근로계약 관련 노동부 질의 회시 소개

[임대규]

근로계약

1. 근로계약 일반

	【 관 련 조 항 】
법 제17조【근로계약의 정의】이 법에서 근로계약이라 함은 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급함을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 법 제22조【이 법 위반의 근로계약】① 이 법에 정한 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. ②제1항의 규정에 의하여 무효로 된 부분은 이 법에 정한 기준에 의한다. 법 제26조【근로조건의 위반】① 제24조의 규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에는 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 또는 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.

근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이 추가로 시키는 경우 근로자는 거부할 수 있는지

질 의

○노인은 개인빌딩 경비 근무자임. 별첨근로계약서에 퇴직금은 지급 할 수 없다고 계약서 작성하였음.

○근무시간은 08:00～19:00시 하루 11시간 근무하고 있음. 근로자 근로시간 하루 8시간으로 알고 있으며 주5일 근무하는 우리나라임. 경비로서 계약하여 청소부를 겸하고 있음. ○○빌딩은 다른 사람이 청소를 하는데 청소 1일 5만원 주 2회 사용하고 있음. 본인도 1주 10만원을 받을 수 있는지. 그렇지 않으면 청소는 본인 계약사항에 없으므로 할 필요 없는지?

회 시

○근로기준법은 근로조건에 관한 최저기준을 정한 법으로서, 동법에 정한 기준보다 근로자에게 불리한 근로계약은 노사당사자의 합의로 작성하였다고 하더라도 그 부분은 무효가 되고 무효가 되는 부분은 동법의 기준이 적용되는 것임.

○한편, 상시근로자수 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업장에서 근로하는 근로자는 근로기준법에 규정된 주휴일, 연․월차유급휴가를 청구할 수 있으며, 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로한 경우에는 근로기준법 제34조에 규정된 퇴직금을 지급받을 수 있는 바, 당사자간의 근로계약에 휴일이나 휴가, 퇴직금을 부여 또는 지급하지 않기로 정하였다 하더라도 동 계약은 근로기준법을 위반하여 무효이며, 근로기준법을 따라야 하는 것임.

○당사자가 근로계약으로 정한 일이 아닌 다른 일을 근로자의 동의 없이 추가로 시키는 경우 근로자는 거부할 수 있다고 보아야 할 것임. 다만, 근로자가 사용자의 업무지시를 상당한 기간동안 이의 없이 수행하였다면 사용자의 업무지시에 묵시적으로 동의하였다고 볼 수도 있을 것임.

(근로기준팀-697, 2005.10.21)

민사상 계약에 임금보장 조항 명시 가능 여부

질 의

○우리 회사에서는 전기계기 검침용역업무에 대한 계약방법 개선방안(현행 ‘수의계약’에서 일부 ‘경쟁계약’도입)을 검토 중에 있음.

○이와 관련하여 검침용역업무 계약방법 개선시 예상되는 사항에 대하여 아래와 같이 질의하오니 회신바람.

-계약방법이 개선되면 경쟁계약 지역과 수의계약 지역의 낙찰률은 달리 적용될 수밖에 없어 계약방식에 따라 현장원의 임금수준에 차이가 발생될 것으로 예상되는바, 이렇게 동일한 역무에 대하여 계약방법 변경에 따른 임금수준이 달라지면 ‘동일노동 동일임금’ 원칙에 위배되는지 여부

-또한 인건비 하락으로 인한 노사분규 및 용역업무 수행 차질에 대한 예방책으로 경쟁계약분에 대해서 일정 금액의 임금지급을 보장하는 내용을 용역계약서에 명시할 수 있는지와 그 이행에 대한 권고조항을 명시할 수 있는지 여부 및 이행 권고조항을 명시할 경우 우리 회사가 유의해야 할 사항은?

회 시

○근로기준법은 근로자와 사용자간의 근로(계약)관계를 규율대상으로 하는 법률로서, 귀 질의와 같이 ‘검침용역업무의 계약을 종전의 수의계약 방식에서 경쟁입찰방식으로 변경할 때 낙찰받은 회사들간에 임금수준 차이가 예상되는 점 등에 대한 규제’는 근로관계가 아닌 민사상의 계약관계에 대한 사항으로서 근로기준법에 규정되어 있지 않음.

-아울러, 용역계약의 입찰조건으로 계약 상대방이 사용하는 근로자에게 일정금액의 임금을 보장할 것을 용역계약서에 명시할 수 있는지에 대하여도 노동관계법으로 규정되거나 금지되어 있지는 않음.

