43.대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결-민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권의 성립요건

[운영자]

대법원 1987. 12. 8. 선고 87다카869 판결

[건물철거등][공1988.1.15.(816),168]

【판시사항】

민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권의 성립요건

【판결요지】

민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것이므로 대지에 관한 근저당권설정등기시나 갑이 그 소유권을 경락취득한 당시에 을이 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 을은 갑에 대하여 위 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다.

※ 참조

■ 민법 제366조(법정지상권)

저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

【참조조문】

민법 제366조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 피고들 소송대리인 변호사 김열

【원심판결】 부산지방법원 1987.2.26 선고 86나368 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1.민법 제366조의 법정지상권이나 관습상의 법정지상권은 토지와 그 지상건물이 동일인의 소유로 있다가 그 중 하나가 저당권의 실행이나 매매 등으로 그 소유자가 달라진 경우에 그 건물소유자에게 인정되는 것인 바, 이 사건 대지에 관한 근저당권설정등기시나 원고가 그 소유권을 경락취득한 당시에 피고 1이 위 대지에 대하여는 소유권을 취득하였으나 그 지상건물에 대하여는 미등기건물이어서 그 소유권을 취득하지 못하였다면 위 피고는 원고에 대하여 이 사건 대지에 관한 민법 제366조의 법정지상권이나 그밖에 관습상의 법정지상권을 취득할 수 없다 할 것이니 같은 취지에서 피고들의 법정지상권 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 채증법칙위배, 심리미진 및 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

2. 이 사건 상고이유서에 의하면 피고 2는 동 피고가 주택임대차보호법상의 대항요건을 갖추고 있고 원고는 임대인인 피고 1의 지위를 양수받은 승계인이므로 원고로부터 임차보증금을 반환받을 때까지는 이 사건 건물에서 퇴거할 수 없다고 주장하고 있다.

그러나 기록에 의하면 원고의 이 사건 건물철거 등 청구에 있어서 위 피고가 사실심 변론종결시까지 위 주택임대차보호법상의 대항력을 주장한 바 없음이 분명하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없다할 것이다. 논지는 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자인 피고들의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 정기승 이명희