사망자를 피고로 하여 제소한 경우, 상속인 및 후순위 상속인으로의 당사자표시정정 허용여부

[강변]

사망자를 피고로 하여 제소한 경우, 상속인 및 후순위 상속인으로의 당사자표시정정 허용여부 (대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)

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_ I. 대상 결정(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)
_ 　1. 사실관계
_ 　2. 신청인의 주장
_ 　3. 원심의 판단(서울고등법원 2005. 4. 20.자 2004라693 결정)
_ 　4. 대법원의 판시 내용(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)
_ II.　문제의 제기
_ III. 당사자의 확정
_ 　1. 서
_ 　2. 당사자확정의 기준
_ 　　가. 학설
_ 　　나. 판례
_ 　　다. 검토
_ IV. 당사자표시의 정정 및 피고의 경정
_ 　1. 당사자표시의 정정
_ 　　가. 서
_ 　　나. 당사자표시정정 신청과 처리
_ 　2. 피고의 경정
_ 　　가. 서
_ 　　나. 피고 경정의 요건
_ 　　다. 피고경정신청의 방식
_ 　　라. 피고경정신청에 대한 허부의 재판과 불복
_ 　　마. 피고경정 허가결정의 효력
_ V. 표시된 당사자가 사망자인 경우의 당사자표시정정 허용 여부
_ 　1. 사망자가 원고로 표시되어 소가 제기된 경우의 판례
_ 　　가. 최초의 소가 사망자 명의로 제기된 경우

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_ 　　나. 다른 절차의 불복으로서 소송을 제기한 경우
_ 　2. 사망자를 피고로 하여 제소한 경우
_ 　　가. 우리나라 판례
_ 　　나. 학설
_ 　　다. 일본에서의 논의
_ 　　라. 대상결정의 검토
_ 　3. 후순위 상속인으로의 변경
_ 　　가. 대상결정
_ 　　나, 검토
_ VI. 맺음말

 

I. 대상 결정(대법원 2006. 7. 4.자 2005마425 결정)

1. 사실관계
_ 가. 신청인은 망 곽○○이 2000.4. 25. 사망한 사실을 모르고 2004. 4. 1. 망 곽○○을 피고로 하여 원심법원에 구상금청구소송을 제기하였다가, 2004.7.29. 피고 곽○○을 그 상속인들인 피고 예○○·곽△△·곽▷▷·곽▽▽로 정정하는 당사자표시정정신청을 하였다(제1심 법원은 이후의 소송절차에서 정정신청된 바에 따라 당사자 표시를 해 줌으로써 위 신청을 허가하였다).
_ 나. 그런데 피고 예○○·곽△△·곽▷▷·곽▽▽은 2004.8.13. 제1심법원에 제출한 답변서를 통하여 자신들이 2000. 7. 10. 상속포기 신고(서울가정법원 2000느단3796 상속포기심판)를 한 사실을 주장하였고, 이에 신청인은 2004. 9. 15. 다시 "피고 예○○·곽△△·곽▷▷·곽▽▽"을 망 곽○○의 다음 순위 상속인인 "피고 곽▲▲·곽▶▶·홍○○"으로 정정하는 당사자표시정정신청(다음부터 "이 사건 당사자표시정정신청"이라 한다)을 하였는데, 피고 곽▲▲·곽▶▶는 위 곽▷▷의 직계비속(망 곽○○의 손자)이고, 피고 홍○○은 위 곽△△의 직계비속(망 곽○○의 외손자)이다.

2. 신청인의 주장
_ 신청인은 원고가 이미 사망한 자에 대하여 그가 사망한 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기하였을 경우에는 사실상 피고는 사망자의 상속인이고 다만 당사자표시를 잘못한 것에 불과하다고 해석함이 타당하다는 판례(대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1230, 1983. 12. 27. 선고 82다146판결 등)를 근거로 하여 이 사건 당사자표시정정신청의

[159 ]

허가를 구하고 있다.

3. 원심의 판단(서울고등법원 2005. 4. 20.자 2004라693 결정)주1)
주1)

제1심인 서울서부지방법원 2004. 9. 16.자 2004가단15372 결정에서 신청인의 이 사건 당사자표시정정신청을 기각하자, 신청인이 이에 항고한 사건이다.

_ ① 신청인이 인용하고 있는 판례들은 1990. 1. 13. 법률 제4201호로 개정된 민사소송법(다음부터 "1990년 개정 민사소송법"이라 한다) 제234조의2의 규정에서 명문으로 피고의 경정 제도를 도입하기 이전의 판례들로서, 실질적으로는 당사자의 변경 또는 경정으로 보이는 경우에도 당사자표시정정을 허용함으로써 당사자를 구제할 현실적인 필요성을 고려한 판시로 보이는바, 위와 같이 민사소송법이 개정됨으로써 이러한 당사자 구제는 당사자표시정정의 확장해석을 통하지 아니하고 피고경정제도를 통하여 달성할 수 있게 된 점, ② 당사자표시 정정의 요건·절차 및 효과에 관하여는 민사소송법에서 규정하고 있지 아니하여 판례의 해석기준 또는 실무해설서에 따라 제도가 운용되고 있는 반면에, 피고경정의 요건·절차 및 효과에 관하여는 민사소송법 제260조, 제261조, 제265조, 민사소송규칙 제66조에서 자세히 규정하고 있음에 비추어 보면 적어도 1990년 개정 민사소송법 이후에는 당사자표시정정은 순수한 의미에서의 오기의 정정에 한하도록 하려는 것이 입법자의 의도로 보이는 점, ③ 이 사건에서와 같이 최초 피고로 잘못 표시된 망인의 표시정정 대상인 선순위 상속인이 상속을 포기한 경우에는 순차로 차순위 상속인을 상대로 당사자표시정정이 이루어지게 되는데, 이러한 경우에는 피고가 되는 자연인이 실질적으로 계속 변경됨에도 불구하고(이 사건에서 망인의 친손자와 외손자로 표시정정을 구하고 있음) 이를 '당사자표시정정'으로서 허용하는 것은 불합리해 보이는 점, ④ 이 사건에서와 같이 재판상 청구에