(근로기준팀-1382, 2006.3.29)

수습사용기간 중 부당해고로 복직명령을 받은 자에게 일용직근로계약 체결요구가 정당한지

질 의

○지방노동위원회의 명령인 “해고처분은 취소한다”는 것은 해고 당시 시점의 해고처분을 취소한다는 것인지?

○해고당할 당시 근로자는 각서를 작성한 사실도 없고, 3개월이란 단 기간계약기간을 설정한 사실도 없고, 일용직으로 채용되었다는 고지도 받지 못한 상태였고 이는 이미 노동위원회로부터 인정받은 사실이므로, 대한법률구조공단 답변과 같이 저와 사용자는 당초 계약기간 약정이 없었으므로, 계약기간은 없는 것이고, 사용자가 저에게 3개월이란 단기간 계약기간 설정을 강요할 근거가 없으며, 따라서 제가 각서를 제출하여야만 복직할 수 있다고 사용자가 주장할 근거도 없는 것 아닌지요?

○저는 사용자가 저를 채용당시 및 면접당시, 교육당시 전혀 고지한 바 없는 “3개월 계약기간 이후 당연 퇴직된다” 약정을 인지하였다는 ‘각서’를 이제 와서 새로이 작성할 수는 없고 작성해야 할 의무 및 이유도 없다고 생각되는데 어떤가요? 제가 이러한 조건의 각서 작성을 거부하고 사용자는 각서작성을 요구하여 복직 자체가 명령을 받아 들였다고 볼 수 있는 것입니까?

○근로자가 ‘각서작성’ 및 ‘3개월 계약기간’의 거부는 대한법률구조공단의 답변을 근로로 하고 있음에도 사용자가 근로자의 요구사항을 받아들이지 않고 3개월 단기계약을 요구하여 복직 자체가 불가능하고 지체되는 것에 대한 책임은 누구에게 있는 것입니까?

회 시

○귀 질의서상의 사실관계가 불분명한 점이 많아 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의의 요지는 수습기간 중 해고를 당한 근로자에 대하여 관할 지방노동위원회에서 부당해고 판정 및 원직복직과 해고기간의 임금상당액 지급 명령을 하였고, 사용자가 복직명령을 이행하면서 근로자에게 근로계약기간을 3개월로 하는 근로계약 체결을 요구하는 경우. ① 노동위원회의 판정에 의거 취소 명령의 대상이 되는 해고는 어느 시점을 기준으로 판단해야 하는지, ② 복직 후 3개월 단위의 근로계약을 강요할 수 있는지, ③ 사용자가 교육기간 중 제규정 준수 각서의 작성을 요구할 수 있는지 등에 관한 것으로 보임.

○귀 질의서상의 사실관계가 불분명한 점이 많아 명확한 회신을 드리기 어려우나,

-노동위원회로부터 해고 취소 및 원직복직 명령을 받은 경우의 취소 명령의 대상이 되는 것은 부당해고 구제신청의 대상이 된 해고처분이라 보아야 할 것임.

-원직복직이란 해고당시의 근로계약관계로 복귀시키는 것을 의미한다고 볼 수 있으므로, 해고당시에 수습기간 중에 있었던 근로자에 대하여 수습근로자로 복귀토록 하면서 기간의 정함이 있는 근로계약(계약기간 3개월) 또는 일용근로계약의 체결을 요구하는 것이 정당한지 여부는 해고 전 근로자와 사용자간에 체결한 근로계약기간을 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 해고 전에 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였는데도 복직 근로자에게 기간의 정함이 있는 계약 또는 일용근로계약의 체결을 요구한 경우라면 해고당시의 근로계약관계로 복직시킨 것으로 보기 어려울 것이나, 해고당시에 구체적인 근로계약을 체결하지 않았다면 복귀 후 기간의 정함이 있는 계약 또는 일용근로계약의 체결을 요구하더라도 반드시 위법하다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

-한편, 수습사용 근로자로 복직한 자에게 교육기간중 제규정 준수 등을 서약하는 각서를 작성하게 하는 것이 정당한지에 대하여는 사업장의 취업규칙이나 관행 등에 따라 그와 같은 각서를 작성하게 하는 경우라면 위법하다고 보기는 어렵다고 사료됨.

