착한 사마리아인 법의 문제는 근본적으로 법과 도덕의 한계에 관한 논의로 연결된다. 법과 도덕에 관해서는 한편에서는 둘 다 모두 바른 것을 지향하는 동일한 성질의 규범이라고 보는 일원론이 있고, 다른 한편에서는 도덕은 자율적 임의 규범인데 법은 타율적 강제 규범이기 때문에 서로 다른 것이라는 이원론이 주장되기도 한다.
법은 '도덕의 최소한'이라는 표현이 있는가 하면, 도덕이 무력할 때 강제를 통해 실현할 수 있는 법은 '도덕의 최대한' 이라는 주장도 있다. 법과 도덕은 다른 성질의 것이라는 견해에서는 되도록 법은 도덕의 영역에 간섭이나 참여하지 말고 각각의 자율을 존중해 주어야 한다고 주장하는 데 반해, 법과 도덕의 일원론에서는 도덕에 따라서는 법적으로 강제할 수 있다는 이른바 '도덕의 강제'가 가능할 뿐만 아니라 필요하다고 주장한다.
오늘날 지배적인 이론은 법은 사회의 도덕화를 주목적으로 하지는 않지만, 때에 따라서는 주요한 도덕적 덕목을 법률을 통해 강제할 수 있다는 데에 일치하고 있다. 어느 나라의 법에나 도덕적 요소를 완전히 배제할 수는 없고, 특히 형법이나 가족법 같은 분야에서는 강한 윤리적 색채를 담고 있다. 우리나라에도 형법의 존속친 살해나 상해에 대한 가중처벌을 비롯하여 가족법의 동성 동본 불혼의 조항 같은 것은 다분히 유교 윤리를 반영하고 있는 것이라 하겠다.
그래서 근년에 이러한 윤리적 배경에 대하여 근본적인 재검토를 하여 새로운 사회 현실에 맞도록 개정해야 한다는 주장도 나오고 부분적으로 그러한 방향으로 나아가고 있다. 형법에서는 다시 '형법의 최후 수단성'을 강조하면서 윤리적인 영역에서는 법의 간섭을 배제하자는 이른바 형법의 비윤리화 내지 탈 윤리화를 표방하고 있다. 그래서 간통죄 같은 것은 형법에서 폐지하고 순전히 민사적 손해 배상 관계로 처리하자고 주장한다.
여기에서 우리는 한 사회의 법이 정하는 범죄라는 것이 얼마나 가변적인 것인가를 보게 된다. 간통죄와 같은 범죄가 아니게 되는가 하면 컴퓨터 범죄 같은 신존 현상들이 범죄화되고 있다. 여기에서 우리는 윤리적인 관점을 완전히 떨쳐 버릴 수는 없고, 어느 면에서는 기술적인 조작을 넘어서 법과 형벌의 권위를 위하여 윤리적 근거에 새롭게 관심 두지 않을 수 없음을 발견하게 된다. 위에 언급한 시카고 대학 심포지엄에서 자이젤 교수는 흥미 있는 국제적 실험 결과를 발표하였다.
그는 독일, 오스트리아, 미국에 대하여 다음과 같은 다섯 가지 설문을 조사하였다. 1) 불타고 있는 마을에 물을 운반할 것을 거절한 젊은이 2)고속도로에서 아이가 노는 것을 보고 그냥 지나간 운전자, 3)길에서 강도 당해 다친 사람을 집에 들이길 거부한 부인, 4) 노파가 길에 넘어져 정신을 잃고 있는데 그냥 지나간 사람, 5) 여자가 몇 명의 남자에게 잡혀 자동차로 끌려가며 비명을 지르는 것을 못 본 체 지나간 사람.
이러한 상황을 꼭 같이 설문화하여 필자가 최근 한국 대학생들을 상대로 조사해 보았더니 다음과 같은 결과가 나왔다. 즉 1) '얼마나 많은 사람이 구조를 기피할 것이라고 생각하는가?' 라는 질문에 독일 37%, 오스트리아 39%. 미국 44%, 한국 35%, 답을 했다. 2) '구조 기피자에게 법은 어떻게 해야 하는가?' 하는 질문에, ① 아무것도 하지 않는다(양심에 맡긴다.), ② 손해의 일부를 배상케 한다, ③ 벌금형에 처한다, ④ 징역에 처한다.
