행정행위의 취소(取消)․ 철회(撤回)․ 실효(失效)
Ⅰ. 행정행위(行政行爲)의 취소(取消)라 함은 일응 유효하게 성립한 행정행위의 효력을 그 성립에 위법․부당한 하자(무효원인이외의 瑕疵)가 있음을 이유로, 권한 있는 기관(처분청․감독청․법원․재결청)이 그 효력을 원칙적으로 원래의 행위시에 소급하여 소멸시키는 원래의 행정행위와는 별개의 독립된 행정행위를 말한다.
ⅰ) 행정행위의 취소권은 정당한 권한을 가진 행정청과 법원에 있다. 행정청 즉 처분청과 상급감독청은 상대방의 신청 또는 직권으로 위법하거나 부당한 행정행위를 취소할 수 있고, 법원과 재결청은 소의 제기나 행정심판의 청구가 있는 경우에 한하여 위법․부당한 행정행위만을 취소할 수 있다.
ⅱ) 취소할 수 있는 행위는 취소가 있을 때까지는 모든 자가 그 행위의 효력이 있는 것으로 다루며 취소권자가 취소권을 포기하거나 또는 취소권이 소멸하면 그 행위는 효력을 잃지 않는 것으로서 확정된다. 이 점은 무효인 행위와 구분되는 것이다.
그 밖에 하자 없는 행정행위의 효력을 장래에 향하여 상실시키는 철회와, 처음부터 무효인 행정행위의 무효선언을 행정법상 취소라고 하는 경우가 있다.
ⅲ) 취소를 하면 기왕에 소급하여 무효가 된다는 점에서 철회사유가 생긴 행정행위와는 다르다. 또한 취소가 있을 때까지는 유효한 행위로서 그 효력을 지속하며 장래 권한있는 기관에 의하여 취소될지도 모르는 불확정적 효력을 가지고 있는 점에서 완전히 유효한 행정행위와 다르고, 그 효력상실이 특정한 행위를 기다려서 비로소 발생하며 그때까지는 누구도 그 효력을 부인하지 못하는 점에서 무효인 행정행위와 다르다.
Ⅱ. 행정행위(行政行爲)의 철회(撤回)라 함은 하자없이 완전유효하게 성립한 행정행위에 대하여 사후에 이르러 공익상 그 효력을 더 존속시킬 수 없는 새로운 사정이 발생하여 그 효력을 장래에 향하여서만 상실시키는 원래의 행정행위와는 별개의 행정행위를 말한다. 폐지(廢止)라고도 한다.
ⅰ) 취소와 철회는 그것을 행할 수 있는 기관․효과․원인 등에 차이가 있다고 보는 것이 통설적 견해이다. 즉, 철회는 그 성질에 있어 새로이 동일한 행정행위를 소극적으로 행하는 것과 같기 때문에 원칙적으로 당해 처분행정청만이 이를 행할 수 있으며, 철회는 사후의 새로운 사유의 발생을 이유로 하여 행정행위의 효력을 상실시킨다는 그 성질상 당연히 장래에 향하여서만 그 효력을 상실하고, 철회원인은 취소원인과는 달리 행정행위의 성립에 흠이 있기 때문이 아니고 흠없이 성립한 행정행위에 대하여 사후에 그 행위의 효력을 존속시킬 수 없는 새로운 사유의 발생인 점에서 구별된다.
ⅱ) 취소가 당초 하자를 내포한 행위에 대하여 소급적으로 효력을 상실시키는 것과 다르다. 행정은 항상 공익에 적합하여야 하므로, 행정행위가 공익에 적합하게 행하여진 후에도 새로운 사정의 발생으로 그것이 공익에 적합하지 않게 될 때에는 그 행위의 철회는 원칙적으로 가능한 것이다. 그러나 행정행위의 공익성에 비추어 그 철회는 기속재량에 속하고 특히 확정력 있는 행위의 철회는 할 수 없다.
