신주인수권을 매수한 것이 부당행위계산부인대상인지 여부

[박정규 세무사]

신주인수권을 매수한 것이 부당행위계산부인대상인지 여부

이 건 신주인수권부사채는 상법 제418조 제2항 및 동법 제516조의2 제4항에 따라 제3자 배정방법에 의해 발행한 것이므로 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호 나목의 부당행위계산 부인규정을 적용하여 과세한 처분은 잘못이 있음

【문서번호】조심2012서4226, 2014.01.10

【주문】

1. OOO세무서장이 2012.8.14. 주식회사 ○○○투어에게 한 2009사업연도 법인세 과세표준 경정통지는 이를 취소한다.

2. OOO세무서장이 2012.8.14. 주식회사 OOOOOOO에게 한 2009사업연도 법인세 과세표준 경정통지 및 2010사업연도 법인세 O,OOO,OOO,OOO원의 부과처분은 주식회사 OOO이 2010사업연도에 주식회사 ○○○리더스, 주식회사 ○○○건설 및 주식회사 ○○○홀딩스에게 이익을 분여하였다고 보아 익금산입한 금액 O,OOO,OOO,OOO원, OOO원 및 OOO원을 익금에 산입하지 않는 것으로 하여 그 과세표준 및 세액을 경정한다.

3. 나머지 청구는 이를 기각한다.

【이유】

1. 처분개요

가. 주식회사 ○○○투어(이하 “발행회사” 또는 “○○○투어”라 한다)는 2009.2.25. 주식회사 ○○○상호저축은행, 주식회사 ○○○상호저축은행 및 김○○(이하 “채권단”이라 한다)과 권면총액 OOO억원(만기 : 2014.2.27)의 무기명식 이권부 분리형 무보증 신주인수권부사채(이하 “쟁점사채”라 한다)의 발행ㆍ인수계약(이하 “쟁점사채계약”이라 한다)을 체결하면서, 발행회사는 채권단에게 쟁점사채에서 분리하여 양도할 수 있는 신주인수권을 부여하되, 그 행사주식수는 사채인수액을 행사가격으로 나눈 수(25,210,083주)로, 행사가격은 1주당 OOO원으로, 행사기간은 사채발행일부터 1년이 경과한 날인 2010.2.27.부터 사채의 만기일인 2014.2.27.까지로 하기로 약정하였고,

이와는 별도로 발행회사와 발행회사의 최대주주인 주식회사 OOO(발행회사의 지분 17.55％를 보유하였으며, 이하 “최대주주” 또는 “OOO”이라 한다) 및 채권단은 2009.2.25. ‘신주인수권부사채 발행에 따른 특약(이하 “특약”이라 한다)’을 하였는데, 동 특약에 의하면, 최대주주는 쟁점사채계약에 의하여 채권단이 인수한 신주인수권 중 50％를 인수하되, 그 중 25％는 1개월 이내에 발행시 정해진 최초행사가격의 12％를 지급하고 채권단으로부터 매수하고, 나머지 25％는 최초행사가능일(2010.2.27.)부터 6개월이내에 매수하되, 매수의 당사자는 최대주주 또는 최대주주가 지명한 자(이하 “지명법인”이라 한다)로 할 수 있도록 약정하였다.

나. 쟁점사채계약 및 위 특약에 따라 채권단은 2009.3.27. 신주인수권 중 30％(= 7,563,024주)를 최대주주인 OOO에게, 2010.8.13. 신주인수권 중 10％(= 2,521,008주)를 최대주주가 지명한 법인인 주식회사 ○○○리더스(이하 “○○○리더스”라 한다)에게, 2010.8.13. 신주인수권 중 3.3％(= 840,336주)를 최대주주가 지명한 법인인 주식회사 ○○○건설(이하 “○○○건설”이라 한다)에게, 2010.8.23. 신주인수권 중 6.7％(= 1,680,672주)를 최대주주가 지명한 법인인 주식회사 ○○○홀딩스(이하 “○○○홀딩스”라 한다)에게 각각 1주당 OOO원에 매도하였다

다. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2011.9.30.부터 2012.2.8.까지의 기간 중 ○○○투어에 대한 주식변동조사를 실시하고, 아래와 같은 내용의 과세자료를 각 처분청에 통지하였다.

