2026 민사소송법 문제 및 해설 - 김춘환

[unclechun]

시험 치른다고, 너무 수고하셨습니다. 모두의 건강을 기원합니다.

2026 공인노무사 민사소송법 총평 및 해설 by 김춘환

<제1문> 총평

물음 1) - 완벽 적중

2022 법원행정고시 문제와 동일한 문제로서, 2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 사례연습, 259면 이하와 동일한 문제입니다. 다만 법행 문제와는 달리 25점 배점이므로, 당연승계 논점도 추가해 주면, 더 좋을 것입니다.

甲은 소송대리인을 선임하여 乙을 상대로 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는데, 그 소송계속 중 사망하였다. 이에 망인 甲의 공동상속인 A, B 중 A만 소송수계절차를 밟았고, 제1심 법원은 판결문에 원고를 ‘망인의 소송수계인 A’로 표시하여 원고 전부패소판결을 선고하였다. 이에 위 소송대리인은 상소제기에 관한 특별수권에 따라 제1심 판결문의 원고 기재와 같이 ‘망인의 소송수계인 A’로 기재한 항소장을 제출하여 그 판결에 전부 불복하는 취지의 항소를 제기하였다. 이후 항소심 계속 중 다른 공동상속인 B가 소송수계신청을 한 경우, 항소심법원의 적법한 조치는 무엇인지를 그 근거와 함께 설명하시오. (20점)

물음 2) - 완벽 적중

2024 법무사 기출문제와 동일한 문제로서, 2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 492면에 있는 박스 판례를 출제한 것입니다.

(위 기본적 사실관계에 추가하여) 乙이 위 토지의 매매대금을 지급하였음에도 甲이 등기를 이전하여 주지 않자 2019. 4. 1. 乙은 甲을 상대로 2019. 1. 1.자 매매계약을 원인으로 하는 X토지에 대한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. 그런데 소송진행 중 丙이 다른 원인으로 자신에게도 소유권이전등기청구권이 있다며 甲에 대하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 취지의 독립당사참가 신청을 하였으나, 제1심법원은 참가인 丙의 신청은 부적법하다고 하여 이를 각하하고, 원고 乙의 청구를 인용하는 판결을 선고하였다. 이에 대해 참가인 丙이 항소하였는데, 항소심 법원은 丙의 항소를 기각하면서 제1심판결 중 피고 甲이 항소하지 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 하였다. 항소심의 판결이 적법한지 여부에 대한 결론과 그 이유를 기재하시오. (10점)

* 독립당사자참가와 불이익변경금지원칙

민사소송법 제79조 제1항에 따라 원⋅피고, 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것은 허용되지 않고, 같은 조 제2항에 의하여 제67조가 준용되는 결과 독립당사자참가소송에서 원고승소의 판결이 내려지자 이에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우에도 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이지만, 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 “적법”하고 나아가 “합일확정의 요청상” 필요한 경우에 한한다고 할 것이다. 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소한 이 사건에서, 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각하면서도, 제1심판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 원심의 판단에는 독립당사자참가소송에서 패소한 당사자 중 일부만이 항소한 경우의 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다(대판 2007.12.14. 2007다37776,37783).
<해설> 실무상 참가인의 참가신청의 적법여부는 원⋅피고 사이의 본소청구에 대한 판결과 함께 하나의 판결로 행하여진다. 그런데 원고승소, 참가신청각하의 판결에 대하여 참가인만이 항소를 한 경우에는 사건 전체의 확정이 차단되고 항소심으로 이심하지만, 항소심에서 참가신청을 부적법하다고 판단하여 항소를 기각하는 경우에는 본소청구의 당부에 대하여는 심리할 수 없다는 것이다. 즉 상소심에서 불이익변경금지의 원칙의 적용이 배제될 수 있는 경우는 참가신청이 적법하고 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다는 것이다.