[160 ]

의한 소멸시효의 중단시기가 문제되는 경우에 당사자표시정정을 허용하게 되면 최초의 망인을 상대로 소를 제기한 때에 소멸시효가 중단되는 것으로 볼 여지가 있어서, 뒤늦게 피고로 정정된 후순위 상속인은 실제로 청구를 받지 아니하였음에도 소멸시효가 중단되는 결과를 초래하게 되는 점(이 경우 당사자표시정정신청이 아니라 피고경정을 통하도록 하면 시효중단의 효과는 민사소송법 제265조의 규정에 따라 경정신청서 제출시에 발생하므로 위와 같이 가혹한 결과를 방지할 수 있다) 등에 비추어 보면, 이 사건 당사자표시정정신청의 허가를 구하는 신청인의 주장은 받아들이기 어렵다고 하면서 신청인의 이 사건 당사자표시정정신청을 기각하였다.

4. 대법원의 판시 내용(대법원 2006. 7 4.자 2005마425 결정)
_ 원고가 사망 사실을 모르고 사망자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우에, 청구의 내용과 원인사실, 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지는 사망 사실을 안 이후의 원고의 피고 표시 정정신청 등 여러 사정을 종합하여 볼 때 사망자의 상속인이 처음부터 실질적인 피고이고 다만 그 표시를 잘못한 것으로 인정된다면, 사망자의 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다. 그리고 이 경우에 실질적인 피고로 해석되는 사망자의 상속인은 실제로 상속을 하는 사람을 가리키고, 상속을 포기한 자는 상속 개시시부터 상속인이 아니었던 것과 같은 지위에 놓이게 되므로 제1순위 상속인이라도 상속을 포기한 경우에는 이에 해당하지 아니하며, 후순위 상속인이라도 선순위 상속인의 상속포기 등으로 실제로 상속인이 되는 경우에는 이에 해당한다고 하면서 신청인의 이 사건 당사자표시정정신청을 받아들여 원심의 결정을 파기하되, 이 사건은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 자판하여 제1심결정을 취소하였다.

[161 ]

II. 문제의 제기

_ 소제기 당시에 확정된 당사자의 표시에 의문이 있거나 당사자가 정확히 표시되지 아니한 경우에 그 표시를 정확히 정정하는 것을 '당사자표시정정'이라 하는데, 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위안에서만 허용되는 것이다. 그런데 대법원 판례는 원고가 사망자의 사망 사실을 모르고 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 사망자와 사망자의 상속인을 동일한 당사자라는 전제 아래 사망자에서 사망자의 상속인으로의 당사자표시정정을 계속 허용해 왔다. 대상결정은 1990년 개정 민사소송법 제234조의 2에서 '피고의 경정'제도를 신설한 이후에도 종전의 판시내용을 명시적으로 계속 유지하였을 뿐만 아니라 후순위 상속인으로의 당사자표시정정도 허용하였다. 이러한 판례의 태도를 검토하기에 앞서 당사자표시정정 및 피고의 경정 제도를 먼저 살펴보도록 하겠다.

III. 당사자의 확정

1. 서
_ 당사자의 확정이라 함은 현실적으로 소송계속중인 사건에 있어서 원고가 누구이며 피고가 누구인가를 명확히 하는 것을 말한다. 당사자가 누구인가에 의하여 절차에 관여할 자, 판결의 명의인과 소장부본의 송달명의인이 정하여지며, 또 인적 재판적, 제척이유(민사소송법 제41조),

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소송절차의 수계, 송달, 소송물의 동일성(민사소송법 제259조, 제267조), 기판력, 집행력의 주관적 범위(민사소송법 제218조), 증인능력 등이 결정되므로주2) 법원으로서는 제기된 사건에 관하여 우선적으로 누가 당사자인가를 확정지어야 할 필요가 있는 것이다.
주2)

대법원 1987. 4. 14. 선고 84다카1969 판결

2. 당사자확정의 기준
가. 학설
_ 당사자확정의 기준에 관한 학설로는 권리주체설(실체법설), 소송현상설(의사설, 행동설, 표시설을 포함), 적격설, 병용설, 규범분류설 등이 있다.

나. 판례
_ 소장의 당사자란의 기재뿐만 아니라 청구의 취지·원인 그 밖의 일체의 기재사항 등 소장의 전체를 기준으로 합리적으로 해석, 판단하여야 한다(대법원 1996. 3. 22. 선고 94다61243 판결)고 하여 판례도 실질적 표시설의 입장이나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 표시된 당사자가 사망자인 경우에 있어서는 이를 달리 해석하고 있다.

다. 검토
_ 당사자확정의 기준을 개별적사건의 해결의 편·불편과 같은 편의적 방법으로 탐구하려고 하는 것은 결국 기준의 설정을 포기하는 것과 같은 것이므로 이 문제에 대한 객관적으로 공정 획일적인 기준을 찾으려고 하면 그것은 표시설을 취할 수 밖에 없을 것이다. 그 중에서도 소장의 당사자 기재 뿐 아니라 청구의 취지, 원인 그 밖에 소송에 나타난 일체의 자료를 종합적으로 판단하여 합리적으로 정하여야 한다는 실질적 표시설이 타당하다고 할 것이고, 우리 나라의 학설로서는 실질적 표시설이 통설이라고 할 수 있다.

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IV. 당사자표시의 정정 및 피고의 경정주3)

주3)

당사자표시정정 및 피고의 경정제도에 관해서는 법원실무제요, 민사소송(I), 법원행정처(2005)를 참조하였다.