(근로기준팀-2939, 2006.6.28)

휴교가 학교회계직원(학부모회에서 지원하는 재원으로 사용) 퇴직의 정당한 사유가 되는지

질 의

○지방자치단체가 설립ㆍ경영하는 중학교가 소재지 아파트의 재건축 등 외부적인 요인에 의해 휴교를 하여(재건축이 끝나는 시점에 재개교 예정) 당해학교에서 매년 재계약을 체결하면서 수년간 근무해온 비정규직인 학교회계직원의 근무가 불가능 할 경우

-휴교를 사실상의 폐업으로 보아 퇴직 처리를 하여야 하는지?

-휴교를 휴업기간으로 보아 휴직 처리하여야 하는지?

-휴업수당을 지불해야 한다면 계약당사자인 학교장이 없고, 임의 학부모단체인 학부모회의 자발적 각출금인 학교운영지원비 재원으로 채용하는 직원에게 교육청이 휴업수당을 지불해야 할 의무가 있는지?

○대립되는 견해

가. 퇴직설

-학교의 주변환경 변화로 인해 더 이상 학생을 수용할 수 없어 휴교 조치가 불가피하여 휴교를 결정하였고 학교운영지원비 재원을 조달할 학부모가 없다는 것은 학교 경영의 악화로 더 이상 직원을 채용할 수 없는 상황이라고 볼 수 있으므로 퇴직처리해야 한다는 의견

나. 휴업설

-주변 환경의 변화가 이유이기는 하나 교육청의 휴교 결정으로 학교회계직원의 근무가 불가능해졌고 아파트 재건축 공사가 완료되는 시점에 재개교가 예정되어 있으므로 휴교 기간을 휴업기간으로 인정해야 한다는 의견.

다. 질의자의 견해

-교육청은 학교가 소재한 아파트의 재건축으로 인한 주변 교육 여건 악화로 학생 수용계획상 더 이상 학교를 운영할 수 없어 휴교를 결정하였으며, 학부모회에서 부담하는 학교운영지원비 재원으로 채용되는 학교회계직원의 채용은 학교장에게 위임된 사항으로 학교회계직원의 인건비를 부담하고 있는 실질적인 고용주라 할 수 있는 학무보가 없는 폐업상태와 동일한 상황이므로 사실상의 폐업과 같은 상황임.

-또한 수년간 근무해온 직원들은 자신이 국가의 재원이 아닌 학교운영지원비 재원으로 채용되는 직원임을 인지하고 근로계약 체결 시에도 계약의 해지 사유로서 학교운영지원비 세입예산의 감소 등의 사유로 계약의 해지가 불가피한 때는 근로계약을 중도에 해지 할 수 있다고 명시하고 학무모회가 구성되는 학년도 단위로 매년 재계약을 체결하고 있음. 이와 같이 사실상의 폐업이라 볼 수 있으므로 퇴직 처리 하여야 함.

회 시

○근로관계는 퇴직, 해고, 계약기간의 만료, 정년의 도달, 당사자의 소멸 등에 의하여 종료되며, 여기서 당사자의 소멸이란 근로자와 사용자 쌍방 또는 어느 일방이 소멸하는 경우 모두가 될 수 있는 것임.

○귀 교육청의 질의만으로 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 귀 질의의 경우와 같이 학교의 학부모회에서 지원하는 재원으로 채용하여 사용하고 있는 학교회계직 직원(학부모회가 구성되어 있는 학년 단위로 매년 재계약)의 경우 사용자가 학교(또는 학교장)인지 또는 학부모회인지 귀 질의만으로는 알 수 없으나,

-학교가 소재한 지역에 재건축공사로 인하여 더 이상 학생을 수용할 수 없어 휴교조치가 불가피하여 2년간 휴교를 결정하고, 동 공사기간동안 학생을 수용하지 않으며, 교사 및 일반직원(공무원 신분)은 타학교로 발령하는 등 사실상의 폐업에 해당되는 경우라면, 귀 질의의 학교회계직 직원과의 근로관계는 특별한 사정(휴교기간 동안에도 학교 운영주체가 있어 그 지위를 유지하고, 학교회계직원의 근로관계에 관하여 학교와 별도의 특약 등이 있는 경우 등)이 없는 한 당사자 일방인 사용자의 소멸로 종료되는 것으로 봄이 상당할 것으로 사료됨.

○한편, 학교가 사실상 폐업하는 경우 당해 근로자들에 대하여는 사전(최소한 휴교 30일전)에 학교의 휴교에 따른 향후 조치계획에 대해 설명하고, 기타 금품청산 등에 대하여는 근로기준법 등 관계법령에서 규정한 사항을 준수하여야 할 것임.