-유병현, 고시계 2009/2, 42면-

<제2문> - 완벽적중

2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 407면, 2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 사례연습, 316면, 334면

A토지의 전 소유자 甲이 소유권에 기하여 위 토지의 무단 점유자 乙을 상대로 차임 상당의 부당이득반환을 구하는 소를 제기하였고 ‘乙은 甲에게 A토지의 인도 완료일까지 매월 일정 금액의 차임 상당 부당이득을 반환하라’는 판결이 선고되어 확정되었다. 그 이후에 A토지의 소유권을 취득한 丙이 무단 점유자 乙을 상대로 앞서 전 소유자 甲이 제기한 부당이득반환청구소송에서 내려진 정기금판결에 대하여 변경의 소를 제기하였다. 丙의 이와 같은 소제기가 적법한지 여부를 그 근거와 함께 설명하시오. (15점)

【문제 2】 정기금판결에 대한 변경의 소에 관하여 설명하시오. (25점)

정기금판결에 대한 변경의 소는 2002년 개정법에서 입법이 된 것으로, 대판1993.12.21. 92다46226 전원합의체 판결을 그 기원으로 합니다. 따라서 93년 전합판결을 “꼭” 언급하고, 단문을 서술하면 됩니다.

<제3문> - 완벽적중

2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 226면, 2026 해커스 노무사 김춘환 민사소송법, 사례연습, 248면

<기본적 사실관계>

甲은 2022.1.3. 乙을 상대로, 甲이 乙에게 5,000만 원을 대여하였다고 주장하며 위 대여금의 지급을 구하는 소송을 제기하였다. 그런데 위 소송의 1심 법원이 乙에 대하여 송달을 실시하였으나 송달이 되지 아니하였고, 이에 위 1심 법원은 乙에 대하여 소장 부본 등을 공시송달의 방법에 의하여 송달하였고, 2022.5.3. 甲의 청구를 전부 인용하는 내용의 판결을 선고하였으며, 해당 판결의 정본도 공시송달의 방법으로 2022.5.20. 乙에게 송달하였다. 이후 乙이 2022.7.1.에서야 위와 같은 판결이 선고된 사실을 알게 되었고, 이에 乙은 2022.7.11. ‘乙이 甲으로부터 위 5,000만 원을 지급받은 바는 있으나, 이는 乙이 甲으로부터 위 5,000만 원을 차용한 것이 아니고, 甲과 乙이 음식점을 공동운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 바 있어 해당 음식점의 운영자금으로 이를 지급받은 것이므로, 乙이 甲에게 위 5,000만 원을 지급할 의무가 없다’라는 취지로 주장하며 추후보완 항소를 제기하였다. 그러자 甲은 乙과의 동업관계에서 탈퇴하였음을 이유로 정산금 5,000만 원의 지급을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였고, 乙은 이와 같은 청구의 교환적 변경에 대하여 동의하였다. 위와 같은 사실관계를 전제로 아래 문항에 답하시오. (각 설문은 상호관련성이 없음. 견해의 대립이 있는 경우 대법원 판례에 의함) (50점)

1. 乙의 추후보완 항소 제기가 적법한지 여부를 설명하시오. (15점)

【문제 3】 소송행위의 추후보완에 관하여 설명하시오. (25점)

제가 요즘 2차 민소법 기출문제가 ‘추후보완상소’ 논점이 너무 많다고 하면서, CASE, 단문 모두 가능하다고 강조하였습니다. GS문제 등에서도 계속 출제를 하였습니다.

<제1문> 해설

【문제 1】 甲은 乙 소유의 X토지를 乙로부터 매수하는 계약을 체결하고 매매대금을 모두 지급하였으나 소유권이전등기를 경료받지 못하였다. 이에 甲은 乙을 상대로 X토지에 관한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였다. (아래의 각 물음은 독립적이다.) (50점)


