상법 제 398조 이사의 자기거래 사후 추인 가부

[최해미]

이사가 권한을 남용하여 회사와 주주 전원에게 손해를 끼치면서 자기 또는 제 3자의 이익을 도모할 우려가 있기 떄문에 상법은 이러한 자기거래에 대해 이사회 승인을 거치도록 하였다.(제 398조) 2011년 개정상법에서는 자기거래의 개념을 확장해서 회사와 거래하는 주체가 이사인 경우뿐만 아니라, 이사 못지않게 회사에 대한 지위를 남용할 우려가 있는 대주주, 혹은 실질적으로 이러한 이사 또는 대주주와 이해관계를 같이하며 회사 이익을 희생시킬 소지가 있는 자연인이나 법인인 경우에도 이사회의 승인을 요하는 것으로 하였고 그 승인의 절차와 요건도 과거보다 더 엄격하게 하였다.

대법원 2007.5.10, 선고 2005다4284 판결

1.판시사항

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 정한 취지 및 위 규정이 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인은 배제하고 있는 것인지 여부(소극)

[2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래와 관련된 이사는 이사회의 승인 전에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 등을 개시할 의무가 있는지 여부(적극) 및 위 사항이 이사회에 개시되지 아니한 채 단순히 통상의 거래로서 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 경우, 상법 제398조 전문이 규정한 이사회의 승인이 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[3] 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 주주총회에서 사후적으로 추인 결의가 이루어진 경우, 그 거래가 유효하게 되는지 여부(원칙적 소극)

[4] 이사와 회사 간의 이익상반거래에 대하여 회사의 묵시적 추인이 인정되기 위한 요건

2. 판결요지

[1] 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있는바, 이사회의 승인을 얻은 경우 민법 제124조의 적용을 배제하도록 규정한 상법 제398조 후문의 반대해석상 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위에 대하여 추인이 가능한 점에 비추어 보면, 상법 제398조 전문이 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대하여 이사회의 사전 승인만을 규정하고 사후 승인을 배제하고 있다고 볼 수는 없다

[2] 이사와 회사 사이의 이익상반거래가 비밀리에 행해지는 것을 방지하고 그 거래의 공정성을 확보함과 아울러 이사회에 의한 적정한 직무감독권의 행사를 보장하기 위해서는 그 거래와 관련된 이사는 이사회의 승인을 받기에 앞서 이사회에 그 거래에 관한 자기의 이해관계 및 그 거래에 관한 중요한 사실들을 개시하여야 할 의무가 있고, 만일 이러한 사항들이 이사회에 개시되지 아니한 채 그 거래가 이익상반거래로서 공정한 것인지 여부가 심의된 것이 아니라 단순히 통상의 거래로서 이를 허용하는 이사회의 결의가 이루어진 것에 불과한 경우 등에는 이를 가리켜 상법 제398조 전문이 규정하는 이사회의 승인이 있다고 할 수는 없다.

[3] 이사와 회사 사이의 이익상반거래에 대한 승인은 주주 전원의 동의가 있다거나 그 승인이 정관에 주주총회의 권한사항으로 정해져 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이사회의 전결사항이라 할 것이므로, 이사회의 승인을 받지 못한 이익상반거래에 대하여 아무런 승인 권한이 없는 주주총회에서 사후적으로 추인 결의를 하였다 하여 그 거래가 유효하게 될 수는 없다.

[4] 회사가 이익상반거래를 묵시적으로 추인하였다고 보기 위해서는 그 거래에 대하여 승인 권한을 갖고 있는 이사회가 그 거래와 관련된 이사의 이해관계 및 그와 관련된 중요한 사실들을 지득한 상태에서 그 거래를 추인할 경우 원래 무효인 거래가 유효로 전환됨으로써 회사에 손해가 발생할 수 있고 그에 대하여 이사들이 연대책임을 부담할 수 있다는 점을 용인하면서까지 추인에 나아갔다고 볼 만한 사유가 인정되어야 한다.

3. 판례평석 및 사견

이사와 회사간의 거래 - 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제 3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제 124조의 규정을 적용하지 아니한다. 

2011년 개정

 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하기 위하여는 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

1. 이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주

2. 제1호의 자의 배우자 및 직계존비속

3. 제1호의 자의 배우자의 직계존비속

4. 제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

5. 제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

 2011년 개정을 통해서 사전승인만이 적법한 것임을 명문화 한 것으로 볼 수 있다. 법이 개정되기 전에는 이사회 승인이 사전승인에 한정되는지 사후추인을 포함하는지에 대해서 견해의 대립이 있었으나 통설은 사후 추인을 예상하여 자기거래가 무절제하게 이루어질 우려가 있어서 바람직하지 않다고 보아왔다. 이에 대해서 위의 판례에서 보듯 대법원은 이사회의 승인을 얻지 않고 회사와 거래를 한 이사의 행위는 일종의 무권대리인의 행위로 볼 수 있고 무권대리인의 행위는 추인이 가능한점을 비추어 보아서 상법 제 398조의 사전승인만을 의마하고 사후승인은 배제하는 것으로 볼 수 없다는 태도를 취했다. 다만 그렇다고 해도 판례 사안에서는 사후 추인의 요건을 엄격히 보아서 추인을 인정하고 있지 않다. 최근의 입법방향은 사후추인을 명문의 규정으로 금하는 방향으로 나아가고 있고 거래안전을 보호하고자 사후추인을 막고자하는 통설의 태도를 따르는 것이 타당하다. 다만 법 개정 전의 대법원 판례가 전원합의체로 아직 변경되지 않았으므로 대법원의 이러한 견해는 살펴 볼 필요가 있을 것이다. 

[김주덕변호사]

최해미 선생님!
고생 많이 하셨습니다.
아주 유익한 글을 올려주셨네요.
감사합니다.
김주덕 변호사 드림