2014년 제23회 행정쟁송법 해설 및 총평＜조현 교수＞

[한림법학원]

시험보시느라 고생많이 하셨습니다.

공인노무사 제23회 행정쟁송법 총평과 목차중심의 해설을 올립니다.

Ⅰ. 총 평

 강의시간에 강조드린 대로 노동사건과 관련된 행정쟁송법논점이 출제되었고, 역시 판례중심의 문제가 출제되었습니다.

 다소 유감스러운 점은 작년도와 사실상 동일한 논점(직접처분과 청구인적격으로 “법률상 이익”)이 출제되었다는 것입니다만,

 전반적으로 강의시간과 모의고사에서 다들 충분히 다루었던 논점이므로 전반적으로 평이하게 출제되었다고 보여집니다.

 따라서 올해 시험문제는 관련판례를 누가 좀 더 잘기술하고, 사안포섭을 잘적어 냈는지와 문제의 출제의도에 좀 더 부합하게 논리적으로

 답안지를 기술하였는지가 관건이 될 것 같습니다. 특히 작년도 원고적격 판례도 그렇고 올해 노동조합설립신고수리처분에 대한 사업주의

 “법률상 이익” 판례도 다른 교재에 자세히 나와 있지 않지만 제 통합행정법교재(17페이지)에서만 자세히 나와 있고 수업시간에 나누어 드리고

 풀어드린 출제예상문제집에 1문과 거의 동일한 사례문제가 있었기 때문에 상대적으로 좀 더 좋은 답안지를 썼기를 기대합니다.

Ⅱ. 논점과 해설

1문. A회사의 근로자 甲은 노동조합을 설립하고자 「노동조합 및 노동관계조정법」 제10조에 따라 설립신고를 하였으나, 甲이 설립하는 노동조합은 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 조직으로, 동법 제2조 제4호에 의해 노동조합으로 보지 아니하는 것이다. 그럼에도 불구하고 관할 행정청은 甲의 조합설립신고를 수리하였고, 이에 A회사는 甲의 조합은 무자격조합임을 이유로 신고수리에 대해 취소심판을 제기하였다. 다음 물음에 답하시오.(50점)

(1) A회사가 제기한 심판청구의 적법성에 관한 법적 쟁점을 설명하시오. (30점)

- 주지하다시피 취소심판의 적법성 중 노동조합설립신고수리의 처분성과 사업주 A회사의 청구인적격이 논점입니다. 각각 15점 배점으로 보여지므로 다음과 같이 답안지를

 작성하시면 좋을 것 같구요, 문제의 핵심은 차별화입니다. 이 들 논점은 제가 강의시간에도 누누이 강조드렸다 시피 처분성을 쓰는 것과 “법률상 이익”을 쓰는 것은 누구나

 다 잘 쓰는 논점이므로 누가 사안검토(특수논점)를 잘 썼는지에서 점수차가 났을 것으로 보입니다. 특히 신고수리의 처분성 부분에서는 물론 신고의 논의를 자세히 썼다면

 좋겠습니다만, 다른 논점도 있으므로 사실상 쓸 시간도 면적도 안나온다고 보기 때문에 다음과 같이 쓰는 것이 좋을 것 같구요, A회사의 “법률상 이익”은 노무사시험이 실무가

 를 뽑는 시험이지 학자를 뽑는 시험이 아니므로 대법원 판례를 정확히 적는 것이 무엇보다 중요하며 A회사의 이익이 어떤 이익지가 또 중요한 포인트입니다.

 그런데 이것이 대법원 판례에 있으므로 해당판례를 쓰신 분과 안 쓰신 분들이 차별화가 되었을 겁니다.

  판례는 “사용자의 무자격조합이 생기지 않을 이익”이 노조법에서 보호되는 이익으로 판단하였습니다.

Ⅰ. 설문(1)의 해결 - A회사의 취소심판청구의 적법성 (30점이므로 4.5페이지 분량)

  1. 문제점(1/4page)

   - 취소심판청구의 적법요건을 간단히 써 준 뒤 처분성과 청구인적격을 자세히 검토하겠다고 설시

  2. 노동조합설립신고수리의 처분성(2 page)

   (1) 처분의 의의

   (2) 처분과 행정행위와의 관계

   (3) 처분이 되기 위한 요건

  (4) 신고수리의 처분성

    1) 자기완결적 신고의 수리의 경우

      - 사실행위로서 국민의 권리의무에 아무런 영향이 없으므로 처분아님

    2) 수리를 요하는 신고의 수리의 경우

     - 관련법률에서 정한 신고의 법적 효과가 신고수리에 의해 발생하므로 처분에 해당

    3) 사안의 경우

     노동조합설립신고수리는 수리를 요하는 신고이므로 처분에 해당한다(노동법에서 공부하신 사항이니 논증하실 때 무리가 없었을 것이라고 보여집니다).

 3. A회사의 청구인적격(2 page)

  (1) 청구인적격의 의의 및 법적 근거

  (2) “법률상 이익”의 인정범위

    1) 학설 2) 판례 3) 검토

  (3) 사안의 경우(조현 “통합행정쟁송법” 17페이지 자세히 서술)

   1) 문제점 2) 학설(긍정설과 부정설이 대립) 3)판례(부정) 4) 검토(부정)

  4. 소 결(1/4 page)

  청구인적격의 결여로 부적법 각하함이 타당(시험은 수험개개인의 논리보다 재판실무의 태도를 알고 있는지를 묻고자함에 보다 큰 가중치가 있습니다.