물음 1) 甲은 변호사 丙에게 소송을 위임하고 상소의 제기에 관한 특별한 권한을 수여하였다. 丙이 甲의 소송대리인으로 제1심 소송을 진행하던 중 甲이 사망하였다. 甲의 상속인으로는 A와 B가 있는데 그중 A만 소송절차를 수계 하였고, 제1심법원은 ‘망 甲의 소송수계인 A’를 원고로 표시하여 청구기각 판결을 선고하였다. 이 판결정본을 丙이 송달받았고, 丙은 ‘망 甲의 소송 수계인 A’를 항소인으로 기재한 항소장을 제출하여 현재 항소심법원에 소송계속 중에 있다. 뒤늦게 이를 안 B가 위 항소심법원에 소송수계신청을 한 경우, 그 신청은 적법한가? (25점)

Ⅰ. 물음 1)에 대하여 - 수계신청의 적법 여부

1. 소송절차 정지 및 중단의 의의

소송절차의 정지란 소송이 계속된 후에 아직 절차가 종료되기 전에 소송절차가 법률상 진행되지 않는 상태를 말한다(제233조 이하). 그리고 정지는 중단과 중지로 나뉜다. 중단이란 당사자나 소송행위자에게 소송을 수행할 수 없는 사유가 발생하였을 경우에 새로운 수행자가 나타나 소송에 관여할 수 있을 때까지 법률상 당연히 절차의 진행이 정지되는 것을 말한다. 이에 반하여 중지란 법원이나 당사자에게 소송을 진행할 수 없는 장애가 생겼거나 진행에 부적당한 사유가 발생하여, 법률상 당연히 혹은 법원의 결정에 의하여 절차가 정지되는 경우를 말한다. 새로운 소송수행권자로 교체가 없고 수계가 없는 점에서 중단과 다르다.

2. 중단의 요건

소송절차가 중단이 되기 위해서는 ① 소송계속 중 당사자의 사망 ② 상속인의 존재 ③ 소송물인 권리의무가 상속의 대상이 되어야 한다(제233조). 그리고 피상속인의 사망 전에 선임된 ④ 소송대리인이 없어야 한다(제238조). 다만 사안에서는 ① 소송계속 중 당사자 甲이 사망하였고 ② 甲의 공동상속인 A, B가 존재하며(민법 제1006조) ③ 소송물인 소유권이전등기청구권은 상속의 대상이 되지만, ④ 甲의 소송대리인 丙이 존재하고 있으므로, 소송절차는 중단되지 아니한다.

3. 당연승계 인정여부

(1) 당연승계의 의의

당연승계란 실체법상 포괄승계의 원인이 있으면 소송에서의 당사자의 지위도 그 승계인에게 그대로 이전되는 소송승계를 의미한다. 이는 실체법상 특정승계의 원인이 있으면 행해지는 참가승계, 인수승계 등의 신청승계와 구별된다. 다만 당연승계의 개념을 소송법상 인정할 수 있는지가 사안에서 소송당사자가 누구인지와 관련해 문제가 있다.

(2) 당연승계의 인정여부와 수계절차와의 관계

1) 학설

통설은 실체법상 포괄승계의 원인이 있으면 법률상 당연히 소송당사자가 바뀌는 것이라고 하여 이를 긍정하고 있다. 따라서 이에 의한다면 수계절차는 소송의 당사자가 변경된 것을 단지 절차적으로 확인하는 의미밖에 없게 된다. 유력설은 소송상 당사자가 당연히 변경된다는 당연승계의 개념은 당사자의 개념을 실체법적으로 파악할 때에만 가능한 것이고, 실체법적인 권리․의무자와는 관계없이 당사자가 된다는 형식적 당사자개념을 채택하고 있는 오늘날에는 타당하지 않은 것이라고 한다(호문혁). 즉 이 견해는 잠재적인 당사자의 지위만이 승계되는 것일 뿐 현실적으로는 수계가 있어야 소송의 당사자가 변경되는 것이라고 한다(수계절차에 창설적 효력을 인정).