ⅲ) 철회원인(철회사유)으로는 ①사실관계의 변경 및 근거법령의 개폐 등 사정변경(事情變更), ② 상대방의 유책행위(有責行爲)에 대한 제재로서의 철회(행정상의 의무확보를 위한 철회), ③철회권의 유보(留保), ④보다 우월한 공익의 요구에 의한 철회가 있다.
Ⅲ. 행정행위(行政行爲)의 실효(失效)라 함은, 하자(瑕疵, 欠) 없이 성립․발효한 행정행위의 효력이 행정청의 의사와 관계없이 일정한 사실의 발생으로, 장래에 향하여 당연히 소멸되는 것을 말한다.
ⅰ) 실효(失效)는
① 일단 발효(發效)된 행정행위의 효력이 소멸되는 것인 점에서 처음부터 효력이 발생하지 아니한 무효(無效)와 구별되고,
② 효력의 소멸이 흠이나 행정청의 의사와 관계가 없는 점에서 취소(取消)에 의한 소멸과 구별되며,
③ 행정청의 의사에 의한 것이 아니라는 점에서 철회(撤回)에 의한 소멸과 구별된다.
ⅱ) 실효(失效)의 사유(事由)는 모든 행정행위에 동일한 것이 아니고, 행정행위의 성질과 내용에 따라 상이하다고 할 것이나,
가장 일반적인 사유는 ①대상의 소멸, ②해제조건(解除條件)의 성취 또는 종기(終期)의 도래, ③목적의 달성 등이 있다.
다만 실효사유가 발생하였는지는 명백하지 아니한 경우가 많다. 그러한 경우에는 결국 「무효등확인소송」의 일종인 「행정행위효력존재확인소송」을 제기하여 법원에 의하여 해결하여야 할 것이다.
- 대상이 되는 사람의 사망(자동차운전면허를 받은 자가 사망한 경우의 자동차운전면허증 등), 목적물의 소멸(자동차가 소실된 경우의 자동차검사합격처분 등)로 인하여 당연히 실효(失效)된다.
판례는 신청에 의한 허가영업을 자진 폐업한 경우에도 허가는 실효된다고 보고 있다.
또한 대물적행정행위(對物的行政行爲)에 있어서 물적 시설(物的 施設)을 철거하는 것도 대상의 소멸로서 실효(失效)의 사유가 된다고 보고 있다.
《판례》
①유기장영업허가는 물건의 내용. 상태 등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가이므로 그 대상의 소재지와 시설규모 등은 영업허가의 대상을 이루는 요소가 되므로 원고가 영업장소 변경허가를 받지 아니하고 당초 허가된 장소로부터 시설을 옮겨 피고의 두 차례에 걸친 시정지시, 원상복구명령에 불응하고 그곳에서 영업을 하였다면 새로운 장소에서는 영업허가 없이 영업을 하고 당초 허가된 장소에는 유기장업법 소정의 시설을 갖추지 아니하여 준수사항과 허가조건을 위반하였다고 할 것이다(대법원 1984. 11. 13. 선고 84누389 판결).
②유기장영업허가의 법적 성질
유기장영업허가는 유기장 경영권을 설정하는 설권행위(設權行爲)가 아니고 일반적 금지를 해제하는 영업자유의 회복이라 할 것이므로 그 영업상의 이익은 반사적 이익(反射的 利益)에 불과하고, 행정행위의 본질상 금지의 해제나 그 해제를 다시 철회하는 것은 공익성과 합목적성에 따른 당해 행정청의 재량행위라 할 것이다.
유기장영업허가는 물건의 내용, 상태등 객관적 요소를 대상으로 하는 대물허가로서 그 영업장의 소재지 및 시설규모 등은 영업허가의 대상을 이루는 요소라 할 것이므로, 당초 허가된 영업장소에 설치되었던 영업시설이 새로운 영업장소로 모두 이전되어 당초의 영업장소에서는 더 이상 허가된 영업상의 기능을 수행할 수 없게 된 경우에는 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가대상이 멸실된 경우와 같이 그 허가는 당연히 효력을 잃고 따라서 허가청은 이를 철회하는 의미에서 그 허가를 취소할 수 있다(대법원 1986. 11. 25. 선고 84누147 판결).
