쟁의행위의 정당성을 부정하고, 이를 근거로 가압류를 신청했으나 이 역시 신빙성이 떨어지고 있다. 즉 상해를 입었다고 하나 아무런 상처가 없고 이를 인정할 증거도 없다는 점, 이상출에 대해서는 불법 감금을 한 적이 없고 오히려 그 당시 이상출 부장이 조합원인 김건형씨를 차로 밀치며 그대로 돌진, 김건형씨를 차량 본네트 위에 매단채 시속 약 100㎞로 달리며 1.3km 가량 운전하여 그 후 김건형씨와 노조원이 이상출 부장을 경찰에 신고하여 현행범으로 연행되었으며 이러한 사실을 목격한 조합원들이 흥분하여 사고가 발생할 것을 우려한 노조 간부들이 오히려 이상출을 보호하기 위해서 대의원들도 못들어오게 하면서 경비 과장과 함께 이상출의 동의를 얻어 사무실에서 자초지종에 대해 대화를 나눈 사실을 인정할 수 있기 때문이다.

이렇게 보건대 현재 위에서 본 파업 과정 중에서 ②에 대해서 법원은 어떠한 판단도 내리지 않고 그러한 사실관계 자체를 부정하는 것으로 보인다. 그 결과 ③를 통해 회사측은 ④의 대응을 아주 손쉽게 하고 있으며, 법원은 ②부터 ④에 이르는 과정에 대해 모르거나 혹은 모른 척 하는 것으로 인해 결국 ⑤부터 ⑦까지 이르고 있는 것이다.

그렇다면 이 글의 결론을 요약적으로 살펴보자.

1. 가압류의 첫 번째 요건인 회사측의 손해배상청구권은 성립할 수 없다.

회사측의 손해배상청구권이 성립하기 위해서는 쟁의행위의 정당성이 없어야 하는데, 쟁의행위의 정당성은 현재 크게 두 과정에서 다루어진다.
형법상 업무방해죄의 심리 과정에서 다뤄지는 경우, 유죄 판결이 선고 혹은 확정되는 경우 파업 종료 이후에 손해배상청구 및 가압류가 가능하게 되는데 이는 다음과 같은 문제가 있다.

가. 현재 법원은 업무방해죄의 범위를 부당하게 넓게 보고 있어 노동법과 형법의 조화로운 해석을 전혀 하지 않으며 오로지 형법상 구성요건에의 해당여부만 가리고 있다. 즉 구체적인 노동 현장에서 용역 깡패의 투입이나 그에 대한 방어 행위에 대한 고려가 없으며, 나아가 쟁의행위의 정당성을 판단함에 있어서 조합원의 의사를 우선시 하기도 하고, 조합의 의사를 우선시 하기도 하는 등 일관되지 못한 태도를 보이고 있어 대부분의 경우 업무방해죄가 성립하는 결과를 낳고 있다.
나. 또 노동법상 정당성과 형법상의 정당성은 구분되어 2원적으로 파악되어야 하며 전자가 부정된다고 하더라도 고도의 위법성이 없는 이상 형법상 업무방해죄로 처벌하여서는 안된다.

2. 손해배상청구권이 성립한다 하더라도 그 책임 주체는 제한되어야 한다.

손해배상책임의 주체는 쟁의행위의 주체인 노동조합과 노동조합의 의사결정에 처음부터 관여한 조합 간부들에 국한되어야 하고 일반 조합원은 그 책임을 지지 않는다.
이를 위해서는 파업 노동자들과 월드컵 당시 버스 위에서 버스를 부순 군중을 동일하게 보는 사고를 바꾸어야 한다. 실제로 일반적으로 법원은 쟁의행위의 정당성이 없는 경우 이유를 불문하고 공동 불법행위책임으로 파악하여 월드컵 당시의 군중들의 행위와 똑같이 파악하고 있다. 즉 쟁의행위의 특성인 집단성, 단체성, 민주적 절차를 거친 행위라는 점을 전혀 고려하지 않은 채 개개인들의 집합으로만 파악하고 있는 것이다.
쟁의행위는 그 시기, 절차 등을 준수하여 조합원들의 의사에 의해 행해진 이상 그 목적 등에서 정당성이 일부 부정된다고 하더라도 개인들의 행동 방침을 정한 것이 아니라, 다수결의 원칙에 의하여 조합의 집단적 행위의 방향과 의사를 결정한 것이므로 조합 자체의 행위로 파악해야 한다.

3. 가압류의 두 번째 요건인 보전의 필요성은 없다.