2) 판례

판례는 “당사자가 사망하여 실재하지 아니한 자를 당사자로 하여 소가 제기된 경우는 당초부터 원고와 피고의 대립당사자 구조를 요구하는 민사소송법상의 기본원칙이 무시된 것이므로, 그와 같은 상태하에서의 판결은 당연무효라고 할 것이지만 일응 대립당사자 구조를 갖추고 적법히 소가 제기되었다가 소송도중 어느 일방의 당사자가 사망함으로 인해서 그 당사자로서의 자격을 상실하게 된 때에는 그 대립당사자 구조가 없어져 버린 것이 아니고, 그때 부터그 소송은 그의 지위를 당연히 이어 받게 되는 상속인들과의 관계에서 대립당사자 구조를 형성하여 존재하게 되는 것[대판(전합) 1995.5.23, 94다28444].”이라고 하여 당연승계를 긍정하는 입장이다.

3) 검 토

포괄승계는 그 원인이 있으면 피상속인의 지위(즉 권리․의무)는 상속인에게 당연히 이전된다는 면에서 소송상의 지위도 피상속인의 지위인 이상 이 지위도 당연히 이전된다고 보아야 한다는 점, 중단의 해소는 당사자의 수계신청 뿐 아니라 법원의 속행명령에 의해 해소될 수도 있다(법 제244조)는 점을 고려한다면 수계신청에 창설적 효력을 인정하기는 힘들다는 점, 제238조는 당연승계를 전제로 한 것이라는 점에 비추어 이를 긍정하는 통설, 판례의 태도가 타당하다.

☞ 특히 호문혁 민사소송법 제15판(2024년), 1106면은 ‘사망으로 상속은 개시되지만 상속인이 상속을 포기할 수도 있으므로 당사자가 사망하여 상속이 개시되는 순간 상속인으로 당연히 당사자가 변경된다는 것은 실체법상의 규율과도 맞지 않다’고 당연승계긍정설을 비판하고 계신데, 이는 타당하지 않다고 본다. 즉 실체법상으로도 만약 상속인이 상속을 포기하면 그 포기의 소급효(민법 제1042조)때문에 포기한 상속인이 아닌 후순위의 상속인이 상속개시시부터 상속인이 되는 것이고 따라서 소송상으로도 후순위의 상속인이 당사자가 되는 것이므로, 당연승계긍정설은 실체법상의 규율에 어긋나지 않는다고 보이기 때문이다.

(3) 사안의 경우

원고 甲이 사망한 경우, 원고는 수계와는 관계 없이 공동상속인 A, B로 바로 변경이 된다(당연승계긍정). 따라서 소송대리인 丙은 A, B의 소송대리인이 된다고 보아야 한다. 다만 당연승계부정설은 수계신청을 한 A만 원고가 되고, 수계신청 하지 않은 B는 아직은 원고가 되지 않았다고 보게 된다.

4. 소송대리인이 있는 경우

(1) 내용

소송대리인이 있으면 중단되지 아니한다(제238조, 제233조). 중단사유가 발생해도 소송대리인이 있으면 그 대리권은 소멸되지 않고 존속하므로(제95조, 제96조), 당사자가 대리인이 없는 상태가 되는 것은 아니기 때문이다. 소송대리인은 수계절차를 밟지 않아도 신당사자의 소송대리인이 되며, 판결의 효력은 신당사자에게 미친다(대판 1992.11.05. 91마342).

(2) 심급대리의 원칙

소송대리인이 있다고 하여 소송절차가 무제한하게 속행되는 것이 아니라, 심급대리의 원칙상 그 심급의 판결정본이 당사자에게 송달되면서 소송절차는 중단된다는 것이 판례이다(대판 1996.02.09. 94다61649).

(3) 상소의 특별수권

소송대리인에게 상소에 관한 특별수권이 있으면 판결이 송달되어도 예외적으로 중단되지 않는다. 判例도 “당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다. 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기시 부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다(대판 2016.04.29. 2014다210449).”고 한다.