1. 당사자표시의 정정
가. 서
_ (1) 당사자의 확정에 있어서는 소장의 당사자란의 기재만이 아니라 청구의 취지·원인 그 밖의 일체의 표시사항 등 소장의 전체를 기준으로 합리적으로 해석판단하여야 함은 앞서 본 바 있거니와(실질적 표시설), 이러한 기준에 의하여 확정되는 당사자의 표시에 있어서 의문이 있거나 또는 부정확하게 기재되는 경우가 있다. 이와 같은 경우에는 당사자의 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 바로잡는 당사자표시정정이 허용된다. 당사자표시정정은 원칙적으로 당사자의 동일성을 해치지 않는 범위 내에서만 허용된다는 점에서 '당사자의 변경'과 구별되나, 실제에 있어서 단순한 당사자의 표시정정인지, 당사자의 변경인지 그 한계를 가리기가 쉽지 않다.
_ (2) 호적, 주민등록표, 법인등기부 등 공부상의 기재에 비추어 당사자의 이름에 오기나 누락이 있음이 명백한 경우에 당사자표시정정을 허용할 것은 물론이다. 이에 나아가 당사자능력이 없는 사람을 당사자로 잘못 표시한 것이 명백한 경우 예를 들면 점포주인 대신 점포 자체, 민사소송에서 대한민국 대신에 관계행정관청, 본점 대신에 지점, 학교법인 대신에 학교를 당사자로 표시한 경우에도 소장의 전 취지를 합리적으로 해석하여 인정되는 올바른 당사자능력자(점포주인, 대한민국, 본점, 학교법인)로의 표시정정은 허용되는 것이라 하겠으며, 그것이 판례·통설이다.
_ (3) 당사자가 누구인가를 확정하기 어려운 경우(예 : ○○주식회사

[164 ]

대표이사 원고 ○○○처럼 원고가 회사인지 대표이사인지 불명 한때)에는 이를 분명하게 하기 위한 석명이 필요할 것이며, 또 당사자표시에 있어서 착오가 있음이 소장의 전취지에 의하여 인정되는 경우에도 당사자표시를 정정하기 위한 석명을 요한다.

나. 당사자표시정정 신청과 처리
_ (1) 당사자표시정정 신청이 있을 경우에는 문건으로 전산입력 하고, 법원으로서는 당사자를 확정한 연후에 원고가 정정신청한 당사자 표시가 확정된 당사자의 올바른 표시이며 동일성이 인정되는지의 여부를 살피고, 그 확정된 당사자로 피고의 표시를 정정하도록 하는 조치를 취하여야 한다(대법원 1996. 10. 11. 선고 96다3852 판결). 따라서 소장에 표시된 당사자가 잘못된 경우에 정당한 당사자능력이 있는 사람으로 당사자표시를 정정하게 하는 조치를 취함이 없이 바로 소를 각하할 수는 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2001다83258 판결, 2001. 11. 13. 선고 99두2017판결).
_ (2) 만약 표시정정을 허용할 경우에는 별도의 명시적인 결정을 할 필요 없이 이후의 소송절차(기일통지, 조서작성, 판결서 작성 등)에서 정정 신청된 바에 따라 당사자의 표시를 해 줌으로써 족하다. 그러나 당사자표시정정은 당사자의 신청이 있을 때에 한하여 허용되 고, 이는 소장에서의 필수적 기재사항인 당사자 표시를 정정하는 것이므로 소변경신청서에 준하여 당사자에게 송달하고 변론(준비)기일에 이를 진술하는 것이 실무례이다.
_ (3) 반대로 정정신청을 불허할 경우에는 반드시 즉시 불허의 결정을 하여야 한다(이후의 소송절차에서는 종전대로 표시를 하게 될 것이다). 정정신청이 불허될 경우란 주로 당사자가 변경되는 결과가 생기는 경우일 터인데, 만약 즉시 불허의 결정을 하지 아니한 채 만연히 새로운 당사자를 대상으로 하여 이후의 절차를 진행하였다가 종국판결 단계에서 정정신청을 불허하게 된다면 판결절차가 위법하게

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되는 결과가 될 수 있어 부당하기 때문이다.
_ (4) 만일 당사자가 변경되는 결과가 되어 당사자표시 정정이 허용될 수는 없으나 민사소송법 제260조에 의한 피고의 경정이 가능한 경우에는 피고경정 신청을 하도록 권고해야 할 것이다.


2. 피고의 경정
가. 서
_ 종래 가사소송·행정소송 등에서는 피고의 경정을 일찍부터 명문으로 허용하였으나(가사소송법 제15조, 행정소송법 제14조), 민사소송에서는 1990년 개정 민사소송법에서 당사자 교체의 한 형태인 피고의 경정을 허용하는 규정(위 법 제234조의2, 제234조의3, 제238조)을 신설하였고, 이는 2002년 전문개정(2002. 1. 26. 법률 제6626호, 2002. 7. 1. 시행)에도 그대로 이어져 현재에 이르렀다(위 법 제260조, 제261조, 제265조). 가사소송·행정소송에서와 마찬가지로 민사소송에서도 피고나 피신청인의 경정만이 가능하며, 소제기자인 원고나 신청인의 경정은 허용되지 아니한다. 따라서 법인이 아닌 사단인 부락의 구성원 중 일부가 제기한 소송에서 당사자인 원고의 표시를 부락으로 정정하거나, 또는 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가 신청은 허용되지 않는다(대법원 1998. 1. 23. 선고 96다41496 판결, 1994. 5. 24. 선고 92다50232 판결).