회사가 가압류하려는 피압류채권인 노동자의 임금채권은 회사가 지불할 의무가 있고 지불해야 발생하는 것이므로 굳이 미리 보전해야 할 필요성이 없다. 그리고 현재 법원에서 보전의 필요성을 사실상 심리하지 않는 것은 반드시 시정되어야 하며 엄격한 요건 아래에서 인정해야 한다.

4. 가압류를 긍정한다고 하더라도 그 범위는 현재 너무 과다하므로 제한되어야 한다.

소극적 손해의 발생이라는 점은 입증책임 분배의 원칙상 엄격히 사측에게 그 책임이 돌아가서 사업장의 구체적, 개별적 사정을 종합적으로 판단하여야 하나, 제조업의 경우 제품의 판매 가능성까지도 입증하게 해야 한다.
그리고 적극적 손해의 경우도 대체로 사측은 파업의 여부와 관계없이 들어가야 하는 비용이므로 쟁의행위라는 우연한 사정에 의해 그 고정비용을 환수할 수 있게 하여 부당히 회사측을 보호하는 것이므로 타당하지 않다.
또 과실상계는 반드시 인정되어야 한다.

5. 노동 분쟁에 가압류를 적용하기에는 많은 문제점이 있으므로 노동 분쟁에 가압류는 금지해야 한다.

가. 우선 가압류는 임의적 변론으로 서면심리를 원칙으로 하고 있으며, 증거 조사 역시 증명이 아닌 소명 정도만 요구하고 있으며 공개재판 여부도 재량에 맡겨져 있다.
그 결과 사실상 회사측의 소장의 주장만으로도 가압류가 인정되어 헌법상 재산권, 노동 3권을 제한하고 당사자 대립구조가 사실상 보호되지 않으므로 헌법상 평등권과 재판받을 권리를 침해당하는 결과를 낳고 있다.

나. 게다가 현재 사실상 쟁의행위에 대해 업무방해죄에 대하여 변론을 통한 본안 판단을 받기도 전에, 심지어 쟁의행위 중에도 사실상 가압류를 통하여 쟁의행위의 정당성을 매우 간단하게 판단하고 있는 것은 큰 문제이다.
쟁의행위는 그 특성상 매우 역동적인 과정이므로 쟁위행위를 전체적으로 보아 그 정당성 여부를 판단하여야 함에도 쟁의행위 중에 함부로 판단하는 것은 문제가 있으며, 쟁의행위의 정당성이라는 개념은 노동법, 형법, 민법상 책임 여부와 관련하여 매우 핵심적인 개념임에도 이것을 변론이나 엄격한 증거심사와 당사자 대립구조도 없이 판사 개인의 단순한 재량과 판단에 맡겨 사실상 판단하는 것은 매우 위험한 발상이다.

Ⅶ. 법적 대응 방안 및 노동조합및노사관계조정법 개정안 해설

1. 가압류 이의, 취소

회사측이 가압류 신청의 취하를 하거나 보전처분 혹은 이의사건 판결이 확정된 경우에는 회사측이 보전처분집행의 취소를 신청하면 된다. 그러나 이는 회사측과의 협의 여부가 관건이다. 현실적으로 이렇게 해결되는 경우가 많았다.
가압류 결정이 나면 가압류 이의신청을 하거나 담보제공을 이유로 하는 보전처분취소 신청이 가능하고 이러한 경우 반드시 변론을 열게 되어 있으므로 그 과정에서 다툴 수 있다.
한편 제소기간 도과로 인한 보전처분의 취소 신청이 가능하나 이는 임의적 변론절차라는 점과 "제소기간 도과" 라는 요건을 충족하는 것이 사실상 어렵다는 한계가 있다. 이는 절차상 가압류를 당한 노동자가 법원에 사측을 상대로 본안 소송을 일정 기간내 제기하게 해달라는 명령을 신청했음에도 불구하고 사측에 제기하지 않은 경우 가압류의 필요성을 부정하여 취소하는 것인데, 만일 노동자의 이러한 신청에 대하여 사측이 실제로 본안 소송을 제기한다면 오히려 역효과가 생겨 매우 위험하므로 사실상 이 방법은 불가능하다.
또 해방공탁금을 법원에 전액 제공을 하면 가압류는 반드시 취소된다. 그러나 현실적으로 최근의 가압류는 그 액수의 과도함으로 인해 공탁금을 제공하는 것이 사실상 불가능하다.
현재의 법과 판례의 태도를 기반으로 해서는 가압류 이의나 취소 제도로만 다툴 수 있으나 그 실효성은 매우 의문이다. 결국 궁극적인 해결은 입법화 이외에는 없다.