5. 判例

“당사자 표시가 잘못되었음에도 망인의 소송상 지위를 당연승계한 정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 판결에 대하여 그 잘못된 당사자 표시를 신뢰한 망인의 소송대리인이나 상대방 당사자가 그 잘못 기재된 당사자 모두를 상소인 또는 피상소인으로 표시하여 상소를 제기한 경우에는, “상소를 제기한 자의 합리적 의사에 비추어” 특별한 사정이 없는 한 “정당한 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 상소가 제기된 것”으로 보는 것이 타당하다. ... 이 사건 항소 역시 소송수계인으로 표시되지 아니한 나머지 상속인들 모두에게 효력이 미치는 위 제1심판결 전부에 대하여 제기된 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 이 사건 항소로 인하여 제1심판결 전부에 대하여 확정이 차단되고 항소심절차가 개시되었으며, 다만 제1심에서 이미 수계한 소외 2 외에 망인의 나머지 상속인들 모두의 청구 부분과 관련하여서는 항소제기 이후로 소송대리인의 소송대리권이 소멸함에 따라 민사소송법 제233조에 의하여 그 소송절차는 중단된 상태에 있었다고 보아야 한다. 따라서 원심으로서는 망인의 정당한 상속인인 원고들의 이 사건 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여도 심리 판단하였어야 한다(대판 2010.12.23. 2007다22859).”고 하여 누락된 상속인도 상소심으로 이심된다는 견해를 취하고 있다. 다만 학설은 “제1판결에 소송수계인으로 표시되지 않은 상속인은 항소인으로도 표시되지 않았으므로, 위 판결은 소송행위의 표시주의 원칙에 반한다는 문제가 있다.”고 하여 판례에 대해 비판적이다(이시윤·조관행, 전정 18판, 2025년, 463면 각주 3).

6. 사안의 경우

소송대리인의 합리적 의사에 비추어 정당한 상속인들 A, B 모두에게 효력이 미치는 위 판결 전부에 대하여 항소가 제기된 것으로 보는 것이 타당하다(제238조). 그러므로 B가 항소심법원에 한 소송수계신청은 적법하다(제233조 제1항). 그러므로 항소심법원은 B의 소송수계신청을 받아들여 그 부분 청구에 대하여 심리 판단하면 된다. 다만 당연승계부정설에 의하면 B는 제1심에 소송이 계속 중이므로, B가 항소심에서 소송수계신청한 것은 부적법하게 될 것이다.

물음 2) 甲과 乙의 제1심 소송계속 중, 丁은 乙로부터 X토지를 甲보다 먼저 매수했다고 주장하며 甲을 상대로는 소유권이전등기청구권존재확인을 청구하고 乙을 상대로는 소유권이전등기를 청구하는 권리주장참가 형태의 독립당사자참가신청을 하였다. 제1심법원은 甲의 청구를 인용하고, 甲의 청구와 丁의 청구가 양립 가능하다고 보아 丁의 참가신청을 부적법 각하하는 판결을 선고하였다. 이 판결에 대해 丁만 항소하고 乙은 항소 및 부대항소를 하지 않았다. 항소심법원은 丁의 참가신청에 대해서는 제1심법원의 판단과 마찬가지로 부적법하다는 이유로 丁의 항소를 기각하고, 甲의 청구에 대해서는 제1심법원의 판단과 달리 이유 없다고 하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이러한 항소심 판결은 적법한가? (25점)

Ⅱ. 물음 2)에 대하여 – 독립당사자참가와 불이익변경금지원칙

1. 문제점

먼저 丁의 권리주장 형태의 독립당사자참가신청이 부적법하다는 제1심법원 판결의 적법성이 문제가 된다. 그리고 丁의 권리주장참가가 부적법한 경우에, 丁이 항소한 경우 甲의 乙에 대한 청구도 같이 이심되는지가 문제가 되며, 이심이 된다면 항소심의 심판범위와 관련하여 불이익변경금지원칙이 적용되는지가 항소심 판결의 적법성과 관련하여 문제가 된다(제79조, 제415조).