나. 피고 경정의 요건
_ (1) 피고를 경정하기 위하여는 ① 원고의 신청에 의하여만 가능하고, ② 원고가 피고를 잘못 지정한 것이 분명한 경우라야 하며, ③ 교체 전후를 통하여 소송물이 동일하여야 하고, ④ 피고가 본안에

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관하여 응소한 때, 즉 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 피고의 동의를 요한다(민사소송법 제260 조 제1항 단서). 피고가 경정신청서를 송달받은 날부터 2주일 내에 이의하지 않으면 동의한 것으로 본다(같은 조 제4항). ⑤ 또한 피고의 경정은 제1심 법원이 변론을 종결할 때까지만 가능하다.
_ (2) 이처럼 민사소송법에서는 피고의 경정이 그 태양의 면에서나 신청권자, 시기의 면에서 매우 제한적으로 허용되어 있다. 한편, 가사소송법에서는 사실심의 변론종결시까지 피고의 경정이 가능하도록 완화하고 있다(가사소송법 제15조 1항).
_ (3) 여기서 "피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때"라고 함은 청구취지나 청구원인의 기재 내용 자체로 보아 원고가 법률적 평가를 그르치는 등의 이유로 피고의 지정이 잘못된 것이 명백하거나 법인격의 유무에 관하여 착오를 일으킨 것이 명백한 경우 등을 말하고, 피고로 되어야 할 자가 누구인지를 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 해야 인정할 수 있는 경우는 이에 해당하지 않는다(대법원 1997. 10. 17.자 97마1632 결정). 따라서 원고가 공사도급계약상의 수급인으로 기재된 사람을 실제 수급인이라고 주장하면서 그를 피고로 하여 소송을 제기하였다가 심리 도중 변론에서 피고측 답변이나 증거에 따라 이를 번복하여 피고보조참가인이 실제 수급인이라고 하면서 피고경정을 구하는 경우에는, 증거조사를 거쳐 사실을 인정하고 그 인정 사실에 터잡아 법률 판단을 하여야 인정할 수 있는 사항이므로, "피고를 잘못 지정한 것이 명백한 때"에 해당한다고 볼 수 없어 피고경정이 허용되지 아니하며, 이러한 경우에는 예비적·선택적 공동소송인으로 추가할 수는 있을 것이다.
_ (4) 실무상 피고적격자를 혼동한 것이 명백하여 피고경정이 허용되는 예로는, 주식회사를 피고로 하여야 할 것을 그 대표이사 개인을

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피고로 한 경우, 지역농업협동조합을 상대로 해야 할 것인데 농업협동조합중앙회를 상대로 한 경우를 들 수 있다.

다. 피고경정신청의 방식
_ (1) 피고의 경정은 신소의 제기와 구소의 취하의 실질을 가지므로, 신청권자인 원고가 서면으로 신청하여야 한다(민사소송법 제 260조 제2항). 신청서에는 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소와 경정 신청의 이유를 적어야 한다(민사소송규칙 제66조). 새로 피고가 될 사람의 이름, 주소를 적도록 한 것은 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에는 새로운 피고에게 그 허가결정의 정본과 소장을 송달하여야 하기 때문이다(민사소송법 제261조 제2항). 청구취지와 청구원인은 그것이 소장에 이미 기재되어 있는 한 새로운 피고에게 소장부본을 다시 송달하므로, 이를 피고경정신청서에는 적을 필요가 없다. 그 밖에도 신청서에는 사건의 표시, 신청인과 대리인의 이름, 주소와 연락처, 덧붙인 서류의 표시, 작성한 날짜, 법원의 표시 등을 적고 신청인 또는 대리인이 기명날인 또는 서명하여야 한다(민사소송규칙 제2조). 신청서에는 500원의 인지를 붙이고 문건으로 전산입력하며 기록에 가철한다(인지액·편철방법예규).
_ (2) 한편, 민사소송법의 규정에도 불구하고 소액사건에서는 말로도 피고경정신청을 할 수 있다고 해석되는바(소액사건심판법 제4조 참조), 그 경우에는 위 기재사항을 말로 진술하면 될 것이다.

라. 피고경정신청에 대한 허부의 재판과 불복
_ (1) 피고경정신청서는 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 이를 송달하여야 한다(민사소송법 제260조 제3항). 원고의 피고경정신청에 대하여 법원은 결정으로 허부의 재판을 하여야 하며, 그 허부의 결정은 종전의 피고에게 소장부본을 송달하지 아니한 경우를 제외하고는 종전 피고에게 송달할 것을 요한다(민사소송법 제261조 제1항). 한편, 새로운 피고에

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대해서는 경정신청을 허가하는 결정을 한 때에 한하여 결정의 정본과 함께 소장부본을 송달하여야 한다(민사소송법 제261조 제2항).
_ (2) 경정을 허가하는 결정에 대하여는 동의권을 가진 종전 피고가 경정에 부동의하였음을 사유로 하는 경우에 한하여 즉시항고할 수 있을 뿐이고(민사소송법 제261조 제3항) 그 밖의 사유로는 불복할 수 없으며, 더욱이 피고경정신청을 한 원고가 그 허가결정의 부당함을 내세워 불복하는 것은 허용될 수 없다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92다25533 판결).
_ (3) 피고경정신청을 기각하는 결정에 대하여 불복이 있는 원고는 민사소송법 제439조의 규정에 의한 통상항고를 제기할 수 있으므로 그 결정에 대하여 특별항고를 제기할 수는 없다(대법원 1997. 3. 3.자 97으1 결정).

