중개업자로서의 확인설명의무, 거래계약체결시에만 국한되지 않는다

[가별]

중개의뢰인을 위하여 부동산중개업자가 해야하는 거래대상 부동산에 대한 확인설명의무가 계약체결 이후에도 지속되는지에 관해 실무상 논란이 계속되다가, 2007. 2. 8. 대법원 2005다55008 판결이 선고되면서 적어도 이론적인 논란은 일단락되었다.

이 대법원 판결 선고 이전까지는 하급심판결의 결론이 서로 엇갈리는 것은 물론, 결론에 접근하기 위한 이론적인 구성 역시 제대로 정립되지 못하고 있었다. 위 판결은, “--구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 “중개행위”에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다--“고 하여, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속되는지 여부를 일률적으로 판단하지 않고, 구체적인 계약마다 개별적으로 판단해야하는 것으로 결론짓고 있다. 판결전문을 소개한다.

구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조).

따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다. 원심판결 이유에 의하면 원고(임차인)는 2000. 12. 5. 중개업자인 소외 1의 알선으로 소외 2(임대인)와 사이에 소외 2가 분양받은 부천시 소사구 심곡본동 697-8 조양그랜드맨션 (동 호수 생략)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 보증금 6,500만 원에 임차하기로 하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하면서 당일 소외 2에게 계약금 650만원을 지급한 사실, 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2는 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정한 사실, 1차 중도금 지급기일인 2000. 12. 23. 원고가 등기부등본을 확인한 결과 그 전날인 같은 달 22.자로 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의의 소유권이전등기와 함께 소외 2를 채무자로 하는 채권최고액 5,960만 원의 주식회사 한국주택은행(이하 ‘주택은행’이라 한다) 명의의 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)가 경료된 것을 발견하고 소외 2와 소외 1에게 계약을 이행할 수 없다고 하자, 소외 2는 주택은행으로부터 분양 잔대금 4,500만 원을 대출받기 위해 이 사건 근저당권설정등기를 경료하게 된 것이라고 설명하면서 2차 중도금과 잔금 합계 4,450만 원으로 대출금채무를 변제하고 이 사건 근저당권설정등기를 말소해 주겠다고 약속하였고, 소외 1도 이 사건 임대차계약서에 “본 계약으로 손해가 발생하면 본 부동산에서 책임진다.”는 문구(이하 ‘이 사건 특약문구’라 한다)를 기재해 주면서 계약의 이행을 독려한 사실, 이에 원고는 소외 2에게 1차 중도금을 지급하고 이어 2차 중도금과 잔금도 지급한 사실, 소외 2는 원고로부터 받은 2차 중도금 및 잔금으로 주택은행에 대한 대출금채무 중 일부를 변제한 뒤 2001. 1. 19. 그 채무 잔액을 변제하였으나 바로 다음날 이 사건 근저당권설정등기를 이용하여 주택은행으로부터 신규로 4,500만 원을 대출받아 잠적한 사실, 그 후 주택은행을 흡수합병한 주식회사 국민은행이 이 사건 근저당권설정등기에 기하여 임의경매를 신청하여 인천지방법원 부천지원 2002타경 (번호 생략)호로 임의경매절차가 개시되었는데, 원고는 임차인으로서 배당요구를 하여 2003. 4. 28. 제3순위로 16,593,139원을 배당받은 사실, 원고는 소외 1을 상대로 인천지방법원 부천지원 2002가단 (번호 생략)호로 손해배상소송을 제기하였는데, 위 법원은 2003. 10. 10. 소외 1에게 주의의무 위반의 잘못이 있음을 인정하여 원고에게 임차보증금 잔액 48,406,861원(= 65,000,000원 - 16,593,139원) 상당의 손해배상을 명하는 판결을 선고하였고 위 판결은 그 무렵 확정된 사실, 피고는 법 제35조의2의 규정에 의하여 법 제19조 제1항 소정의 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 행하는 사업자인데, 이 사건 임대차계약 체결 당시 소외 1은 공제금액을 1억 원으로 하는 공제에 가입된 상태였던 사실 등이 인정된다는 것이다.