(1) ○○○투어가 2009.3.27. 정당한 사유없이 특수관계자인 OOO에게 신주인수권증권 7,563,024주를 시가보다 저가인 1주당 OOO원에 인수할 수 있는 권리(이하 “신주인수권”이라 한다)를 배정하여 이익을 분여한 것으로 보고, OOO원을 ○○○투어의 법인소득금액 계산시 익금산입(기타사외유출)하는 한편, 같은 금액을 OOO의 법인소득금액 계산상 익금산입(유보)하였다.

(2) OOO이 2010.8.13. 정당한 사유없이 특수관계자인 ○○○리더스에게 신주인수권증권 2,521,008주를 1주당 OOO원에 저축은행으로부터 인수할 수 있는 권리를 증여(포기)하여 이익을 분여한 것으로 보아 OOO원을 OOO의 법인소득금액 계산시 익금산입(기타사외유출)하는 한편, 같은 금액을 ○○○리더스의 법인소득금액 계산상 익금산입(유보)하였다.

(3) OOO이 2010.8.13. 정당한 사유없이 특수관계자인 ○○○건설에게 신주인수권증권 840,336주를 1주당 OOO원에 인수할 수 있는 권리를 증여(포기)하여 이익을 분여한 것으로 보아 OOO원을 OOO의 법인소득금액 계산시 익금산입(기타사외유출)하는 한편, 같은 금액을 ○○○건설의 법인소득금액 계산상 익금산입(유보)하였다.

(4) OOO이 2010.8.20. 정당한 사유없이 특수관계가 없는 ○○○홀딩스에게 신주인수권증권 1,680,672주를 1주당 OOO원에 인수할 수 있는 권리를 증여(포기)하여 이익을 분여한 것으로 보아 OOO원을 OOO의 법인소득금액 계산시 비지정기부금으로 보아 익금산입(기타사외유출)하는 한편, 같은 금액을 ○○○홀딩스의 자산수증익으로 보아 법인소득금액 계산상 익금산입(유보)하였다.

라. 이에 따라 OOO세무서장은 2012.8.14. ○○○투어에게 2009사업연도 법인소득금액 OOO,OOO,OOO원을 익금산입하는 내용의 법인세 과세표준 경정통지를 하였고, 2012.8.14. OOOOOOO에게 2009사업연도 법인소득금액 OOO,OOO,OOO원을 익금산입하는 내용의 법인세 과세표준 경정통지를 하는 한편, 2010사업연도 법인세 OOO원을 경정ㆍ고지를 하였으며, OOO세무서장은 2012.8.14. ○○○리더스에게 2010사업연도 법인세 OOO원을 경정ㆍ고지를 하였고, OOO세무서장은 2012.8.14. OOO개발에게 2010사업연도 법인세 OOO원을 경정ㆍ고지하였다.

마. 청구법인들은 이에 불복하여 2012.8.13. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구법인들 주장 및 처분청 의견

가. 청구법인들 주장

아래와 같은 이유로 이 건 거래에는 「법인세법」 제52조의 부당행위계산 부인규정 등을 적용할 수 없으므로 이 건 과세처분은 전부 취소하여야 한다.

(1) ○○○투어는 사업자금 OOO원을 조달하기 위하여 채권단과 쟁점사채계약을 체결하였고, 쟁점사채계약의 내용 및 특약사항을 금융감독원과 코스닥협회에 신고하였으며, 그 내용은 금융감독원의 전자공시시스템에 공시되어 있을 뿐만 아니라, 이를 이행하지 아니할 경우에는 상호간 법적 구속력을 갖추고 있어 쟁점사채계약 및 특약은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때, 경제적 합리성을 갖춘 정상적인 계약이라 할 것이므로, 쟁점사채계약 및 특약에 의하여 채권단이 최대주주 및 지명법인에게 신주인수권을 약정한 금액으로 매도한 것은 부당한 행위로 볼 수 없다.