마. 피고경정 허가결정의 효력
_ (1) 경정허가결정이 있는 때에는 종전의 피고에 대한 소는 취하된 것으로 본다(민사소송법 제261조 제4항). 따라서 종전 피고에 대하여는 소송계속의 효과가 소멸되었기 때문에 더 이상 그에 관한 심리를 하여서는 안 된다.
_ (2) 피고의 경정은 구소의 취하 및 신소의 제기이므로 종전 피고의 소송진행의 결과는 새로운 피고가 원용하지 않은 한 새로운 피고에게 효력이 없고, 법원은 새로운 피고에 대하여 새로 변론절차를 열어야 함이 원칙이다. 따라서 재판장은 피고경정을 허가한 뒤 첫째 변론기일에 종전 피고의 소송진행 결과를 원용할 것인지 여부를 확인하여 그 취지가 조서에 기재되도록 하여야 할 것이다.
_ (3) 또한 피고의 경정도 새로운 피고에 대하여는 소의 제기에 해당하므로, 그로 인한 시효중단과 기간준수의 효과는 경정신청서의 제출시에 발생한다(민사소송법 제265조).

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V. 표시된 당사자가 사망자인 경우의 당사자표시정정 허용 여부

1. 사망자가 원고로 표시되어 소가 제기된 경우의 판례
가. 최초의 소가 사망자 명의로 제기된 경우
(1) 대법원 1979. 7. 24. 선고 79마173 판결 _ 원고 ○○○은 이 사건 소 제기전에 이미 사망하였음을 알 수 있다. 그렇다면 실재하지 않는 사망자인 원고 ○○○이가 제기한 이 사건 소는 처음부터 부적법한 것이어서 원고 ○○○의 재산상속인들의 소송수계신청은 허용될 수 없는 것이다.

(2) 대법원 1983. 2. 8. 선고 81누420 판결 _ 위 원고들은 본건 소의 제기전인 1946. 7. 14.과 같은 해 7. 11.에 각각 사망하였음이 분명하므로 실재하지 아니하는 동 원고들을 당사자로 한 본건 소는 부적법하여 각하를 면할 수 없다고 할 것인바(당원 1970. 3. 24. 선고 69다929 판결 참조)

(3) 대법원 1990. 10. 26. 선고 90다카21695 판결 _ 공동원고의 한 사람으로 되어 있는 ○○○은 이 사건 소장이 제1심법원에 접수되기 전인 1988. 3. 11.에 사망하였음이 인정된다. 그렇다면 원고 ○○○ 명의의 이 사건 제소는 부적법한 것으로 각하할 수밖에 없다. 그러므로 그 점을 간과한 원심판결과 제1심판결을 파기취소하고 그 소를 각하하기로 한다.

(4) _ 위 판결들은 사망자를 원고로 표시하여 제기된 소는 원칙적으로 부적법하고 상속인들의 소송수계신청도 허용되지 않는 것을 명시하고 있는데, 이는 원고로 표시된 사람이 사망자인 경우 당사자 표시정정을 허용하지 않는 것이 판례의 입장이라고 이해할 수 있을 것이다.

[170]

나. 다른 절차의 불복으로서 소송을 제기한 경우
(1) 대법원 1971. 4. 22.자 71마279 결정 _ 비록 이 사건 항고가 죽은 사람의 이름으로 제기되었다 하더라도 실지 항고를 제기한 행위자가 위 망인의 재산상속인이었다면 이는 경락허가결정에 대한 새로운 이해관계인으로서 항고를 제기할 수도 있을 터이므로 원심으로서는 이 사건의 경우 망 '갑'의 재산상속인이 항고를 제기한 것인지의 여부를 밝힌 다음, 만일 위 망인의 재산상속인이 실지 이 사건 항고를 제기한 것이었다면 항고장에 항고인의 표시를 잘못 기재한 것으로 보고 이를 정정하게 한 다음, 그 항고이유에 대한 판단을 하였어야 할 것이다(대법원 1964. 5. 2. 고지 63마189 결정 참조)

(2) 대법원 1979. 8. 14. 78다1283 판결 _ 이 사건 피고들이 재심대상 판결에 대하여 재심을 제기할 당시 피고 ○○○는 사망하였는데 그 표시를 사망자 그대로 표시하였다 하더라도 그것이 상속인이던 (9)피고 ○○○ 내지 (18)피고 ○○○에 의하여 실제 제기되었음이 인정되는 바이므로 그 후 상속인으로 당사자 표시를 정정하였고 원판결 또한 그렇게 표시를 하였다 해서 절차위반이 있는 것이라 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지 또한 이유 없다.

(3) 대법원 1994. 12. 2. 선고 93누12206 판결 _ 소의 망 ○○○는 피고의 이 사건 양도소득세등부과처분에 대하여 이의신청, 심사청구를 거쳐 1991. 12. 30. 국세심판소장에게 심판청구를 한 후 1992. 3. 10. 사망하였고, 위 사망사실을 모르는 국세심판소장은 1992. 3. 18.자로 위 심판청구를 기각하는 결정을 하면서 그 결정문에 사망한 위 ○○○을 청구인으로 표시하였으며, 위 ○○○의 상속인들인 ○○○, ○○○는 위 기각결정에 승복하지 아니하고 1992. 4. 28. 위 ○○○ 명의로 이 사건 소를 제기한 후 1992. 9. 21.

[171 ]

위 ○○○, ○○○의 명의로 소송수계신청을 하였음이 명백한바 사실 관계가 위와 같다면, 비록 전치절차 중에 사망한 ○○○의 명의로 소가 제기되었다고 하더라도 실제 이 사건 소를 제기한 사람들은 위 망인의 상속인들이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 보아야 할 것이므로 원심으로서는 위 ○○○, ○○○의 소송수계신청을 당사자표시정정신청으로 보아 이를 받아들여 이 사건 청구를 심리판단하였어야 할 것이다…
_ 그럼에도 불구하고, 원심은 그 설시의 이유로 이 사건 소를 각하 하였으니 원심판결에는 행정소송에 있어서의 당사자의 확정 및 당사자표시정정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다.
_ (4) 다른 절차의 불복으로서 소송을 제기하는 경우는 ① 경락허가결정에 대한 항고, ② 재심의 소 제기 ③ 전심절차를 거치고 제기하는 소송 등이 있는데, 앞에서 살펴본 바와 같이 위 소송에서는 원고측의 당사자표시정정을 허용하는 것이 판례의 입장임을 알 수 있다. 판례의 논거는 실제 소를 제기한 사람은 망인의 상속인이고 표시를 잘못한 것에 불과하다는 것을 들고 있어서 당사자 확정의 기준에 관한 학설 중 행위설의 입장으로 이해될 수 있는 여지도 있다고 하겠다.



