대통령 법률대리인단 입장

[진태사랑짱]

위헌적이고 위법한 현직 대통령 체포시도, 역사는 쿠데타로 기록할 것입니다.

<위헌․위법적 영장 집행에 대한 대통령 법률대리인단의 입장>
2024. 1. 3.

1월 3일, 공수처는 불법적인 체포 및 압수수색 영장의 집행을 시도하고 있다. 법원이 발부한 영장에 대한 대통령 대리인단의 입장은 ‘위헌·불법영장’이라는 것을 다시 한 번 명백히 한다. 내란죄에 대한 수사권한이 없는 공수처의 영장 청구는 위법이요, 영장 발부는 위헌, 위법적 행위로 원천 무효에 해당하기에, 이를 집행하는 것은 위법행위에 해당한다.

위헌, 위법적 영장을 공수처가 집행하고 이에 경찰이 협조했다면 공수처와 경찰은 형법 제124조 불법체포죄의 범죄행위를 저지른 것이다. 또한 집행 과정에서 물리적인 충돌이 발생할 경우 공수처와 경찰은 독직폭행 및 공무집행방해죄를 자행한 것이다. 따라서 공수처와 경찰은 현행범으로 형사소송법 제212조에 의해 경호처 뿐만 아니라 누구라도 그 자리에서 영장없이 체포될 수 있다. 한편 위헌, 위법적인 영장의 집행을 통해 확보된 증거는 위법수집 증거로 증거능력을 모두 상실한다.

공수처는 체포·수색 영장에 ‘형사소송법 제110, 111조가 적용되지 않는다’는 점이 기재되었음을 내세운다. 제110조는 군사상 비밀을 요하는 장소, 제111조는 직무상 비밀을 요하는 장소의 경우 책임자 승낙 없이 압수·수색 할 수 없다고 규정하고 있는데, 영장은 두 조항을 적용하지 않는다고 명시했다.

따라서 서울서부지방법원 영장담당 이순형 판사가 형사소송법 제110조와 제111조에 대한 적용을 배제한 것은 판사의 결정으로 법률의 효력을 정지한 것이 명백하다. 국민들은 이렇게 묻는다. “체포영장에 영장전담판사가 ‘국회의원의 불체포 특권은 예외로 한다’라고 명시했다고 해서 국회의원에 대한 체포영장을 집행할 수 있다는 것인가?”경찰청 블라인드 게시판에 올라온 현직 경찰의 의견이다.

법률의 효력을 정지하는 판단과 결정은 오직 헌법재판소만이 할 수 있으며, 그 이외는 입법의 영역이다. 이순형 판사가 영장으로 법률의 적용을 배제한다고 해서 효력이 정지되는 것이 아닌 것이다. 그럼에도 이순형 판사는 영장 발부로 법률의 효력을 정지시키는 ‘입법’을 했는바, ‘입법권은 국회에 속한다’는 대한민국 헌법 제40조에 명백히 위반되는 위헌적 행위를 저지른 것이다. 대법원은 서부지방법원과 이순형 판사가 헌법상 삼권분립의 원칙을 위반한 것에 대해 진상조사를 해야 하며, 위헌적 영장을 발부한 이순형 판사를 직무에서 배제하고 징계에 부쳐야 한다.

공수처의 영장청구 관할은 서울중앙지방법원임에도 납득할 수 없는 이유로 서울서부지방법원에 영장을 청구하였다. 우연의 일치인지는 모르지만 민주당이 헌법재판관 후보로 추천한 정계선 서울서부지방법원장과 마은혁 부장판사가 근무 중이고, 정계선, 마은혁 판사 모두 ‘우리법연구회’출신이라고 한다. 그래서 국민들은 이를 ‘영장쇼핑, 판사쇼핑’이라고 지적하는 것이다. 우리는 이것이 단순히 오비이락이라고 생각하지 않는다.

서울서부지방법원의 압수수색영장 발부는 형사소송법의 해석에 관한 학계의 일반적인 견해 및 법원실무에도 명백히 반한다. 주석 형사소송법(대표 편집자 노태악, 현 대법관)에 의하면, 군사상 비밀을 요하는 장소를 통제하는 책임자의 승낙이 있어야 압수·수색이 가능한 경우, 영장 발부 전에 불승낙의 의사가 명백한 때에는 압수·수색영장을 발부할 수 없다고 봄이 일반적 견해라 밝히고 있다.
[주석 형사소송법 (대표 편집자 노태악, 현 대법관) (2022. 10. 제6판)]


법원실무제요 역시 영장 발부 전에 불승낙의 의사가 명백해진 때에는 압수 또는 수색영장을 발부할 수 없을 것이라고 명시하고 있다. 따라서 군사상 비밀을 요하는 장소에 대하여 불승낙의 의사가 명백함에도 불구하고 서울서부지방법원이 영장을 발부한 것은 그 자체로 학계와 법원의 일반적인 견해에 반하는 것임은 물론, 이를 통해 수집한 증거 역시 위법수집증거로서 증거능력을 모두 상실하게 된다. [법원실무제요-(3-1)(형사1)(2008)]

또한 법원실무제요는 영장의 집행 단계에서 책임자 등이 중대한 국익을 해하는 때에 해당한다는 이유로 승낙을 거부하는 경우에는 승낙을 강제할 방법이 없는 것으로 해석된다고 밝히고 있다. 그 이유는 불법영장의 집행으로 중대한 국익을 해하는 것을 방지하기 위한 취지인 것이다.

세계 헌정사 어디에도 ‘대통령’의 비상계엄과 같은 ‘국가 긴급권’ 행사에 대해 내란죄로 처벌한 사례가 없다. 따라서 대통령이 내란죄라는 것은 일부 국헌문란 세력의 내란몰이입니다. 한편 내란죄의 수사권이 없는 공수처가 위헌적으로 발부된 영장을 집행하는 것 또한 명백한 위헌 행위일진대, 경찰 기동대를 동원한다면 이는 대통령이라는 ‘국가권력을 배제’하고 ‘국헌을 문란’하게 할 목적으로 물리력을 동원한 ‘폭동’이므로 형법 제87조 내란죄의 구성요건에 명백히 해당함을 밝힌다.


- 참고 문헌

[ 주석 형사소송법 (대표 편집자 노태악, 현 대법관) (2022. 10. 제6판) ]

"군사상 비밀을 요하는 장소를 통제하는 책임자의 승낙이 있어야 압수·수색이 가능하다. 그와 같은 책임자의 승낙은 영장을 발부받기 위한 조건이 아니라, 영장을 집행하기 위한 조건이라고 봄이 일반적 견해이다.

다만 영장 발부 전에 이미 불승낙의 의사가 명백해진 때에는, 압수·수색영장을 발부할 수 없다고 봄이 일반적 견해이기도 하다. 만약 책임자의 승낙 없이 압수·수색한 경우라면, 그와 같은 압수·수색으로 수집된 증거의 증거능력이 문제될 수 있다."

[법원실무제요-(3-1)(형사1)(2008)]

"책임자 등의 승낙이 압수ㆍ수색영장의 발부를 위한 요건인가, 아니면 압수나 수색의 시행(영장 집행)을 위한 요건인가가 문제되는데, 후자가 통설이다. 다만, 영장 발부 전에 이미 불승낙의 의사가 명백해 진 때에는 압수 또는 수색영장을 발부할 수 없을 것이다. 또한 영장의 집행 단계에서 책임자 등이 중대한 국익을 해하는 때에 해당한다는 이유로 승낙을 거부하는 경우에는 달리 승낙을 강제할 방법이 없는 것으로 해석된다."