(2) 또한, 이 건에서 ○○○투어는 신주인수권의 직접 거래당사자가 아니고, 신주인수권을 매도할 수 있는 권리자는 채권단이며, 동 신주인수권의 우선매수청구권자는 특약에서 정한 바에 따라 최대주주와 최대주주가 지명한 법인이므로 ○○○투어를 이익분여의 당사자로 볼 수 없으며, OOO 또한 ○○○투어의 최대주주 입장에서 특약에서 정한 바에 따라 자신에게 부여된 우선매수청구권을 행사하여 신주인수권을 취득하는 한편, ○○○리더스 및 ○○○건설 등을 신주인수권 중 20％의 매수자로 지명한 것이고, 이들 또한 동 특약에서 정한 바에 따라 매수청구권자로 지명되어 신주인수권을 취득하였으므로, OOO이 자신에게 부여된 신주인수권의 매수청구권 중 일부를 포기한 것으로 볼 수 없을 뿐만 아니라, OOOOOOO을 이익분여의 당사자로 볼 수 없다.

(3) 처분청은 「법인세법」 제52조 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호를 적용하여 이 건 과세처분을 하였으나, 동 규정은 법인의 불균등증자시 당해 법인의 ‘주주등’이 자기에게 배정된 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기하는 방법으로 특수관계자인 다른 ‘주주등’에게 이익을 분여한 경우에 적용되는 규정으로, 이 건 신주인수권 매매는 미래 약정한 일자에 신주를 인수할 수 있는 권리를 사고 판 매매거래에 해당하여 법인의 자본을 증가시키는 거래에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 처분청이 이익분여의 당사자로 본 ○○○투어 및 지명법인은 동 법령에서 규정하는 ‘주주등’(○○○투어의 주주 또는 출자자, 「법인세법 시행령」 제42조 참조)에 해당되지 아니하므로 이 건 거래에 대하여는 동 규정을 적용할 수 없으며, 이 건 거래를 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호의 행위에 준하는 행위로 볼 수 없을 뿐만 아니라, ○○○투어와 최대주주를 이익분여의 당사자로 볼 수 없으므로 이 건에는 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제9호 및 제3호를 적용할 수 없다.

(4) 이와 같이, 처분청은 사채 OOO원을 빌리는 ○○○투어의 입장과 OOO이 ○○○투어의 최대주주라는 사실 및 거래당시의 특수한 사정 등은 전혀 고려하지 아니하고 단순히 채권단과 이들 법인간의 거래가격이 특수관계가 없는 법인간의 거래가격에 비하여 낮다는 이유만으로 부당행위계산 부인대상으로 보았으므로 이 건 과세처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

아래와 같은 이유로 이 건 거래는 「법인세법」 제52조의 부당행위계산 부인규정 등의 적용대상이므로 이 건 과세처분은 정당하다.

(1) 신주인수권증권은 최초 발행시 사채권자에게 부여되는 것이 정상적인 거래이나 사채권자가 아닌 청구법인 등이 경영권 방어, 주가상승에 따른 이익을 얻을 목적으로 사채권자와 불법적인 비밀특약을 맺고 이익을 분여한 것으로, 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때, 경제적 합리성을 갖춘 정상적인 계약에 해당된다고 주장하나, ○○○투어는 쟁점사채계약 체결일자와 동일한 일자에 최대주주 및 채권단과 별도 이면계약(특약)을 체결하여 채권단이 인수한 신주인수권을 사채권자도 아닌 최대주주에게 신주인수권증권을 저가로 양수할 수 있는 권리를 증여하게 한 행위는, 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때, 경제적 합리성을 갖춘 정상적인 계약으로 보기 어렵다.

(2) 또한, 최대주주인 OOO은 계약의 당사자들로서 비밀특약에 의하여 신주인수권증권을 저축은행으로부터 저가로 살 수 있는 권리를 포기하고 동 법인의 주주인 ○○○리더스와 ○○○건설에 증여하여 이익을 얻도록 한 행위는 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 볼 때, 경제적 합리성을 갖춘 정상적인 계약으로 보기 어렵다.