2. 노동법 개정 문제

외국의 경우 노동 분쟁을 우리나라와 같이 형사적, 민사적 제도를 전면적으로 적용시켜 종결시키는 방식을 채택하고 있는 곳은 거의 없다. 물론 어느 나라나 법을 통한 노동 통제라는 방식을 완전히 버리고 있는 것은 아니지만 전혀 그 뿌리와 기원, 사상 체계와 구조가 다른 시민법과 사회법의 교차 지점인 쟁의행위에 대한 민사책임과 형사책임의 영역에서 전면적으로 시민법을 적용하는 경우는 현재 없다. 우리나라와 같은 방식으로 대응하는 것은 유럽에서는 거의 100여 년 전 산업화 초기 단계 노동운동을 탄압할 때 있었으나 판례 변경과 입법화를 통해 이제는 완전히 사라졌다.

가. 개정의 필요성

현재 헌법상 노동3권의 행사가 사실상 민·형사상 규정과 제도인 손해배상, 가압류, 업무방해죄로 인해 '사전'에 제약을 받고 있다. 그리고 현행 규정대로 제대로 운영되기를 기대하는 것은 현재의 대법원과 검찰을 중심으로 하는 사법부와 정부의 태도로 보아 사실상 불가능하거나 지나치게 많은 시간을 소요할 것이 예상된다.
그래서 입법상 사법부와 검찰의 해석상의 재량을 최소화하는 것이 최선으로 보이며, 그렇지 못할 경우 그 재량 행사의 범위를 제약하는 것에 초점을 맞추었다.
그리고 이 글은 철저하게 노조법의 민·형사책임 규정의 개정안만을 서술한 것이고, '민변안' 이라고 표시된 부분은 ① 민변 "악법 철폐 심포지엄" 자료집 중 "노동관계법" 부분(2002) 과 ② "신종노동탄압 손배, 가압류로 인한 노동기본권 제약의 문제점과 개선방안" 자료집 중 민변 노동위원회 소속 '조영선 변호사' 발제문 부분(2003)을 바탕으로 하였다.
현행 노동조합및노사관계조정법은 '현행법' 으로, 민주노동당 개안안은 '개정안'으로 표시했다.

나. 개정안의 해설

(1) 최선책

(가) 민사 책임에 대한 노조법 제3조의 개정안

① 현행법 제3조와 민변안 제3조 제1항은 '정당한 쟁의행위로 인한 민사상 책임은 면책된다' 는 취지로 주로 해석되고 있다. 그러나 이러한 입법의 방향은 민사상 책임을 '예외적으로 정당한 경우에 한하여 면책하겠다'는 이데올로기가 내포되어 있다. 이러한 생각 이면에서는 사실상 '원칙적으로 쟁의행위로 인한 민사책임은 긍정되나, 정당하면 면책시켜 주겠다' 라는 것이 깔려 있다.
그러나 이러한 입법의 형식은 '원칙-예외' 의 법률 형식에 비추어 보더라도 특이한 형식이며, 사실상 쟁의행위를 원칙적으로 불법으로 보는 것에 다름 아니다. 그러므로 쟁의행위라는 것이 원칙적으로 헌법상 기본권의 정당한 행사이므로 민사책임은 당연히 지지 않는다는 점을 분명히 규정하고, 예외적으로 ㉠ 쟁의행위가 정당하지 않는 경우, ㉡정당한 경우라 하더라도 일정한 경우에 민사책임을 진다는 것을 규정하는 형식으로 입법해야 한다.

물론 쟁의행위가 정당한 경우에도 민사상 책임을 부담하는가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 쟁의행위의 정당성과 민사책임의 여부는 분리해야 한다. 현행법 제3조 제1항이 민사책임의 여부와 쟁의행위의 정당성 여부를 동일하게 파악함에 따라 많은 문제점을 낳고 있기 때문이다. 그러므로 개정안 제3조 제1항은 쟁의행위의 정당성 여부와 관계없이 파악해야 하며, 쟁의행위 일반에 대해 정당성 여부를 불문하고 원칙적으로 민사책임을 지지 않는다는 점을 명시한 것으로 파악해야 한다.