2. 독립당사자참가의 의의, 취지, 구조

다른 사람 사이의 소송 계속 중에 원, 피고의 한쪽 또는 양쪽을 상대방으로 하여 원·피고 사이의 청구와 관련된 자기청구에 대하여 함께 심판을 구하기 위하여 그 소송절차에 참가함을 말한다(제79조). 서로 이행 관계가 대립되는 원고·피고·참가인 간의 삼파 분쟁을 일거에 모순 없이 해결함으로써 소송경제를 도모하고 판결의 모순저촉을 방지할 수 있다. 이의 구조에 대해서는 제3자가 당사자로 참가함으로써 전통적인 이당사자대립구조의 예외로 보는 3면소송설, 같은 권리관계를 둘러싼 3개의 소송, 즉 원·피고 간, 참가인·원고 간, 참가인·피고 간에 각 1개씩 3개의 소송관계가 병합된 것으로 된다는 3개 소송 병합설이 있다.

3. 참가요건

(1) 문제점

독립당사자참가는 ① 다른 사람 사이의 소송이 계속 중일 것 ② 참가이유 ③ 참가취지 ④ 소의 병합요건을 갖출 것(제253조, 제25조 제2항) ⑤ 일반소송요건을 갖출 것이 요구된다. 사안에서 ① 甲과 乙 사이의 소송이 제1심에서 계속 중이고, ③ 甲을 상대로는 소유권이전등기청구권존재확인을 청구하고 乙을 상대로는 소유권이전등기를 청구하고 있으므로 참가취지를 충족하고 ④ 절차공통, 관할공통은 별다른 문제가 없어 보이고, ⑤ 일반소송요건도 별다른 문제가 없어 보인다. 따라서 ② 참가이유가 인정되는지가 문제가 된다.

(2) 참가이유 - 권리주장참가

1) 의미

제3자가 ‘소송목적의 전부 또는 일부’가 자기의 권리임을 주장하는 경우이다. 참가인이 원고의 본소청구와 양립되지 않는 권리 또는 그에 우선할 수 있는 권리를 주장할 것을 요한다. 예를 들어 甲이 乙에 대하여 A물건에 대한 소유권확인청구를 하는 소송에 대하여 丙이 그 물건에 대한 소유권자는 자신이라는 丙소유권확인청구를 甲과 乙에게 청구하는 경우를 말한다. 경합권리자가 참가하여 진정한 권리자를 가리자는 권리자합일확정의 참가이다(이시윤).

2) 주장 자체에서 양립하지 않는 관계

① 문제점

본소청구와 참가인의 주장 자체에서 양립하지 않는 관계에 있으면 그것만으로 참가가 허용 된다(주장설). 다만 주장 자체에서 양립하지 않는 관계의 의미를 어떻게 볼 것인지가 ‘이중매매’의 경우와 관련하여 문제가 된다.

② 학설

긍정설(주장자체로 양립불가능이면 충분하므로 적법)은 참가요건으로 참가인이 소송목적의 전부나 일부가 자기의 권리라고 주장하면 되므로 주장자체에 의하여 참가인적격을 판단하면 되고 본안심리의 결과 본소청구와 참가인의 청구가 실제로 양립한다 하더라도 그것 때문에 참가가 부적법하게 되는 것은 아니므로, 이중매매의 경우 제1매수인에게는 물론 제2매수인에게도 이전등기청구권이 성립할 수 있는 경우이지만 주장자체로서 양립할 수 없는 경우여서 참가가 허용된다고 한다(이영섭, 방순원, 이시윤 구판). 부정설(주장자체로 양립가능한 경우이므로 부적법)은 권리주장참가는 참가인의 청구와 기존 당사자의 청구가 논리상 양립할 수 없는 경우를 이르는 것이므로, 이중매매의 경우는 실체법상 제1매수인의 권리와 제2매수인의 권리는 양립이 가능하여(채권자평등의 원칙) 이는 논리상 양립할 수 없는 경우에 해당하지 않으므로 권리주장참가는 부적법하다고 한다(정동윤·유병현·김경욱, 강현중, 호문혁 등).