③신청에 의한 영업허가처분에 있어서 그 영업의 폐업과 그 허가처분의 당연 실효 여부
청량음료 제조업허가는 신청에 의한 처분이고, 이와 같이 신청에 의한 허가처분을 받은 원고가 그 영업을 폐업한 경우에는 그 영업허가는 당연 실효되고, 이런 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가의 실효됨을 확인하는 것에 불과하므로 원고는 그 허가취소처분의 취소를 구할 소(訴)의 이익(利益)이 없다고 할 것이다(대법원 1981. 7. 14. 선고 80누593 판결).
④유기장의 영업허가는 대물적 허가로서 영업장소의 소재지와 유기시설 등이 영업허가의 요소를 이루는 것이므로, 영업장소에 설치되어 있던 유기시설이 모두 철거되어 허가를 받은 영업상의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 경우에는, 이미 당초의 영업허가는 허가의 대상이 멸실된 경우와 마찬가지로 그 효력이 당연히 소멸되는 것이고, 또 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분으로서 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이니, 이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이므로, 유기장의 영업허가를 받은 자가 영업장소를 명도(明渡)하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면 영업허가취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고 볼 수 있다(대법원 1990. 7. 13. 선고 90누2284 판결).
- 행정행위의 부관(附款)으로 정한 해제조건(解除條件)이 성취되거나, 기한부행정행위에 있어서 기한(期限)이 도래하면 행정행위의 효력이 실효(失效)된다.
《판례》
①행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 기한의 도래로 그 행정행위의 효력이 당연히 상실되는지 여부
행정행위인 허가 또는 특허에 붙인 조항으로서 종료의 기한을 정한 경우 종기인 기한에 관하여는 일률적으로 기한이 왔다고 하여 당연히 그 행정행위의 효력이 상실된다고 할 것이 아니고 그 기한이 그 허가 또는 특허된 사업의 성질상 부당하게 짧은 기한을 정한 경우에 있어서는 그 기한은 그 허가 또는 특허의 조건의 존속기간을 정한 것이며 그 기한이 도래함으로써 그 조건의 개정을 고려한다는 뜻으로 해석하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 10 선고 94누11866 판결).
②종전 허가의 유효기간이 지난 후에 한 기간연장 신청의 성격
종전의 허가가 기한의 도래로 실효한 이상 원고가 종전 허가의 유효기간이 지나서 신청한 이 사건 기간연장신청은 그에 대한 종전의 허가처분을 전제로 하여 단순히 그 유효기간을 연장하여 주는 행정처분을 구하는 것이라기 보다는 종전의 허가처분과는 별도의 새로운 허가를 내용으로 하는 행정처분을 구하는 것이라고 보아야 할 것이어서, 이러한 경우 허가권자는 이를 새로운 허가신청으로 보아 법의 관계 규정에 의하여 허가요건의 적합 여부를 새로이 판단하여 그 허가 여부를 결정하여야 할 것이다(대법원 1995. 11. 10 선고 94누11866 판결).
③각하(却下) 판결에 대해 불복항소(不服抗訴)한 경우 청구가 이유없다고 인정되는 때의 항소심(抗訴審)의 처리방법
소(訴)의 이익(利益)이 있는데도 불구하고 그 이익이 없다고 한 원심판단(原審判斷)은 잘못이라 할 것이나, 확정된 사실에 의하면 그 청구가 이유없는 경우라고 한다면, 원고만이 불복상소한 이 사건에 있어서 원심(原審)의 각하 판결을 파기하여 청구를 기각함은 원고에게 불이익한 결과가 되므로 원심판결을 유지하여야 할 것이다(대법원 1983. 12. 27. 선고 82누491 판결).
- 작위하명(作爲下命)이나 급부하명(給付下命)의 경우에 작위의무나 급부의무를 이행하는 것과 같이 행정행위는 목적이 달성되면 효력이 실효된다.
ⅲ) 실효사유가 발생하면, 행정행위의 효력은 그 때부터 장래에 향하여 당연히 실효(失效)된다.