사용자측이 일방적으로 불리하지 않는가 하는 점이 제기될 수 있으나 전혀 그렇지 않다. 현행 조문이 철저하게 사용자측의 입장에서 조그만 일부의 불법행위만으로도 쉽게 전체의 민사책임을 곧바로 인정해버리는 논리적 비약이 있기에 쟁의행위가 정당한 경우 그 과정의 일부 불법행위에 대해 민사 책임을 물을 수 없다면, 개정안에 따르면 쟁의행위가 정당한 경우라 할지라도 그 과정에서 발생하는 일부의 불법행위에 대해서는 그러한 행위자에게 민사 책임을 물을 수 있기 때문이다.

제3조 ① 사용자는 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 발생한 재산적 손해에 대하여 노동조합 및 근로자에게 손해배상을 청구할 수 없다. (신설)

② 그러므로 중요한 것은 제3조 제1항의 예외에 해당되는 경우이다. 이 부분은 위에서 말했듯이 쟁의행위의 정당성이 없는 경우와 일치하는 것이 아니다. 개정안 제3조 제2항은 단지 민사책임을 물을 수 있는 경우를 표현한 것에 불과하고, 반드시 쟁의행위의 정당성이 부정되는 경우만을 입법한 경우라고 할 수는 없다.
현재 대법원과 검찰의 '쟁의행위의 정당성'에 대한 기본 입장 중에서 가장 많이 문제가 되는 쟁의행위의 '태양'과 관련히여 쟁의행위를 전체적, 종합적으로 검토하여 정당성 여부를 결정해야 하고, 그 과정에서 일부 불법적인 요소가 있다고 쟁의행위를 전체적으로 정당성을 부정할 수 없다고 판시하고 있으나, 대부분의 실무는 이러한 설시와는 거리가 멀다.

쟁의행위 과정에서 사측이 동원하는 용역들과의 몸싸움의 과정은 여지없이 형법상 폭행, 상해, 폭처법으로 다루어지고, 법원의 본안 판단도 받지 않고 채 가압류 심사 과정에서는 사측의 소장이나 청구서만으로 이러한 몸싸움 과정이 부각되어 이러한 사유만으로 곧바로 쟁의행위의 정당성이 부정되어 가압류, 손배가 인정되고 있기 때문이다.
특히 형법 제260조의 폭행죄의 해석이나 제314조의 업무방해죄의 해석과 관련하여 그 적용을 부정하거나, 적어도 최광의의 '폭력'의 개념으로 접근해서는 안되는 것임에도 불구하고, 현재 검찰과 법원의 실무는 거의 대부분 폭행이나 폭력을 사실상 최광의로 해석하여 적용하고 있다.

그러므로 입법을 함에 있어서 이렇게 해석에 무제한의 재량이 허용되는 입법은 사실상 검찰과 법원의 현재의 태도가 쉽게 바뀌지 않는다는 점에서 현재의 규정과 별다는 차이를 가지게 하지 못하므로 '민변안의 제3조 제2항' 은 현행 조문과 별반 다르지 않는 결과를 낳을 가능성이 크다. '폭력과 파괴행위' 라는 표현은 법원과 검찰이 지금과 같이 광의 혹은 최광의로 해석하는 경우 속수무책이기 때문이다.
따라서 이러한 사법부와 검찰에 대한 현실의 바탕으로 할 때 일반 조항이나 다의적인 표현을 최소화하여 '열기주의'를 채택하는 것이 불가피하다. 열기주의에 포함될 범위는 중요한 죄에 한정되므로 아래와 같으나 강간, 강제추행 등의 죄는 굳이 넣을 필요가 있는지 의문이 드는 것이 사실이다. 그러나 형법 제260조의 폭행죄는 반드시 제외해야 하는데, 그 이유는 해석상 악용가능성 때문임은 앞서 본바와 같다. 이러한 형식으로 입법한다면 열거될 죄명의 악용가능성을 주의할 필요가 있다.

제3조 ② 다만, 다음과 같은 경우는 그러하지 아니한다. (신설)
1. 사업장의 생산 기타 주요한 업무에 필요한 시설과 안전보호시설을 파괴한 경우
2. 사용자에게 제250조 제1항(살인), 형법 제257조 제1항(상해), 제276조 제1항(체포, 감금), 제297(강간), 제298(강제추행), 제329조(절도), 제333조(강도), 제350조(공갈), 제368조(중손괴) 의 범죄를 범한 경우

③ 현재 실무는 사실상 쟁의행위 과정에서 발생하는 '일부'의 돌출행동이나 폭력 행위가 있다면 쟁의행위 '전체' 의 정당성을 손쉽게 인정하는 우를 범하고 있다. 그러므로 이러한 논리적 비약을 제한할 필요가 있다. 즉 '일부' 의 폭력적인 행위나 물리적 충돌이 있었고 그로 인한 손해가 있었다면 그러한 행동을 한 '조합원' 개인에 대해서 '예외적'으로 민사상 손해배상 책임을 물을 수 있으나, 이러한 점이 곧바로 쟁의행위의 전체에 대한 정당성의 부정으로 곧바로 이어져서는 안된다. 쟁의행위 전체의 정당성을 부정하는 것과 쟁의행위 과정의 조합원 개인의 불법행위책임과는 분명히 구별되어야 하기 때문이다.