(근로기준팀-6205, 2006.10.31)

2. 근로계약기간

	【 관 련 조 항 】
법 제23조【계약기간】근로계약은 기간의 정함이 없는 것과 일정한 사업 완료에 필요한 기간을 정한 것을 제외하고는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.

퇴직의 효력발생시기

질 의

○제조업에 약 3년간 근무 후 결혼하기 위해 2005년 3월 17일자로 퇴사를 하였음.

○다니던 회사 단체협약 경조금 지급 규정에 회사를 ‘퇴사한 후 1개월 이내에 결혼을 하면 경조금을 지급한다’라고 규정되어 있음.

○2005년 3월 17일 퇴사하고 4월 17일(일요일)에 결혼식을 마치고 회사 단체협약 규정에 의거 경조금 지급 신청을 하였으나, 회사는 1개월 이내가 아니라는 이유로 즉, 경조금 지급 범위에서 벗어나 지급할 수 없다고 주장하고 있음.

○퇴사 후 1개월 이내의 해석

<갑설>2005년 3월 17일(퇴사승인) 퇴사일로 4월 16일까지를 퇴사 후 1개월 이내로 본다

<을설>2005년 3월 17일(퇴사승인) 퇴사일이기 때문에 다음날 3월 18일로부터 계한하여 4월 17일까지를 퇴사 후 1개월 이내로 본다.

회 시

○기간의 정함이 없는 근로계약 관계에 있는 근로자가 사용자에게 근로계약 해지의 의사를 표시(사표제출)한 때 사용자가 이를 수리하였다면 그 수리한 시기에 퇴직의 효력이 발생하는 것임. 한편, 민법 제157조에 의거 일반적으로 기간의 계산에 있어서 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 않는 것임.

-따라서, 귀 질의서의「퇴사한 후 1개월 이내」의 의미에 관하여 취업규칙 등에 달리 정한 바가 없다면 사표수리된 날을 제외하고 1개월을 역일로 계산하여 그 이내로 해석되므로 귀 질의의 경우 ‘을설’이 타당하다고 사료됨.

(근로기준과-2971, 2005.6.2)

근로자 퇴직일 고용 인정 여부

질 의

○건설산업기본법에 의하여 한국기술협회에서 발급한 ‘건설기술자 보유증명서’에 의하면 발급 기준일(2005.7.19)에 퇴사한 것으로 되어 있을 경우 노동관련 법령규정에 근로자가 퇴사한 당일을 고용한 것으로 볼 수 있는지

회 시

○귀 질의서의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 고용여부는 사실관계에 따라 판단하여야 할 것이므로, 만약 당해 근로자가 고용되어 근로를 제공한 첫날에 퇴사하고 퇴사일을 당일로 처리한 경우라면 1일에 한하여 고용한 것으로 볼 수 있을 것이나,

-단지 “건설기술자 보유증명서”에 등재만 하고, 당일 근로를 제공하지 않고 바로 퇴사 처리하였다면 근로관계가 있었다고 보기는 어려울 것임.

(근로기준팀-311, 2005.9.26)

근로계약기간 만료시점에 관한 질의

질 의

○아파트 관리소장의 입사, 퇴직날짜를 명확히 알고 싶어 질의함.

○당초 아파트 관리소장의 근로계약일자가 2004.12.1(1년)인데 퇴직금 적립시 다시 근로계약서를 작성하여 재작성 날짜는 2005.5.1(1년)임. 이와 같은 경우 계약만료일은 어느 것으로 인정해야 하는 것인지, 또한 퇴직금 지급시 관리소장의 임기를 전계약 2004.12.1부터 1년으로 보아 퇴직금을 지급해야 하는지 퇴직금 적립시 작성한 2005. 5.1부터 1년으로 보아서 퇴직금을 지급해야하는 것인지?

회 시

○귀 질의의 요지는 당초 1년을 기간으로 하는 근로계약을 체결하여 근로를 제공하던 근로자와 수개월이 지난 시점에서 다시 1년간의 기간으로 근로계약을 체결하였을 경우 근로계약기간의 만료시점은 언제인지에 대한 것으로 보임.