그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 주택에 관하여 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되지 아니하여 원고와 소외 2가 1차 중도금 지급기일 전인 2000. 12. 16.까지 소외 2 명의로 소유권이전등기를 경료하되 잔금 지급시까지 저당권, 전세권, 가등기 등 등기부상 하자가 발생하면 이 사건 임대차계약을 해제하고 소외 2가 원고에게 계약금의 두 배를 배상하기로 약정하였다면, 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 임차인의 중도금, 잔금 지급의무와 임대인의 임차목적물에 대한 소유권이전등기 경료의무, 잔금 지급시까지 등기부상 하자가 발생하지 않도록 할 의무 등이 맞물려 존재하고 위와 같은 의무이행이 제대로 되지 않을 경우 중개업자가 알선한 이 사건 임대차계약의 유지 여부가 달라질 수 있어 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 보이는데, 중개업자인 소외 1은 1차 중도금 지급기일 전에 이 사건 주택의 등기부를 통해 권리관계를 확인하지 않았을 뿐 아니라(다만, 이 부분은 원고 스스로 확인하였으므로 실제로 문제가 되지는 아니하였다.) 이 사건 근저당권설정등기가 경료되어 있다는 말을 원고로부터 들었음에도 위 등기로 인하여 원고가 피해를 입을 수도 있음을 설명하고 계약 유지 여부에 관한 원고의 올바른 판단을 도모하지 아니하고 손해가 발생하면 자신이 책임을 지겠다는 취지의 이 사건 특약문구를 작성하여 줌으로써 자신이 지배하지 못하는 상황에 대한 특별한 대책 없이 계약이행을 적극 권유하여 원고로 하여금 중도금과 잔금을 지급하게 한 결과 원고에게 일부 보증금을 회수하지 못하는 손해를 입혔으므로, 이 사건 특약문구의 작성을 비롯하여 이 사건 임대차계약 체결 이후 과정에 있어서의 소외 1의 행위는 법 제19조 제1항의 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고, 원심은 소외 1의 알선으로 원고와 소외 2 사이에 이 사건 임대차계약이 체결된 이상 소외 1의 중개행위는 종료하였다고 단정한 나머지 이 사건 특약문구의 작성은 소외 1의 독자적인 손해담보약정에 불과하고 그 외에 달리 소외 1이 중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 거래당사자인 원고에게 재산상의 손해를 발생하게 하였음을 인정하기 어렵다고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 필요한 심리를 다하지 아니하였거나 중개행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

최근 선고된 대법원 2013. 6. 27.선고 2012다102940 손해배상(기) 사건도 같은 맥락에서 이해될 수 있다. 판결전문은 아래와 같다.

가. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매․교환․임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”라고 규정하고 있고, 제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다“라고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선․중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선․중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2005다55008 판결 참조).

나. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 도00는 2010. 12. 14. 주식회사 플러스타제2호기업구조조정부동산투자회사로부터 구미시 00동 792-7 구미광평00002차 204동 000호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 1억 9,658만 원에 매수하고, 계약금 550만 원만을 지급한 사실, 공인중개사인 피고는 원고로부터 임대차중개를 의뢰받고 2010. 12. 14. 원고와 도영우 사이의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 중개한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 관하여 도00 명의의 소유권이전등기가 되어 있지 아니하여 계약 체결을 주저하였으나, 피고는 이 사건 아파트의 분양계약서를 확인한 후 “도00이 8층의 다른 아파트까지 매입하였고, 이 사건 아파트의 시세가 1억 5,000만 원에 이르며, 공제금액 1억 원인 공제계약에 가입되어 있으니 걱정하지 마라”고 하면서 계약체결을 적극적으로 권유한 사실, 원고와 도00은 이 사건 임대차계약에서 이 사건 아파트를 임대차보증금 1억 원, 임대차기간 2010. 12. 27.부터 2013. 2. 28.까지로 하되, ”① 소유권 이전 중이므로, 소유권 이전과 동시에 전세권설정을 하기로 한다. ② 전세권보다 선순위로 근저당권 2,000만 원을 인정하기로 한다“라는 내용의 특약을 하였고, 원고는 피고를 통하여 도00에게 계약금으로 1,000만 원을 지급하고 나머지 잔금은 2010. 12. 27.에 지급하기로 정한 사실, 원고는 2010. 12. 21. 피고로부터 ”도00 앞으로 소유권이전등기를 마칠 서류가 모두 준비되었다“는 연락을 받고, 피고와 함께 대구은행 형곡지점에 가서 도00에게 임대차보증금 잔금으로 9,000만 원을 지급한 사실, 원고는 같은 날 피고로부터 특약한 전세권설정등기를 하는 것은 등기비용이 많이 드니 전입신고와 확정일자를 받으라는 권고를 받고 피고와 함께 동사무소에 가서 전입신고와 확정일자 취득을 마친 후 피고에게 중개수수료 30만 원을 지급한 사실, 도00은 2010. 12. 21. 자신의 명의로 소유권이전등기를 마침과 동시에 원고 몰래 근저당권자 북삼새마을금고, 채권최고액 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마친 후 1억 2,000만 원을 대출받은 사실, 원고는 2012. 8. 30. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차(대구지방법원 김천지원 2012타경302)에서 임대차보증금 중 40,758,214원을 배당받은 사실을 알 수 있다.