그리고 이렇게 '조합원 개인' 에게 민사상 손해배상 책임을 지우는 경우에는 쟁의행위의 정당성은 여전히 유지되고 있으므로 손해배상의 범위와 관련하여서는 쟁의행위로 인한 소극적, 적극적 손해 전부를 물을 수 없고, 단지 자신의 행위로 인한 책임, 즉 파괴나 손괴행위가 있었다면 그로 인한 수리비, 상해 등의 행위가 있었다면 치료비 등의 직접적인 적극적 손해에 제한해야 한다.

결국 이 조문은 ㉠ 쟁의행위가 정당성이 없는 경우 조합원 개인에 대한 민사 책임을 지울 수 있고 그 책임의 범위는 어디까지인지 ㉡ 쟁의행위가 정당성이 있다 하여도 그 과정에서 조합원 개인의 불법행위가 있는 경우 민사 책임을 지울 수 있고, 그 범위는 어디까지인지를 규정한 것이다. 그러므로 이 조문은 어디까지나 '조합원 개인' 에 대한 민사 책임에 한정되는 것이며, '노동조합'의 책임과는 무관한 것이다.

제3조 ③ 사용자가 근로자에 대하여 제2항에 의한 손해배상을 지우는 경우 그 범위는 제2항의 행위로 인한 직접적인 손해인 치료비, 수비리 등의 적극적 손해 부분에 한정된다. (신설)

④ 그렇다면 어떠한 경우에 쟁의행위의 정당성은 부정되는 것인가?
쟁의행위의 태양에 국한되어 말하자면, 처음부터 개정안 제3조 제2항과 같이 현저히 폭력적이고 파괴적인 행위가 '노동조합' 에 의해 기획·지시되었거나, 혹은 쟁의행위 과정에서 그러한 행태가 '노동조합' 의 방침에 의해 기획·지시된 경우에 한한다. 그러한 방식이 아니라 쟁의행위 과정에서 일부 조합원의 개별적인 폭력 행위 등은 그러한 '행위자' 에 국한해서 그러한 행위에 한한 부분에 관해서만 책임을 지우면 충분하다.

물론 그러한 경우 손해배상책임의 일반적인 입증책임 원칙에 비추어 사용자측에서 입증해야 하며, 이렇게 책임을 지우는 경우에 그 배상책임의 범위는 역시 위에서 말한 것처럼 폭력·파괴행위로 인한 손해에 한정해야 한다. 입증책임 분배의 원칙을 굳이 입법한 것은 현재 법원이 손해배상소송에서 사측에게 소극적 손해를 인정해주면서 제품의 생산 가능성만을 입증하게 하고, 판매 가능성을 사실상 추정하여 오히려 노동자측에게 예외적인 사유를 입증하게 하여 사실상 명문의 규정도 없이 입증책임의 전환을 가져오는 모습을 보이고 있기 때문이다.
손해배상 범위가 한정되는 이유와 논거에 대해서는 이 글 [Ⅳ]으로 대체한다.

재3조 ④ 사용자가 노동조합에 대하여 제2항에 의한 손해배상을 지우는 경우에는 사용자는 노동조합이 제2항의 행위를 한 근로자에 대하여 그 행위를 지시·교사·공모한 사실을 입증하여야 하며, 그러한 경우라 할지라도 그 손해배상의 범위는 제3항에 규정된 것에 한정된다. (신설)

(나) 형사책임에 대한 노조법 제4조의 개정안

① 쟁의행위에 대한 형사책임은 그 자체뿐만 아니라 이것이 인정되는 경우 민사 책임을 긍정하는 주요한 근거가 되기 때문이다. 즉 현재 실무는 형사 책임을 손쉽게 인정하여 이를 근거로 손해배상, 가압류를 긍정하고 있기에 이를 민사 책임과 마찬가지로 제한할 필요가 있다. 그러므로 현행법과 민변안 제4조 제2항과 달리, 원칙적으로 민사 책임 규정과 마찬가지로 쟁의행위로 인한 형사 책임을 지지 않고, 예외적으로 개정안 제3조 제2항에 열거된 범죄에 한하여 쟁의행위를 이유로 형사책임을 지게 해야 한다. 이러한 열기주의는 형법 제314조의 업무방해죄의 남용을 막을 수 있다.
물론 이 규정에 의해 형사 책임을 진다고 하여 반드시 쟁의행위의 정당성이 부정되는 것은 아니다. 이것은 위에서 민사 책임 여부와 쟁의행위 정당성이 반드시 일치하지 않다는 것을 설명한 것과 같다.