(3) 청구법인들은 채권단으로부터 신주인수권을 취득하였으므로 ○○○투어 및 최대주주를 이익분여의 당사자로 본 것은 부당하다는 취지의 주장을 하고 있으나, 청구법인들의 주장과 달리 이 건 과세는 ○○○투어가 사채권자도 아닌 OOO에 이면특약에 의하여 신주인수권증권을 저축은행으로부터 저가로 살 수 있는 권리를 무상으로 증여함에 따른 과세이며, OOO은 이면약정에 의하여 확보한 저가인수권리를 행사하여 이익을 얻을 수 있음에도 이를 포기하고 특수관계자에게 무상으로 증여하여 이익을 분여한 것에 대한 과세로서 청구법인들의 주장은 이유 없다.

(4) 청구법인들은 이 건 거래에 「법인세법」 제52조 및 같은 법 시행령 제88조 제1항 제8호를 적용할 수 없다고 주장하나, 동 규정에서 신주에는 신주인수권부사채를 포함하도록 하였고, 자본금 납입 이전의 신주 배정ㆍ인수 단계를 포함하도록 하였으므로 장차 발행될 신주의 인수를 전제로 한 이 건 신주인수권의 거래에는 동 규정이 적용됨이 명백하고, 이를 달리 해석하더라도 이 건 거래에는 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제9호를 적용하거나, 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제3호(자산의 무상양도)가 적용되어 당초 처분과 동일한 결과가 되므로 이 건 거래에 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호를 적용할 수 없다는 청구법인들의 주장은 의미가 없다.

(5) 이와 같이, ○○○투어와 최대주주는 쟁점사채를 발행하면서 경영권 방어의 목적으로 자신들이 신주인수권을 우선적으로 취득할 수 있는 권리를 특수관계자에게 아무런 대가없이 증여하여 이들이 신주인수권을 시가보다 저가로 취득하도록 한 것이므로 처분청이 이와 같은 행위를 「법인세법」 제52조의 부당행위로 보아 관련당사자인 청구법인들에게 이 건 법인세 등을 과세한 것은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

쟁점사채 발행회사와 특수관계자인 최대주주 및 최대주주가 지명한 청구법인들에게 신주인수권을 증여하여 이익을 분여한 것으로 보아 「법인세법」 제52조 등을 적용하여 법인세 등을 과세한 처분의 당부

나. 관련법령

(1) 국세기본법(2010.12.27. 법률 제10405호로 개정되기 전의 것)

제14조 [실질과세] ① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다.

(2) 법인세법(2010.12.30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것)

제52조 [부당행위계산의 부인] ① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정을 적용함에 있어서 부당행위계산의 유형 및 시가의 산정등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다

(3) 법인세법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22577호로 개정되기 전의 것)

제11조 [수익의 범위] 법 제15조 제1항의 규정에 의한 수익은 법 및 이 영에서 달리 정하는 것을 제외하고는 다음 각 호에 규정하는 것으로 한다.

5. 무상으로 받은 자산의 가액

9. 제88조 제1항 제8호 각 목의 어느 하나 및 같은 항 제8호의2에 따른 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익

10. 그 밖의 수익으로서 그 법인에 귀속되었거나 귀속될 금액

제88조 [부당행위계산의 유형 등] ① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우. 다만, 제20조 제1항 제3호 각 목 외의 부분에 해당하는 주식매수선택권등의 행사 또는 지급에 따라 주식을 양도하는 경우는 제외한다.

8. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자본거래로 인하여 주주등인 법인이 특수관계자인 다른 주주등에게 이익을 분여한 경우

나. 법인의 자본(출자액을 포함한다)을 증가시키는 거래에 있어서 신주(전환사채ㆍ신주인수권부사채 또는 교환사채 등을 포함한다. 이하 이 목에서 같다)를 배정ㆍ인수받을 수 있는 권리의 전부 또는 일부를 포기(그 포기한 신주가 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」 제9조 제7항에 따른 모집방법으로 배정되는 경우를 제외한다)하거나 신주를 시가보다 높은 가액으로 인수하는 경우

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

② 제1항의 규정은 그 행위당시를 기준으로 하여 당해 법인과 특수관계자간의 거래(특수관계자외의 자를 통하여 이루어진 거래를 포함한다)에 대하여 이를 적용한다. 다만, 제1항 제8호 가목의 규정을 적용함에 있어서 특수관계자인 법인의 판정은 합병등기일이 속하는 사업연도의 직전 사업연도의 개시일(그 개시일이 서로 다른 법인이 합병한 경우에는 먼저 개시한 날을 말한다)부터 합병등기일까지의 기간에 의한다.