  판례논리를 이해한다면 판례논리가 더 타당함을 아실 수 있을 것이고 따라서 판례대로 결론내림이 더 안전합니다.)

(2) 만약 A회사의 취소심판이 인용되어 취소명령재결이 행해진다면, 甲은 이러한 인용재결에 대해 취소소송으로 다툴 수 있는가?

  - 전형적인 재결에 관한 취소소송문제입니다. 이 문제는 저 뿐만 아니라 모든 강사님들이 올해 1순위 논점으로 점 찍어 놓은 논점이었기 때문에 잘썼을 것이라고 생각합니다.

사안은 우선 ①복효적 행정처분에 대한 인용재결이 논점이 됩니다. 설문(1)과 연결해 청구인적격유무에 따라 부적법각하하여야 하는데 인용재결한 경우 논점으로 쓸 수도 있습니디만

 설문(1)과 설문(2)는 설문(2)에서 별다른 말이 없을 경우 별개로 푸는 것이 문제풀이의 기본이므로 복효적 행정처분에 대한 인용재결로 푸는 것이 옳습니다. ②또한 명령재결의 경우 논점이

 쓰는 것인지도 문제가 되는데요.. 문제에서 분명 “이러한 인용재결”이라고 했으므로 “취소명령재결”을 말함은 분명합니다. 따라서 취소명령재결에 따른 후속 취소처분이 주어지지 않았으나

  이 논점도 간단히 써 줌이 맞다고 보입니다. 수업시간에 목이 터져라 강조했던 문제분석력이 필요한 대목입니다.

Ⅱ. 설문(2)의 해결 - 취소명령재결이 취소소송의 대상인지 여부

 1. 문제점(1/4page)

 2. 원처분과 재결이 동시에 존재하는 경우 취소소송의 대상(3/4 page)

  (1) 입법주의

   1) 원처분주의 2) 재결주의

  (2) 현행 행정소송법의 입법론 - 원처분주의

 3. “재결자체의 고유한 위법”의 의미(1/4 page)

 4. 복효적 행정처분에 대한 인용재결의 경우(1 page)

  (1) 문제점 (2) 학 설 (3) 판 례 (4) 검 토

 5. 명령재결의 경우 소의 대상(1/2 page)

  (1) 문제점 (2) 학 설 (3) 판 례 (4) 검 토

 6. 소 결(1/4 page)

  복효적 행정처분에 대한 인용재결로서 “재결자체의 고유한 위법”이 인정되고 명령재결의 경우 처분재결과 처분명령재결 모두 소의 대상이 되므로 甲은 취소명령재결에 대해 취소소송을 제기할 수 있음

2.문 “부작위위법확인소송의 본안판단요소로서 부작위의 의의와 성립요건”

  - 이 문제의 핵심은 부작위위법확인소송의 대상이 아니라 본안판단요소로서 부작위를 쓰는 문제입니다.

  이 점을 간과했다면 점수에서 분명히 불이익을 받았을 것입니다. “부작위” 못 쓰는 사람이 어디 있겠습니까? 따라서 일반적인 부작위의 내용을 쓰면 안되고 본안판단요소로서

  부작위라는 특징을 잘 잡아서 쓰는 것이 핵심입니다.

Ⅰ. 문제점(1/4 page)

부작위위법확인소송의 본안판단요소로서 부작위란 “위법한 부작위”, 즉 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위가 되는 것을 말함을 설시. 따라서 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위 + 처분을 하여야 할 법률상 의무와 관련된 부작위위법확인소송의 심리범위도 문제됨

Ⅱ. 부작위의 의의, 법적 근거(1/4 page)

Ⅲ. 본안판단요소로서 부작위의 성립요건(3page)

  1. 당사자의 신청

  - 현실적인 신청외에 법규상 조리상 신청권을 요구하는지 논점을 써주어야 함

  2. 상당기간의 경과

  3. 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있을 것

  (1) 의 의

  (2) “법률상 의무”의 본안의 심리범위

   1) 문제점

   2) 학 설(실체심리설/ 절차심리설)

   3) 판 례(절차심리설)

   4) 검 토

 4. 아무런 처분도 하지 아니하였을 것

Ⅳ. 결 어(1/4page)

3.문 “직접처분”

  - 이 문제는 작년 기출문에서 출제되었던 일부논점입니다. 작년에 출제되었던 논점이라 강조하지 못한 점 죄송스럽게 생각합니다.

 그러나 워낙 기본적인 논점이고 모의고사 문제에서 출제하였으므로 잘쓰셨을 거라 생각합니다.

 Ⅰ. 서 설 (1/2 page)

  1. 의 의

  2. 법적 근거

  3. 인정취지

Ⅱ. 성립요건(1 page)

  1. 적극적 요건

  2. 소극적 요건

 Ⅲ. 효 과(1/4 page)

 Ⅳ. 위원회의 직접처분에 대한 불복(1 page)

 Ⅴ. 문제점 및 평가(1/4 page)

[이미 공인노무사]

타 강사님들(김기홍 선생님, 정선균 선생님, 이승민 선생님)의 경우 2문에서 본안 판단 범위(실체적 심리설, 절차적 심리설)이 직접적인 쟁점이 아니고, 가점 사항이 될 수 있다고 하던데, 선생님은 직접적인 쟁점으로 적어주셨네요. ㅜ_ㅜ
전 의의 및 성립요건 내용이 너무 부실해서 적었지만, 무엇이 맞는건지 혼란스럽습니다... ㅠ 아시는분 있나요?