제4조 ① 근로자는 쟁의행위 과정에서 제3조 제2항에 열거된 범죄를 저지른 경우가 아닌 한 쟁의행위를 이유로 형사책임을 지지 아니한다. (신설)

② 개정안 제4조 제2항은 민변안 제4조 제1항과 같은 내용이다.

② 형법 제20조의 규정은 노동조합단체교섭·쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. (단서 삭제)

(다) 외국 입법례 - 영국

영국에서 발생한 1901년의 Taff Vale 사건(Taff Vale v. Amalgatmated Society of Railway Servants)은 1900년 사우스 웨일즈의 Taff Vale 철도회사의 파업을 지원하기 위하여 노조가 감행한 피켓팅에 대하여, 법원은 파업으로 기업이 손해를 볼 수 있는 경우 기업 경영진은 노조활동에 대하여 얼마든지 손해배상을 청구할 수 있다는 민사공모책임이론을 적용하여 노조의 민사책임을 인정하였다. 이 판결로 인해 노조의 쟁의행위가 실질적으로 봉쇄되어 영국 노동운동은 많은 시련을 겪게 되지만, 이 사건은 영국 노동자들이 노동당을 결성하는 결정적 계기가 되어 1905년의 선거에서 노동당이 29석을 차지하게 되고, 결국 쟁의행위에 대하여 노조의 민사면책을 규정한 1906년 노동쟁의법(Trade Disputes Act)이 제정되는 시발점이 되었다.

이 법의 규정은 다음과 같다.
제3조 노동조합 간부가 노사분규를 계획하거나 또는 노사분규를 진행시키기 위하여 하는 행동에는 법적인 책임이 면제된다.
제4조 노동조합이 하였거나 또는 노동조합을 위하여 한 행위가 어떤 불법행위에 해당된다고 주장되더라도 소송의 대상이 되지 않는다.

그러나 이후 노동당과 보수당이 제2차 세계대전 이후 교대로 집권하면서 면책규정은 축소·확대를 반복하게 되는데 1971년에 집권한 보수당은 노조의 면책규정을 축소시키고, 1974년 집권한 노동당은 이를 다시 개정하는 등의 모습으로 나타났다.
1980년 고용법은 2차 파업을 주도한 노조 간부에 대한 면책조항을 삭제하고, 1982년 고용법 개정에서는 노사 분규의 정의를 엄격하게 하여 노조 간부의 면책조건을 제약하고 노조간부가 신법에서 규정한 협의의 노사분규에 해당하지 않는 분규를 추진하거나 불법 피켓팅에 관여하거나 불법한 2차뷴규를 하거나 클로즈드샵을 요구하거나 타기업에 노조인정을 요구한 때에는 면책특권을 박탈하여 1906년 이래 확고하게 보장된 노동조합의 면책이 법의 규제를 받게 된다.
특히 1984년 노동조합법은 비밀투표를 통하여 다수의 찬성을 받은 쟁의행위에 대하여만 노동조합의 면책을 인정하여 노동조합의 면책을 더욱 제한하고, 1988년 고용법 개정에서는 모든 2차 쟁의행위를 불법화하였다.

(라) 노동분쟁의 가압류에 대한 특례 신설

현재 민사상 가압류 제도는 아무런 제한없이 노동 분쟁에 적용되고 있다. 그러나 제도의 목적과 취지에 비추어 가압류 제도는 계약상 평등한 사인간의 분쟁을 해결하는 것에 국한되어야 하고, 노동분쟁의 특수성에 비추어 이 내용을 명문화할 필요가 있다.
가압류 재판이나 가압류 의의 및 취소 재판에서 가압류의 요건을 다툴 수도 있겠지만 그것이 현실적으로 받아들여지는 확률이 극히 낮다는 점에서 입법의 필요성은 크다. 그리고 본 조문은 압류를 금지하는 것은 아니고, 가압류를 금지하는 것에 불과하다는 점에서 사용자측에게도 그리 불리하지 않다. 그리고 이 조문은 개정안 제3조 제2항 내지 제4항에 의해 민사 책임이 긍정된다고 하더라도 가압류를 금지하고 반드시 민사상 손해배상 소송에서 확정판결을 받고 나서 압류를 할 수 있을 뿐이라는 점에서 그 실효성이 있다.