③ 제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호ㆍ제7호 및 제9호(제1항 제1호ㆍ제3호ㆍ제6호 및 제7호에 준하는 행위 또는 계산에 한한다)는 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한하여 적용한다.

(4) 상법(2011.4.14. 법률 제10600호로 개정되기 전의 것)

제418조 [신주인수권의 내용 및 배정일의 지정ㆍ공고] ① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.

③ 회사는 일정한 날을 정하여 그 날에 주주명부에 기재된 주주가 제1항의 권리를 가진다는 뜻과 신주인수권을 양도할 수 있을 경우에는 그 뜻을, 그 날의 2주간전에 공고하여야 한다. 그러나 그 날이 제354조제1항의 기간중인 때에는 그 기간의 초일의 2주간전에 공고하여야 한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) ○○○투어는 1994.11.7. 개업하여 ‘여행정보제공업 등’을 영위하고 있는 법인으로 2001년 7월에 발행주식을 코스닥증권시장에 상장하였으며, 조사청의 조사자료에 의하면, 이 건 과세요건 성립일 현재 OOO이 지분 17.55％를 보유한 최대주주이고, 나머지 지분은 김○○(4.25％), 김○○(2.01％) 및 기타주주(76.18％)가 보유하고 있는 것으로 조사되어 있다.

(2) 또한, 이 건 과세요건 성립일 현재 OOOOOOO은 김○○이 최대주주(2009년도 지분 34％, 2010년도 지분 27％)이고, ○○○리더스는 ○○○건설 및 김○○이 최대주주로 지분 25％씩을 보유하고 있으며, OO○○○건설은 김○○이 최대주주로 지분 50％를 보유하고 있는 것으로 조사되어 있으므로 ○○○투어와 OOO, ○○○리더스 및 ○○○건설은 「법인세법」상 서로 특수관계자에 해당된다.

(3) ○○○투어의 “정관”상 신주인수권에 관한 사항은 아래와 같다.

제10조(신주인수권) ① 주주는 그가 소유한 주식수에 비례하여 신주의 배정을 받을 권리가 있다.

② 회사는 제1항의 규정에도 불구하고 다음 각호의 경우에는 주주 이외의 자에게 신주를 배정할 수 있다.

6. 회사가 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위한 자금의 조달을 위하여 국내외금융기관, 기관투자가, 투자조합 또는 개인투자자 등에게 신주를 발행하는 경우

③ 신주인수권의 포기 또는 상실에 따른 주식과 신주배정에서 발생한 단주에 대한 처리방법은 이사회 결의로 정한다.

④ 제2항 각호 중 어느 하나의 규정에 의한 신주를 발행할 경우, 발행할 주식의 종류와 수 및 발행가격 등은 이사회의 결의로 정한다.

(4) ○○○투어의 이사회는 2009.2.25. 이 건 신주인수권부사채 발행에 관한 사항을 의결하였는바, 동 이사회 의안(제3회 무보증 사모 신주인수권부사채 발행 승인의 건)에 의하면, 쟁점사채 발행 계획과 신주인수권에 관한 사항 등이 기재되어 있는데, 그 주요내용은 ○○○투어와 채권단이 2009.2.25. 체결한 아래 쟁점사채계약서의 주요내용과 같다.

(가) 사채의 발행 및 인수(제2조) : 사채권자는 발행회사가 배정한 본 건 신주인수권부사채를 인수하여야 한다. 본 건 신주인수권부사채는 신주인수권만 분리하여 양도할 수 있다.

(나) 신주인수권에 관한 사항(제4조) : 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식의 종류 : ○○○투어의 기명식 보통주식, 신주인수권 행사가격 : 1주당 OOO원, 행사기간 : 2010.2.27.∼2014.1.27.

(5) 쟁점사채계약에 근거한 채권단의 신주인수권부사채 인수 및 신주인수권증권 발행내역은 아래 <표1>과 같다.