2. 사망자를 피고로 하여 제소한 경우
가. 우리나라 판례
_ 1960. 3. 10. 대법원판결은 사자를 상대로 제소된 소는 각하하여야 한다고 판시하여 한때 표시설의 입장이었으나,주4) 1960. 10. 31. 대법원

[172 ]

판결에서는 '사망자를 그가 사망한 줄 모르고 피고로 표시하여 제소한 경우는 피고는 사망자의 상속인이다' 라고 판시하고,주5) 1969. 12. 9. 대법원판결에서도 '원고가 이미 사망한 자를 그가 사망한 것을 모르고 피고로 표시하여 제소하였을 경우에 피고는 사망자의 상속인이고 다만 그 표시를 그릇한 것에 불과하다고 해석함이 타당하고 판시하여 당사자표시정정으로 피고이름을 상속인으로 바로 잡을 수 있다'고 하였고,주6) 1974. 7 16. 대법원판결도 그러한 경우 당사자표시정정으로 피고 이름을 상속인으로 바로 잡을 수 있으나 항소심에 와서는 상속인 중 누락된 사람이 있더라도 이를 정정의 방법으로 피고를 추가시킬 수는 없다고 판시하였다주7) . 또 사망자를 상대로 제소하였다가 그 사망을 알고 상속인을 상대로 소송수계신청을 하여 상속인들이 이의 없이 응소한 경우 그 소송수계는 당사자표시를 정정하는 의미에서 한 것으로 볼 수 있다고 판시한 것도 있다.주8) 우리나라 판례의 기본 입장은 사망한 사실을 모르고 사망자를 피고로 하여 소를 제기한 경우 실질적인 피고는 처음부터 상속인이지 사망자가 아니므로 실질적인 피고에 맞추어 상속인으로 당사자표시정정을 한다는 것으로 이해되고, 이러한 판례의 태도는 상속인을 당사자로 확정하는 것은 의사설에 따른 것이라고 평가하는 것이 일반적이다.주9)
주4)

대법원 1960. 3. 10. 선고 4292민상169 판결, 신문 397호 3면, 카드 No. 6513

주5)

대법원 1960. 10. 31. 선고 4292민상950 판결

주6)

대법원 1969. 12. 9. 선고 69다1230 판결

주7)

대법원 1974. 7. 16. 선고 73다1190 판결

주8)

대법원 1962. 8, 30. 선고 62다275 판결

주9)

민사실무제요 I, 256쪽 참조. 그러나 실질적 표시설의 입장에서 탄력적으로 운용한 결과라는 평가도 있다(김홍엽, "소송 또는 당사자의 확정과 당사자표시정정 내지 당사자표시보정", 대법원판례해설 23호, 법원행정처(1995), 607쪽-608쪽

나. 학설
(1) 당사자표시정정설
_ 죽은 사람임을 모르고 선의로 그를 피고로 하여 소제기한 경우에는

[173 ]

의사설에 따라 사실상의 피고는 상속인이라 하여 원고가 상속인으로 당사자표시정정을 하는 것을 허용된다는 것이 판례이며, 이렇게 되면 적법한 소가 된다고 하면서주10) 종전의 판례에 의한 당사자표시정정을 그대로 언급하고 있는 견해가 다수 있고,주11) 다만 이 견해가 피고경정이 허용되지 않는다고는 명시하고 있지는 않다.
주10)

이시윤, 신민사소송법(제3판), 박영사(2006), 123-125쪽

주11)

송상현, 민사소송법(신정3판) 박영사(2002), 118-119쪽, 김홍규, 민사소송법(제7판), 삼영사(2004), 136-137쪽, 강현중, 민사소송법(제5판), 박영사(2002), 123-124쪽, 김상원등 편집, 주석 신민사소송법(I), 한국사법행정학회(2003), 280-281쪽(김능환 집필), 김상원등 편집, 주석 민사소송법(IV), 한국사법행정학회(2004), 293쪽(이호원 집필)

(2) 피고경정설
_ 법원은 직권으로 사자 여부를 조사하여 사자임이 판명된 경우 원고에게 알려야 하고, 원고는 피고의 경정제도를 이용하여 상속인으로 변경할 수 있다거나,주12) 종래 판례가 당사자정정으로 해결하려는 태도는 표시설의 입장과 맞지 않는 것이어서 예외적 취급이었는데, 이제는 피고경정제도로 해결할 수 있으므로 더 이상 기교적인 설명에 의존할 필요가 없다거나,주13) 종래 판례에 따라 표시정정에 의하여 당사자로 새로운 사람을 끌어들이는 결과가 된다면 당사자의 표시정정이 아니라 당사자의 변경이 된다는 점에서 의문이 있고, 피고경정제도가 신설되었으므로 이제는 표시설로 일관하면서 사자명의소송의 문제를 해결할 수 있는데, 다만 원고측이 사자인 경우 또는 항소심의 경우에는 문제라고 하거나,주14) 종전판례는 실질적으로 당사자변경임에도 당사자표시정정을 이용하는 것이라는 비판을 받아 왔는데, 다만 당사자변경제도가 명문으로 인정되고 있으므로 이를 정면으로 받아들이고 문제유형에 따른 요건의 정립 및 기준확립에 힘써야 한다고주15)

[174 ]

하면서 사망사실을 모르고 사망자를 피고로 하여 제소한 경우 민사소송법 제260조에 의한 피고의 경정이 가능하므로 당사자표시정정을 무리하게 확장하지 말자는 견해가 있다.
주12)