제100조 근로자 또는 노동조합과 사용자 사이의 단체 교섭 또는 쟁의행위로 인한 손해배상과 관련한 가압류는 금지된다. (신설)

(2) 차선책

민·형사상 면책 규정인 개정안 제3조, 제4조가 입법화되지 못하고 현행 규정이 유지되는 경우에는 우선 아래의 (1)의 입법을 검토하고, 이것도 부정되는 경우 (2)의 형식으로도 입법할 필요가 있으며, 각각의 경우와 (3)은 양립할 수 있다.

(가) 민·형법상 형사 면책 규정의 신설과 노조법상 벌칙 규정의 하향조정

민·형사상 면책을 규정한 개정안 제3조, 제4조가 입법화되지 못하는 경우에는 벌칙 규정에 개정안 제1항과 같이 현행법 제3조 제4조의 쟁의행위의 정당성을 판단하는 법원과 검찰의 재량을 제한할 규정을 둘 필요가 있다. 그러므로 구체적으로 쟁의행위의 태양의 면에서 정당성이 부정되는 경우를 입법화하는 것이다.
개정안 제97조 제1항에 의하면 형사상 책임을 면책하는 것이 아니라 '형법상' 책임을 면책하는 것에 불과한데, 이는 형법 제314조의 남용을 막기 위한 것이다.
따라서 개정안에 의할 경우 ㉠ 노동조합이 근로자에게 아래에 열거된 불법 파업을 지시·교사 등을 한 경우 쟁의행위의 정당성은 부정되고, 민·형사상 책임을 노동조합과 일반 조합원 모두 지게 되고, ㉡ 쟁의행위 과정에서 일부 근로자들이 아래에 열거된 행위를 한 경우 일반 근로자의 경우 그에 따른 민·형사상 책임을 지는 것이지만, 노동조합의 경우 단지 노동조합및노사관계조정법 위반에 따른 벌금만을 부담할 뿐이므로, 노동조합에 대해 민사상 책임을 물을 수 없고, 가압류를 할 수도 없다.

현재 노동조합및노사관계조정법위반의 경우 사용자는 위 법에 규정된 형벌로 벌금형이 규정되어 있고 논리적으로 민법상 손해배상책임도 질 수 있으나 인정된 경우는 별로 없다.
그렇다면 쟁의행위의 정당성이 인정되지 않은 경우 노동자측에게 노동조합및노사관계조정법위반으로 보아 역시 형사책임 규정을 만들어 벌금형 정도를 받게 하고 민사상 손해배상책임은 전면적으로 제한하는 방법도 가능하다. 쟁의행위의 위법성으로 인한 손해는 노동법의 위반 사유에 해당하는 것이므로 민사소송 절차를 통해 해결할 수 없게 해야 한다.
그래서 국세징수절차에 의하여 집행할 수 있는 조세채권이나 그 밖의 공법상 청구권이나 재산형의 일종인 추징의 경우 검사 명령이 집행법원과 동일한 효력을 갖는다 하더라도 민사소송 절차에서 권리보호를 받을 수 없으므로 이와 동일한 원리를 응용한 것이다.

그리고 쟁의행위의 위법성으로 인한 손해는 노동법의 위반 사유에 해당하는 것이므로 민사소송 절차를 통해 해결할 수 없게 해야 한다. 이것은 현재 근로기준법 및 노동조합및노동관계조정법 위반으로 인한 사용자의 벌칙 규정을 보면 벌금 등으로 되어 있으므로 이와 유사한 규정을 두어 쟁의행위의 불법성이 인정되는 경우 사용자와 같은 규정을 만들 수 있다. 물론 이러한 경우 사용자나 노동자 측 모두 불법행위책임은 지지 않는 것으로 해야 한다.

제97조 ①노동조합이 근로자에 대하여 사업장의 생산 기타 주요한 업무에 필요한 시설과 안전보호시설을 파괴하거나 사용자에게 제250조 제1항(살인), 형법 제257조 제1항(상해), 제276조 제1항(체포, 감금), 제297(강간), 제298(강제추행), 제329조(절도), 제333조(강도), 제350조(공갈), 제368조(중손괴) 행위를 지시·교사·공모하지 않는 이상 쟁의행위의 정당성은 부정되지 아니하고 형법상 처벌되지 아니한다.
② 제1항의 경우 노동조합은 벌금 1000만원 이하에 처한다.