(6) 한편, 발행회사와 최대주주 및 채권단이 2009.2.27. 체결한 ‘신주인수권부사채 발행에 따른 ‘특약’의 주요내용은 아래와 같으며, 처분청은 동 특약이 금융감독원의 공시시스템 등에 의하여 공시되지 아니한 별도의 이면특약이므로 부당행위의 근거라는 취지의 의견을 제출하였고, 청구법인들은 ○○○투어가 이사회의 ‘쟁점사채 발행 결정내용’을 2009.2.25. 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 공시하였고, ‘쟁점사채 발행결과’를 2009.2.27.자로 공시하였으므로, 일반적인 공시관행에 따라 쟁점사채계약 및 특약의 주요내용을 금융감독원에만 보고하고, 금융감독원의 전자공시시스템을 통하여 외부에 공시하지 아니하였다 하여 그 특약에 근거한 행위를 곧바로 「법인세법」 제52조의 부당행위로 본 것은 부당하다는 취지의 의견을 제출하였다.

(가) 최대주주는 채권단이 ‘쟁점사채계약’에 기하여 인수한 신주인수권 중 50％에 해당하는 수량을 다음과 같은 방법으로 인수하여야 한다.

1) 전체 발행물량의 25％에 해당하는 신주인수권은 1개월 이내에 발행시 정해진 최초행사가격의 12％를 지급하고 ‘사채권자(채권단)’로부터 매수한다.

2) 최대주주가 인수한 물량 중 위 1)에서 인수한 물량을 제외한 잔여 물량(전체 물량의 25％에 해당)에 해당하는 신주인수권은 다음 각목의 금액 중 적은 금액을 지급하고, 신주인수권의 최초행사가능일자(2010.2.27.)로부터 6개월 이내에 매수한다.

가) 전체 발행물량의 25％에 해당하는 신주인수권의 발행시 정해진 최초 행사가격에 12％를 곱한 금액

나) 사채권자(채권단)가 최초 보유한 신주인수권(전체 신주인수권물량의 50％)에서 최대주주가 본 호에 따른 신주인수권의 매수청구를 하기 직전일까지 사채권자(채권단)가 행사한 신주인수권을 차감한 잔여 신주인수권에 발행시 정해진 최초 행사가격에 6％를 곱한 금액

3) 최대주주가 위 1) 및 2)의 규정에 따라 신주인수권의 매수를 청구한 경우, ‘사채권자(채권단)’는 조건없이 이에 응하여야 한다. 다만, 매수의 당사자는 최대주주 및 최대주주가 지명하는 자로 할 수 있다.

(나) 상기 (가)항에 의하여 “최대주주” 또는 “최대주주”가 지명하여 신주인수권을 매수한 자는 “쟁점사채계약” 및 신주인수권증서에 표시된 신주인수권 행사가능시기에 관한 규정에 불구하고, 본 특약에 따라 본 사채의 발행일로부터 2년이내에는 신주인수권을 행사하거나, 타인에게 양도하여서는 아니된다.

(7) 위 ‘특약’에 의하여 채권단이 청구법인들에게 신주인수권을 매도한 내역은 아래 <표2>와 같다.

(8) ○○○투어는 청구법인들의 위 신주인수권 취득내역을 ‘주식등의 대량보유상황보고서’에 기재하여 금융감독원의 전자공시시템에 의하여 공시하였으며, 동 보고서에는 청구법인들이 위 신주인수권을 취득함에 따라 ‘보유잠재주식수’가 위 ‘행사가능 주식수’만큼 증가하였다고 기재되어 있다.

(9) 처분청은 청구법인들간의 분여이익을 특수관계가 없는 자간의 매매사례가액을 적용하여 아래 <표3>과 같이 계산하였다.