정동윤, 민사소송법, 법문사(2001), 169쪽

주13)

호문혁, 민사소송법(제3판), 법문사(2003), 182-183쪽

주14)

전병서, 민사소송법강의(제4판), 법문사(2002), 129쪽

주15)

유병현, "임의적 당사자변경의 한계", 민사소송:한국민사소송법학회지 2권 (1999), 223쪽, 246쪽

다. 일본에서의 논의
(1) _ 일본민사소송법에는 피고경정제도를 두고 있지 아니하고, 일본에서 사자명의소송을 해결하는 방법으로 제시된 것은 ① 당사자 표시정정, ② 소송수계의 유추(이론구성과 절차에서 차이가 있을 뿐 실질적으로는 ①과 같음), ③ 임의적 당사자변경의 3가지인데, 학설은 임의적 당사자변경이 허용된다는데 이론이 없으나,주16) 판례는 이를 부정하여 왔다.
주16)

송본박지/상야태남, 민사소송법(제4판), 홍문당(2005)

(2) 일본의 판례
_ ① 1936(소화 11) 3. 11. 대심원판결은주17) 갑이 제소당시 이미 사망한 을을 피고로 하여 제소하고 소장은 을의 처가 수령하였으나 피고불출석으로 원고가 승소한 후에 갑은 비로소 을이 사망한 것을 알고 을의 상속인 병에게 소송절차의 수계를 신청하면서 원고가 항 소하고 제1심판결의 파기환송을 구한 사건에서 항소심이 사망자를 피고로 제소한 소는 소장보정의 여지도 없고, 판결이 선고되었을 때에는 원판결은 법률위반의 소송절차에 기한 무효한 것으로 취소할 것이지만 사망자를 피고로 한 소장이 가령 송달된 것과 같은 외관을 갖추더라도 소송관계는 성립하지 아니하고 아직 소송관계가 성립하지 아니 하였는데 소송수계가 있을 수 없다고 판단, 소를 각하하는 판결을 하였고 이에 대하여 원고가 상고한 사건에서 본소에 있어서의 실질상의 피고는 병이고 다만 원고가 그 표시를 잘못하였다고 보는 것이 상당하다고 하고 이와 같이 피고의 표시를 잘못 하였기 때문에

[175 ]

본소가 실질상 소송관계의 불성립을 초래하였다고 할 수 없으므로 제1심법원은 소장의 피고표시를 병으로 정정하게 한 후 소송절차를 진행시켜야 한다고 판단하여 원판결을 파기하고 사건을 제1심법원에 환송하였다.
주17)

일대판 소화 11(1936), 3. 11. 민집 15권 12호 977면, 공보 103호 649면

_ ② 1941(소화 16). 3. 15. 일본 대심원판결주18) 은 갑이 사망자 을을 피고로 하여 제소하고 을의 주소나 거소가 불분명하다 하여 을에 대한 소장기일소환장을 공시송달하여 갑 승소의 판결이 선고되었던 바, 을의 상속인 병이 갑을 상대로 하여 사망자를 피고로 하여 제소되고 또 사망자에 대하여 판결한 위법이 있다고 하여 재심의 소를 제기, 전소판결을 취소하고 말소된 지상권설정등기의 회복등기절차를 이행하라는 판결을 구한 사건에서 제1심과 항소심은 모두 그와 같은 경우 재심의 소를 인정하는 규정이 없다하여 신청을 각하하자 병은 상고하면서 전게한 1936. 3. 11. 일본대심원판결의 판지를 인용하면서 전소에 있어서 실질상의 피고는 병인데 피고의 표시를 병으로 보정시키지 아니하고 사망자 을을 피고로 한 채 판결이 선고되고 그 판결이 확정되었으면 상속인은 재심의 소로서 그 판결의 취소를 구할 수 있다고 주장한 데 대하여 갑과 사망자 을과의 사이에 판결된 판결은 을의 상속인 병에게 효력이 미치는 것이 아니므로 가령 판결이 확정되었더라도 상속인 병은 재심의 소를 제기할 필요도 없고 또한 민사소송법도 그러한 사유를 재심사유로 인정하고 있지 아니하므로 병도 재심의 소를 제기할 수 없다고 판시하였다.
주18)

일대판 소화 16(1941). 3. 15. 민집 20권 3호 191면

라. 대상결정의 검토
_ 1990년 개정 민사소송법에 의하여 피고의 경정제도가 신설되기 전에는 원고의 소송경제 등을 이유로 사망자를 피고로 하여 제소한 경우 사망자를 사망자의 상속인으로 당사자표시정정하는 것에 대하여 별다른 이론이 없었던 것으로 보인다. 그러나 피고의 경정제도가 신설되면서

[176 ]