③ 判 例

判例는 “당사자참가는 타인간의 소송목적의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 소송의 결과에 의하여 자기 권리의 침해를 받을 우려가 있는 경우로서 종전 당사자 간 또는 종전의 당사자와 참가인간의 3면적 소송관계를 하나의 판결로서 모순 없이 일시에 해결할 수 있는 경우에 인정되는 것이므로 참가인의 주장 자체로 보아 참가인이 피고에 대하여는 승소할 수 있다고 하더라도 원고에게 대하여는 승소할 수 없는 경우에는 당사자참가로서의 참가요건을 구비하지 못한 것이다(대판 1966.07.19. 66다869).”라고 하여 전형적인 이중매매사안에서는 일관해서 권리주장참가를 부정하고 있다. 다만 원고와 참가인이 서로 자기가 피고에 대한 진정한 명의신탁자라고 주장하여 명의신탁 해지를 이유로 소유권이전등기를 청구한 사안(대판 1991.12.24. 91다21145⋅21152)과 원고와 참가인이 같은 점유사실에 기해서 시효취득을 주장하면서 참가인이 원고에게 단지 관리를 위탁했을 뿐이라고 주장한 사안(대판 1995.06.16. 95다5905⋅5912) 등에서는 “비록 채권적 청구권을 주장하는 것이지만 어느 한 쪽의 청구권이 인정되면 다른 한 쪽의 청구권은 인정될 수 없는 것으로서 각 청구가 서로 양립할 수 없는 관계에 있어 독립당사자참가신청은 적법하다.”고 하였다.

④ 검토

기존의 긍정설과 부정설의 대립은 권리주장참가의 요건인 논리상 양립불가능한 경우를 어떻게 이해할 것이냐의 문제에 있다고 본다. 긍정설은 이를 주장자체로서 양립이 불가능하면 되고 그것이 실체법상 양립이 불가능한지는 본안에서 판단할 문제라고 한다. 그러나 본안에서 양청구가 양립하는 권리라고 한다면 굳이 서로 대립하면서 소를 수행하고 합일확정으로 판결을 해야 하는 이유를 찾기 힘들다고 보인다. 그리고 긍정설과 같이 부동산의 이중매매에서 독립당사자참가를 인정하면 법원은 어떤 판결을 내려야 하는지가 문제된다. 왜냐하면 채권자평등의 원칙상 법원은 피고(매도인)에게 누구에게 먼저 이전등기를 하라고 정하는 것은 불가능하기 때문이다. 그리고 만약 굳이 판결을 내린다 하여도 본안에서 원고(제2매수인)와 참가인(제1매수인)의 이전등기청구권을 모두 승소시켜야 하는데(이중매매가 적법하다면) 그렇다면 굳이 합일확정을 요구하면서 소송을 진행할 필요는 없다고 보이기 때문이다(김상수). 따라서 이중매매에 대해서는 판례, 부정설의 견해가 타당하다.

(3) 소결

따라서 丁의 권리주장참가는 甲의 乙에 대한 청구와 양립이 가능하므로, 부적법하다.

4. 독립당사자참가의 이심 범위

학설은 분리확정설, 제한적 이심설이 있으나, 참가각하의 판결은 별문제이나 본안판결을 받은 경우는 상소하지 않은 당사자에게도 이심의 효력이 미쳐 상급심으로 이심이 된다고 보는 이심설이 통설이다. 判例도 “독립당사자참가 신청이 있으면 반드시 각 그 청구전부에 대하여 1개의 판결로써 동시에 재판하지 않으면 아니 되고, 일부판결이나 추가판결은 허용되지 않으며, 독립당사자 참가인의 청구와 원고의 청구가 모두 기각되고 원고만이 항소한 경우에 제1심판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이므로 독립당사자참가인도 항소심에서의 당사자라고 할 것이다(대판 1981.12.08. 80다577 등).”고 하여 이심설의 입장이다. 다만 “제1심판결에서 참가인의 독립당사자참가신청을 각하하고 원고의 청구를 기각한 데 대하여 참가인은 항소기간 내에 항소를 제기하지 아니하였고, 원고만이 항소한 경우 위 독립당사자참가신청을 각하한 부분은 원고의 항소에도 불구하고 피고에 대한 본소청구와는 별도로 이미 확정되었다 할 것이다(대판 1992.05.26. 91다4669).”라고 한다. 다만 사안은 독립당사자참가인 丁이 항소한 경우이므로 제1심판결 전부가 확정이 차단되고 이심이 된다.