다. 위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴본다.

원고의 의뢰를 받은 중개업자인 피고는 이 사건 임대차계약 체결 이후에도 원고의 잔금 지급 및 전세권설정에 관여하면서 계약의 원만한 이행 및 원고의 임대차보증금반환채권 보전을 도모할 것이 예정되어 있었다고 보이고, 이러한 행위는 원․피고 사이의 중개계약 본지에 따른 중개행위에 포함된다고 할 것이다. 그런데 도00은 이 사건 임대차계약을 체결하기 바로 전에 계약금만 지급하고 이 사건 아파트를 매수하였으므로 매매대금에서 원고로부터 받을 보증금과 특약한 근저당권 채권최고액 합계 1억 2,000만 원을 제외한 나머지 7,000여만 원을 따로 마련하지 못하는 경우 이 사건 아파트의 소유권취득이 어려운 상황이었고, 피고는 계약체결 과정에서 매매계약서를 확인하여 그와 같은 사정을 알고 있었음에도 아직 도00 명의의 소유권이전등기가 마쳐지기도 전에 당초 정한 지급기일에 앞서 임대차보증금 잔금을 지급하도록 주선하였으며, 그러면서도 도00의 배신행위나 제3자의 선순위 권리취득을 확실히 방지할 수 있도록 도00의 소유권이전등기와 원고의 전세권설정등기 신청을 같은 법무사에게 위임하도록 하는 등의 방법으로 이 사건 임대차계약에서 특약한 대로 소유권이전등기 후 바로 전세권설정등기가 이루어지도록 조치하지 아니하였고, 오히려 선순위 근저당권의 유무나 채권최고액을 확인할 수 없고 전입신고를 마친 다음 날 비로소 대항력이 발생하여 임대차보증금 담보방법으로 상대적으로 불확실한 전입신고 및 확정일자 취득이라는 주택임대차보호법이 정한 임차인 보호조치를 취하도록 원고에게 권고하였으며, 도00은 이를 틈타 약정을 위반하여 채권최고액이 1억 5,600만 원인 근저당권설정등기를 마쳤고, 그 결과 원고는 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입었다. 따라서 피고의 위와 같은 행위는 공인중개사법 제30조 제1항이 정한 중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에 해당한다고 봄이 상당하

다.

원심이 같은 취지에서 피고가 이 사건 임대차계약을 중개하면서 필요한 주의의무를 다하지 못하여 원고에게 보증금 중 일부를 회수하지 못하는 손해를 입혔다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부동산 중개업자의 주의의무 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

위 판결은 중개업자의 확인설명의무가 구체적인 계약에 따라 계약체결 이후에도 지속될 수 있다는 기존 대법원 판결의 취지를 그대로 유지한다는 의미와 함께, 임대차계약 체결할 때 대항력과 우선변제권이 발생하는 시점인 전입신고(주민등록), 확정일자 시점까지 임대인의 귀책사유로 인해 보증금반환에 장애를 초래할 수 있는 많은 변수가 존재할 수 있다는 점을 새삼 깨닫게 하는 사안이라고 할 수 있다. 이 사건의 경우에도 임차인인 원고가 보증금을 지급하고 전입신고한 2010. 12. 21.에 임대인이 자신 앞으로의 이전등기와 동시에 근저당권을 설정해버리면서, 대항력과 우선변제권발생이 아무리 빨라도 전입신고 다음일 0시일 수 밖에 없는 현행법하에서 전입신고일자와 같은날에 등기된 근저당권에 의해 임차인이 피해를 볼 수 밖에 없게 된 것이다. -이상-

(출처:최광석 변호사)