(나) 조합원 총투표를 거친 쟁의행위에 대하여는 민·형사 책임의 면책

위와 같은 차선책도 부정되는 경우 적어도 조합원 총투표라는 절차를 거친 쟁의행위는 그것이 정당성이 상실되는 경우라 하여도 '조합원 개인'의 책임을 묻는 것은 가혹하고, 민주적 의사결정을 거친 것이므로 이는 개인의 의사와 무관하게 그것에 구속되어 노동조합의 행위로 보아야 한다.
게다가 쟁의행위의 정당성을 쟁의행위 돌입 이전에 판단하는 것은 어렵고, 쟁의행위의 과정을 전체적으로 종합적으로 평가해서 사후적으로 판단되는 '법적 개념' 이므로 조합원 개인에게 이에 대한 판단을 기대하는 것은 사실상 불가능하다.
따라서 예외적으로 개정안 제41조 제2항와 같이 명백히 쟁의행위의 정당성이 부정되는 것을 조합원 개인이 판단할 수 있어 기대가능성이 긍정되고, 법적 개념에 대해서도 판단이 가능하여 위법성의 인식이 있다고 볼 수 있는 경우를 제외한 나머지의 경우 민주적 의사절차를 거쳤다면 쟁의행위의 정당성을 부정하지 않는 것으로 입법화하여 현행법 제3조, 제4조를 제한할 필요가 있다.

이러한 형식의 입법은 1984년 영국 노동조합법에서 비밀투표를 통하여 다수의 찬성을 받은 쟁의행위에 대하여만 노동조합의 면책을 인정하여 노동조합의 면책을 더욱 제한한 것에서 찾을 수 있다. 물론 영국 노동조합법에서는 이 규정이 오히려 보수당 집권기에 노동조합의 면책 범위를 줄인 것으로 우리와는 상황이 다르지만, 우리에게는 이 정도의 입법도 현재는 상당한 진전이다.

제41조 ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다.
② 다만, 이러한 절차를 거친 쟁의행위에 대하여는 처음부터 노동조합이 근로자에 대하여 사업장의 생산 기타 주요한 업무에 필요한 시설과 안전보호시설을 파괴하거나 사용자에게 제250조 제1항(살인), 형법 제257조 제1항(상해), 제276조 제1항(체포, 감금), 제297(강간), 제298(강제추행), 제329조(절도), 제333조(강도), 제350조(공갈), 제368조(중손괴) 행위를 지시·교사·공모하지 않는 이상 쟁의행위의 정당성은 부정되지 아니한다. (신설)

(다) 노동 분쟁 관련 가압류의 특례

개정안 제100조와 같은 가압류의 절대 금지 규정을 신설하지 못할 경우, 일반적인 가압류와 달리 가압류의 특례를 규정할 필요가 있다. 현재의 가압류는 쟁의행위의 정당성에 대하여 당사자 대등원칙과 평등주의, 변론주의 등의 기회가 박탈된 채 민·형사 책임의 존부에 대한 본안 판단을 받기도 전에 사측 일방의 주장만으로, 그것도 낮은 정도의 소명만으로, 비공개로 헌법상 기본권인 노동3권을 박탈하는 상황을 초래하고 있다.
그러므로 '임시 지위를 정하는 가처분'과 같이 일반적인 보전처분의 특례로서 개정안 제101조 제1항에서는 적어도 제1심 본안 판단을 받은 후에만 가능하게 하고, 이러한 경우라도 필요적 변론과 변론의 필요적 공개 및 증명의 정도를 명시할 필요가 있다.

제101조 ① 근로자 또는 노동조합과 사용자 사이의 단체 교섭 또는 쟁의행위로 인한 손해배상과 관련한 가압류는 형사상 또는 민사상 책임에 대한 제1심 판결 이전까지는 할 수 없다.
② 제1항의 경우라 할지라도 가압류 신청이 있는 경우 민사집행법 제280조의 규정에도 불구하고 반드시 변론을 열어야 하며, 이 경우 증거 인정을 위한 증명의 정도는 소명이 아닌 증명으로 하여하고, 변론은 반드시 공개되어야 한다.

(라) 민사 책임 주체의 제한

쟁의행위의 주체는 노동조합이므로, 손해배상 및 가압류는 노동조합에 대해서만 물을 수 있다는 점을 명문으로 규정하는 것이 필요하다.