이 4개 방안에 대해, [도표 1]과 같은 반응이 나왔다. 3) '착한 사마리아인의 행동이 법적 의무라고 생각하는가? '라는 질문에 '그렇다'라는 대답이 독일 86%, 오스트리아 26% 미국 16%, 한국 12%,로 나왔다. 한스 자이젤 교수의 설명에 따르면, 대체로 사람들은 도와 주는 행동이 법적 의무인지 아닌지를 알고 있다. 또 법이 있건 없건 개인의 행동에는 별 차이가 없다. 하지만 법이 있는 나라에서는 더 많은 사람이 구조 불이행자를 법적으로 처벌해야 한다고 생각하고 있다.
[도표 1]
① ② ③ ④
독일 42% 16% 20% 22%
오스트리아 62% 5% 18% 15%
미국 75% 8% 18% 15%
한국 63% 18% 10% 9%
이러한 관점은 한국에도 그대로 적용된다고 하겠다. 즉 한국의 대학생들은 윤리 의식에 강하고 구조에 상당히 잘 대응한다고 볼 수 있으나 표본을 다양화하고 확대한 결과 외국과 별로 큰 차이가 없음을 나타내고 있다. 이것은 사회가 확대 다양화되고 서구화되면서 전통적인 상부 상조의 정신이 흐려지기 때문이라고 생각된다.
그리고 처벌 방식에 대하여 법적인 처벌에 대해서는 부정적 반응을 보이고 있는데, 이것은 우선 우리 나라에는 착한 사마리아인 법 조항이 없어서 평소에 이에 대한 이해도가 낮고 전통적으로 법은 도덕과 다른 것,다시 말하면 법과는 상관 없는 인륜 질서라는 관념이 강하게 작동하기 때문이라고 해석된다.
'법 없이도 살 사람'이란 표현처럼 법적 강제 없이도 인간이라면 당연히 해야 할 일을 하는 것이 바람직한 형태라고 생각하고들 있는 것이다. 물론 이러한 반응은 대학생 층만을 대상으로 한 제한된 조사였기 때문에 보다 광범위한 법 사회학적 조사가 필요하다고 느껴진다. 그러나 다소 예견할 수 있는 것은 한국인 일반이 대체로 착한 사마리아인 법에 대한 이해가 아직 부족하여, 새로운 것에 대해 일단 부정적인 심리가 강하게 나타날 것이라는 사실이다.
맺는 말
필자는 법학자로서 법치주의와 '법의 지배'를 신봉하고 살고 있는 사람이지만, 세상의 모든 것이 법적으로나 이루어져야 한다고 생각하지는 않는다. 법에 못지 않게 윤리와 도덕, 종교와 신앙의 세계도 중요하다고 믿고 있다.
그런데 착한 사마리아인 법이란 관점에서 보면, 우리 사회는 어느새 전통 윤리로서도 설명할 수 없고, 그렇다고 오늘날 세계 각국에서 받아들이고 있는 법 윤리와도 연결되지 않는 사각 지대 내지 망각의 외딴 섬에 서 있는 것이 아닌가 하는 생각이 들 때가 많다. 한편에서는 범죄와의 전쟁을 치르고 범죄를 박멸해야 한다고 부르짖으면서, 모든 것이 법과 공권력으로 해결할 수 있는 것처럼 생각하고 있다. 그런가 하면 형법 개정 논의에서 간통죄 폐지 같은 데는 열을 올리면서 이 사회의 깨어진 연대성을 복구하는 데에는 무관심한 것 같다. 착한 사마리아인 법이라는 것이 있는지조차 모르는 법률가들도 허다한 것 같다.
거듭 말하거니와, 나는 착한 사마리아인 조항을 반드시 형법에 삽입시켜야 한다고 주장하지는 않겠다. 다만 되도록 많은 법학자와 법률가뿐만 아니라 종교인과 지성인들이 이 문제에 관심을 갖고 이 사회의 윤리 기강을 재건하는 데에 필요한 규범이 무엇인지를 모색하는 정신적 노력을 기울여 주기를 촉구하는 바이다.