(10) 이상의 내용을 종합하여 살피건대,

(가) 처분청은 이 건 거래를 「법인세법 시행령」」 제88조 제1항 제8호 나목의 거래로 보아 부당행위계산의 부인 규정을 적용하였으나, 「법인세법 시행령」 제11조 제9호에서 ‘제88조 제1항 제8호 각 목의 규정에 의한 자본거래로 인하여 특수관계자로부터 분여받은 이익’을 익금으로 규정하고, 제88조 제1항 제8호 나목에서 ‘법인의 자본을 증가시키는 거래에 있어서 주주등이 신주인수권의 전부 또는 일부를 포기함으로써 다른 주주등에게 이익을 분여하는 경우’를 규정하였는바, 이 건에서 청구법인들이 신주인수권을 시가보다 저가로 취득한 것은 ○○○투어의 기존주주들의 신주인수권 포기와 실권주의 처리에 따른 것이 아니라, 「상법」 제418조 제2항 및 정관에 의하여 ○○○투어가 기존주주 외의 제3자에게 신주를 직접 배정하는 방식에 따른 것이어서, 청구법인들이 이 건 신주인수권을 시가보다 저가로 인수함으로 인하여 특수관계에 있는 기존주주들로부터 분여받은 이익이 있다고 하더라도 이는 「법인세법 시행령」 제11조 제9호에서 정하는 익금에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 건 거래에는 제88조 제1항 제8호 나목을 적용하여 부당행위계산의 부인 규정을 적용하기 어렵다고 판단된다(대법원 2012.3.29. 선고, 2011두29779 판결 참조).

(나) 처분청은 이 건 거래에 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나목을 적용할 수 없다면, 제9호를 적용하여 부당행위계산 부인할 수 있다는 의견이나, ‘제88조 제1항 제8호 나목에서 규정하는 행위(기존주주의 신주인수권 포기에 따른 실권주 재배정)’에 해당하지 아니하는 행위를 뚜렷한 이유없이 ‘제8호의 행위에 준하는 행위’로 보아 제9호를 적용하기는 어려워 보인다.

(다) 처분청은 이 건 거래에 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제8호 나목 또는 제9호를 적용할 수 없다면, 제3호를 적용하여 부당행위계산의 부인 규정을 적용할 수 있다는 의견이나, 「상법」 제418조 제1항 및 제2항의 규정은 회사가 신주를 발행하여 기존주주가 아닌 제3자에게 신주를 배정할 경우 기존주주에게 보유주식의 가치하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있는 점을 감안하여 신주를 발행할 때에는 원칙적으로 기존주주에게 이를 배정하되, 제3자에 대한 신주 배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 한 것이며(대법원 2009.1.30. 선고, 2008다50776 판결 참조), 이 경우 기존주주에게는 신주인수권이 발생할 여지가 없어 기존주주가 신주인수권을 포기하였다고 볼 수 없으며(서울고등법원 2011.11.3. 선고, 2011누19828 참조), 그 신주인수권을 누구에게 배정하는지 여부에 따라 회사의 손익이 달라지지 아니하는 반면, 신주인수권의 제3자 배정으로 인하여 기존주주들은 주식가치의 하락으로 손해를 입게 되고, 신주를 취득한 제3자는 그 만큼의 이익을 얻게 되어 결국 기존주주들의 부가 신주를 인수한 제3자에게 이전되는 효과가 있는 점(서울고등법원 2008.10.10. 선고, 2008노1841 판결)을 감안하면, 「상법」 제418조 제2항에 의한 신주인수권의 제3자 배정시 그 배정업무는 정관 등에서 정하는 바에 따라 신주 발행회사가 담당하게 되지만, 그 신주인수권의 제3자 배정으로 인하여 제3자가 얻은 이익은 결국 발행회사의 기존주주들로부터 분여받은 것으로 보아야 할 것이어서(대법원 2012.3.29. 선고, 2011두29779 판결 참조), 이익의 분여자(기존주주)와 분여받은 자(최대주주 및 지명법인)간에 「법인세법」상 특수관계가 없으므로 「법인세법 시행령」 제88조 제1항 제3호의 규정에 의하여 부당행위계산 부인하기도 어렵다고 판단된다.

(라) 따라서, 이 건에서 발행회사와 최대주주는 이익의 분여자가 될 수 없으므로 이들이 이익을 분여하였다고 보아 과세한 처분은 전부 취소하는 것이 타당하다고 판단된다. 그러나, 이로 인하여 최대주주와 지명법인이 분여받은 이익(신주인수권의 시가와 대가의 차액에 해당하는 이익) 상당액이 「법인세법 시행령」 제11조 제5호의 자산수증이익에는 해당된다고 보이므로 법령 적용의 오류를 이유로 이에 대한 과세처분을 취소하기는 어렵다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리 결과 청구주장이 일부 이유있으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.