안녕하세요..^^;; 또 질문으로 찾아뵙네요^^
질문드릴 것은 이혼소송이 각하되거나 기각된 경우 고소의 효력과 관련한건데요..
흔히 교과서에서는
1. 이혼소송의 각하가 제229조 제2항의 '고소취소간주'가 되는지 검토한후
2. 고소취소간주가 될때 고소취소의 효력이 소급하는지
3. 소급하므로 제232조 제1항의 제한과는 관계없이 제327조 제2항의 공소기각판결을 해야한다고 검토하는데요..
문제는 교과서에서 목차에 판례의 태도를 그대로 넣어서 1의 경우 판례는 포함한다고 보는 태도, 2의 경우 소급효를 인정하는
태도 등으로 이해하는 것이 맞는지 하는 것입니다.
판례의 태도를 보면 판시에 제229조 제2항을 적용한 것은 찾아볼 수 없고 제229조 제1항만을 적용하고
있습니다. 제생각에는 판례는 제229조 제1항과 제2항을 모두 고려하여 '간통고소의 유효조건은 이혼소송의 계속 또는
혼인관계의 부존재'라는 명제를 도출한 후 그것이 갖춰졌는가로만 판단하는 것 같습니다. 즉, 고소취소간주를 고소취소로 보는
것이 아니어서 제232조 제1항이 적용될 여지가 없는 것입니다(단 재고소제한에 대해서는 그 필요성이 인정되어 유추적용하는 것으로
판단됨). 또한 이혼소송이 각하되든 기각되든 또 소송계속의 소멸이 소급효를 갖는지 여부와 관계없이 고소가 실효되므로 소송조건이
없어져 공소기각하는 것이라고 생각되는데요.. 이렇게 보게된 근거가 된 판례 2개를 적시하자면
1
[대법원 1985.12.10. 선고 85도2139 판결 【간통】]
간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼심판청구의 계속을 그 유효요건으로 하고 있고 또 이
조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비하여야 하므로 간통고소 당시 이혼심판청구를 제기하였다 하더라도 그 청구가
기각되어 확정된 경우에는 이혼소송의 계속도 없어지고 혼인이 해소되지 않은 것으로 확정되게 되므로 위 고소의
유효요건중 어느 것도 갖추지 못한 것이 되어, 그 이후 그 간통고소는 부적법하게 된다.//
->이혼소송이 기각되었음에도 제327조 제2호의 공소기각판결을
하였습니다.
2
[대법원 1997. 5.
23. 선고 95도477 판결 【간통】]
[2]형사소송법 제232조
제2항은 고소를 취소한 자는 다시 고소하지 못한다고 규정하고 있고, 이혼소장이 각하된 경우에도 위와
같이 고소가 소급하여 효력을 상실하게 됨으로써 고소를 취소한 것이나 다름이 없게 되는 이상, 이
경우에도 역시 위 규정에 따라 다시 고소하지 못한다고 봄이 위에 본 형사소송법의 각 규정의 입법취지에 비추어 상당하고 이와 달리
오로지 고소를 취소한 경우에 한하여 위 규정이 적용된다고 볼 것은 아니다.//
->이라고 판시하였는데 '다름이 없게되는 이상'이라는 문구에서 이혼소송이 각하되거나 기각되거나하는 경우를 고소취소(제229조
제2항)에 포섭시켜보는 것 같지 않습니다.
학설과 판례의 차이는 학설은 제229조 제2항의 '취소'간주라는 문언에 집중하여 고소'취소'로서의
효력을 부여하려고 하기때문에 제1심선고후 고소취소간주된 경우에 공소기각을 할 수 있게 하기위해서는 소급효를 인정해줄 필요가 있는것이지만,
판례는 제229조 전체를 통해 간통고소의 유효조건이라는 명제를 도출한 뒤에 그것만으로 판단하여 고소가 유효한가
무효인가로만 판단할 뿐 고소취소로 보지않아 제232조 제1항이 적용될 여지가 없어 고소가 효력을 소급하여 상실하는가는 문제가 되지않는다는 것으로
파악되는데요..(이는 위 85도2139 판결에서 이혼소송이 기각된 경우임에도 판결에서는 제327조
제2호의 공소기각판결을 했다는 점에서도 그렇게 판단됩니다)
판례의 태도를 어떻게 판단해야 될까요? 견해를 묻고싶습니다..^^;;