5. 항소심의 심판범위와 불이익변경금지원칙

(1) 내용 - 불이익변경금지원칙의 예외

만약 상소한 자의 불복범위에 한정해서 상소심의 심판범위를 한정한다면(즉 불이익변경금지의 원칙을 인정한다면) 모순 대립하는 삼면관계를 일거에 해결한다는 독립당사자참가의 취지에 어긋나므로, 이 경우 상소심은 불복하지 않은 자에 대해서 유리한 청구가 가능하다. 이는 항소인에게 불리한 결과가 되는 것이지만 합일확정의 요청이 상소심에서 처분권주의의 발현인 불이익변경금지의 원칙(제415조)을 제한하는 것이므로 부득이하다.

(2) 사안의 判例 - 불이익변경금지원칙 적용
민사소송법 제79조에 의한 독립당사자참가소송의 경우 항소심의 심판대상은 실제 항소를 제기한 자의 항소 취지에 나타난 불복 범위에 한정하되 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정의 필요성을 고려하여 그 심판의 범위를 판단하여야 하고, 이에 따라 항소심에서 심리·판단을 거쳐 결론을 내림에 있어 위 세 당사자 사이의 결론의 합일확정을 위하여 필요한 경우에는 그 한도 내에서 항소 또는 부대항소를 제기한 바 없는 당사자에게 결과적으로 제1심판결보다 유리한 내용으로 판결이 변경되는 것도 배제할 수는 없다(대판 2007. 10. 26. 2006다86573,86580). 다만 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용 부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 “적법”하고 나아가 “합일확정의 요청 상” 필요한 경우에 한한다고 할 것이다(대판 2007.12.14. 2007다37776·37783).

6. 사안의 경우

항소심이 丁의 항소를 기각한 것은 제1심 법원의 판단이 적법하다는 것을 인정한 것이므로, 丁의 독립당사자참가 신청은 부적법한 것이다. 따라서 丁은 독립당사자참가인이 아니므로, 불이익변경금지원칙의 예외를 인정하여서는 아니된다. 그러므로 항소심 법원이 그 예외를 인정하여 丁이 항소하지 아니한 본소 부분을 심리하여, 본소 부분을 취소하고 甲의 乙에 대한 청구를 기각한 것은 위법하다.

[민이2]

단문에 대해서 궁금한점있습니다.
문제2번 정기금판결에 대한 변경의 소에서
선생님 기본서 교재 407페이지에 있는 목차를 보면
1.문제점
2.종래의 논의
3.적법요건
4.이유구비요건
5.관할법원 및 집행정지
이렇게 되어있는데
여기서 어떻게 요약을 해서
답안지를 쓰면 되는것인지
감이 오질 않습니다ㅜㅜ
꼭 알려주십시요.
그리고 올해는 단문교재를 출간하지않으셨는데 27년에는 단문교재를
따로 내시는지도 궁금합니다.
감사합니다

[unclechun]

1. 위에 자료로 올려 놓겠습니다.

2. 노무사 수험에서 제대로 된 단문집이 없어 보이네요. 제대로 된 단문교재를 꼭 출간하도록 하겠습니다. ~

[올곧다]

저도 쌤교재로 공부했는데요
윗분 말처럼 어디까지 축약할지 가감할 부분이 감이 안잡혀서 ㅜㅜ
단문집이 아쉬웠습니다 ㅜㅜ