피고의 경정방법으로 사망자를 사망자의 상속인으로 변경할 수 있으므로 더 이상 위 경우에 당사자표시정정을 할 것은 아니라는 논의가 생겨나기 시작했다. 그러나 민사소송법 상의 피고의 경정은 경정신청서를 제출한 때에 시효중단 및 기간준수의 효과가 발생하도록 하고 있어서(민사소송법 제265조) 사망자의 사망사실 및 사망자의 상속인들의 상속포기사실을 모르는 채권자로서는 시효가 소멸될 불이익을 당할 수 있다는 현실적인 어려움이 있다주19) . 대상결정의 사실관계에서도 신청인이 청구하는 채권은 망 곽명식(당시는 생존)에 대한 판결에서 확인된 것으로서 위 판결은 1994. 5. 26. 확정되었으므로 2004. 5. 25. 소멸시효가 완성되었는데, 처음 소를 제기한 2004. 4. 1.을 기준으로 하면 소멸시효가 완성되지 않았고, 제1차 정정신청을 한 2004. 7. 29. 이후를 기준으로 하면 소멸시효가 완성되었으므로, 피고 망 곽명식을 망 곽명식의 상속인으로 피고경정을 하여야 한다고 하면 신청인의 채권은 소멸시효가 완성된 것으로 되어 신청인에게 매우 불리한 면이 있다. 그러나 당사자 확정의 기준에 관하여 판례가 실질적 표시설을 취하면서 사망자를 피고로 하여 제소한 경우만 의사설에 따라야 할 합리적인 근거가 부족하고, 이러한 의사설에 의한 당사자확정은 소장의 표시를 무시하는 것이며, 의사설이 근거로 삼는 '상속인을 진정한 피고로 할 의사'라는 개념은 상속인이 특정되기 전에는 「표시된 피고가 사망하였으면 그 상속인 또는 누구인지는 모르나 진정한 상속인을 피고로 삼는다」는 조건부 내지 불확정 의사로서 절차의 안정성에 반하고, 사망자를 피고로 하여 판결이 선고된 경우 사망자의 상속인으로 판결의 기판력이 미치는지

[177 ]

여부에 대해서 명확하지 않다는 문제가 있다. 표시설에 의할 경우 처음부터 사망자를 당사자로 확정하게 되므로 피고경정에 의하여 사망자를 사망자의 상속인으로 변경하는 것이 가능하다고 보이고, 다만 입법적으로 피고경정에 의한 시효중단 및 기간준수의 효과는 구소제기의 시점으로 소급시키는 것이 타당하다고 보인다.주20)
주19)

예컨대 을에 대한 채권자 갑이 소를 제기한 후 을의 사망사실을 알고 을의 1순위 상속인 을1으로 변경하였으나, 그가 상속포기하여 2순위 상속인 을2로 변경하고… 하는 절차를 계속하는 동안 시효가 소멸한 경우 그 불이익을 갑에게 부담시키는 것은 부당하다고 보임(특히 을의 상속인들이 포기절차를 고의적으로 지연시키는 경우에는 더욱 그러하다).

주20)

이시윤, 신민사소송법(제3판), 박영사(2006), 719쪽, 필수적 공동소송인 추가 (민사소송법 제68조), 가사소송에서 피고경정이 있을 경우 신분관계에 관한 사항(가사소송법 제15조 제2항), 행정소송에서의 피고경정(행정소송법 제14조 제4항)은 처음의 소가 제기된 때에 그 효과가 발생함

3. 후순위 상속인으로의 변경
가. 대상결정
_ 대상결정에서는 ① 「사망자 → 1순위 상속인」으로의 표시정정신청이 법원에서 받아들여진 후 다시 ② 「1순위 상속인→2순위 상속인」으로의 표시정정신청을 다시 받아들였다. 그 논거로는 애초부터 상속인을 피고로 삼았기 때문에 이와 같이 확정된 당사자(상속인)의 표시를 진실에 맞게 정정한다는 것이므로, 애초부터 피고로 된 사람은 실제의 상속인이지 단지 상속순위에 있었을 뿐 상속포기 등으로 소급하여 상속인이 아닌 것으로 확정된 사람이 아니라는 것이다.

나. 검토
_ 그러나 대상결정의 신구 피고 모두 생존한 사람으로서 동일성이 없고, 표시정정은 예외적으로만 허용되어야 하며, 종전피고가 적극적으로 응소한 경우 그 소송상 지위가 보호되어야 하고, 1순위 상속인의 상속포기는 그 자에 대한 원고의 청구권의 존부에 관한 문제이지 당사자에 관한 문제는 아니므로 후순위 상속인으로의 변경도 피고의 경정에 의하여야 한다고 보인다. 또한 대상결정은 ① 사망자를 피고로 하여 소제기하였는데, 사망자의 상속인이 소제기 이전에 이미 상속포기한

[178 ]

경우에 관한 결정인데, 그 외에 ② 사망자를 피고로 하여 소제기하였고, 사망자의 상속인이 소제기 이후에 상속포기한 경우, ③사망자의 상속채무를 청구원인으로 사망자의 상속인을 피고로 하여 소제기하였는데, 사망자의 상속인이 소제기 이전에 이미 상속포기한 경우, ④ 사망자의 상속채무를 청구원인으로 하여 사망자의 상속인을 피고로 하여 소제기하였고, 사망자의 상속인이 소제기 이후에 상속포기한 경우에도 대상결정의 판시취지처럼 당사자표시정정이 가능할 지는 의문이다.



VI. 맺음말

_ 1990년 개정 민사소송법에 의하여 피고경정제도가 도입되기 전부터 대법원은 사망자를 피고로 하여 제소한 경우 원고의 소송경제 등을 이유로 사망자의 상속인으로 당사자표시정정을 허용하는 판시를 해 왔다. 그 후 피고경정제도가 도입된 이후에도 대법원은 대상결정에서 사망자를 피고로 하여 제소한 경우 사망자의 상속인으로 당사자표시정정을 허용하여야 한다고 명시적으로 판시하였을 뿐만 아니라 후순위 상속인으로의 당사자표시정정도 허용하였다. 이러한 판례의 태도는 원고의 소송경제 및 원고의 불이익을 감안한 판시로 보이나, 판례가 사망자를 피고로 하여 제소한 경우에만 당사자 확정에 있어 의사설에 따를 이유가 없어 보이고 앞에서 설시한 바와 같이 여러 가지 문제점이 있으므로 사망자를 피고로 하여 제소한 경우에도 판례 및 통설인 실질적 표시설에 따라 사망자를 피고로 확정하고 피고경정의 방법으로 사망자를 사망자의 상속인으로 변경하여야 한다고 보인다. 또한 더 나아가 후순위 상속인으로의 변경도 피고의 경정방법에 의하여 할 것으로 판단된다.