○귀 질의와 같은 경우, 당초의 1년을 계약기간으로 하는 근로계약은 그 계약기간 도중에 체결한 두 번째의 근로계약으로 갱신되었다고 봄이 타당하므로 두 번째 근로계약에서 정한 1년의 계약기간 종료시점을 근로계약 만료시점으로 보아야 할 것이며, 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 최초의 입사일로부터 최종 근로계약 만료시점까지로 하여야 할 것임.

(근로기준팀-722, 2005.10.24)

호적상의 생년월일 정정시 정년퇴직시점의 변경 여부

질 의

○저는 1949년 6월 30일(음력)에 태어나서 정상적인 성장과 직장생활을 하고 있는 가장임. 제가 태어날 때는 저희 부모님들이 태음력을 쓰는 관행으로 호적부에 음력으로 신고했고 1976년 2월 15일 회사 입사 당시에도 인사기록카드에 음력을 신고하여 지금까지 성실히 근무하고 있음.

○2003년 9월 본적지인 광주지방법원에 양력으로 호적정정 신청을 하여 인정받아 호적부와 주민등록부에 모두 7월 25일(양력)로 기록수정을 하였음. 그리고 수정한 자료를 인사 관련 부서에 제출하였으나 법원의 호적 정정을 인정하지 않고 있음.

○저희 회사는 인사규정상 6월과 12월 말을 기준으로 정년퇴직을 하고 있으며 2005년 7월 1일자로 임금피크제(2004년 7월 시행한 노사합의사항임)에 따른 인사명령을 받았습니다. 본인은 6월 30일을 7월 25일로 호적 정정을 하였음으로 2006년 1월 1일에 임픔피크 대상에 해당된다고 판단함.

○이와 같은 내용을 본인과 회사가 서로 상반된 주장을 하고 있음으로 질의함.

<갑설>호적부와 주민등록부가 정정되었음으로 퇴직시점도 이에 따른다.

(사유) 1992년 대법원판결 92다11824-퇴직무효확인과 저희 회사 법규부(인사관련부서가 요청한 법률자문 의견회신)에서도 “입사 당시 표기된 생년월일만을 기준으로 처우하기로 약정하였다고 인정할 자료가 없다면 퇴직일은 정정한 일자에 의하여 퇴직일을 정해야 한다”는 것과 본인은 음력을 단순히 양력으로 정정한 것에 불과함으로 판결문을 인용한 갑설이 합당하다.

<을설>입사 당시 회사에 신고한 일자(음력 6월 30일)를 기준으로 퇴직일을 정한다.

(사유) 한겨레신문(인터넷한겨레 2005.3.27, 고법판결)과 서울연합뉴스(2004.6.2, 지법판결)에 나타난 것과 같이 “정부출자기업에 근무하는 이아무개(59세)씨가 정년을 불과 3개월 앞두고 인사기록을 바꾸어 달라고 주장하였음으로 당초 신고한 인사기록에 의한 정년발령은 정당하다”고 판결하였음. 그럼에도 우리 회사도 입사 당시에 신고한 음력생일을 양력생일로 법원에서 정정하였다고 하더라도 을설이 합당하다.

회 시

○호적상의 생년월일을 법원의 판결을 얻어 정정하였을 경우에 정년퇴직 시점이 변동되는지 여부에 관한 귀하의 질의에 대한 회신임.

○근로자가 입사할 때에 입사서류에 기재한 생년월일은 그 생년월일을 기준으로 사용자와 근로계약을 체결할 것을 청약한 것이고 사용자가 이를 승낙하여 근로관계를 맺기로 합의 하였다면, 특별한 사정(법원의 판결이 있을 경우 입사 당시 표기한 생년월일을 고칠 수 있도록 취업규칙에 정하는 등)이 없는 한, 취업규칙상의 정년을 적용함에 있어서도 입사시 표기된 생년월일을 기준으로 정년 시점을 계산하여야 할 것임.

○귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 귀 질의와 같이 인사규정(취업규칙으로 볼 수 있음)으로 직원의 정년을 정하고 있고, 인사규정에서 직원의 채용에 관한 세부사항을 위임한 ‘인사규정시행세칙’에 ‘본인의 정당한 요구가 있을 때’ 인사기록을 수정할 수 있도록 규정하고 있다면,

-이는 취업규칙에 입사시 표기된 생년월일을 수정할 수 있는 근거를 규정하고 있다고 볼 수 있으므로, 귀 질의와 같이 법원의 판결로 생년월일이 정정된 경우, 근로자가 인사기록의 생년월일의 수정을 요구하는 것은 일응 ‘인사규정시행세칙’에 정하여진 ‘본인의 정당한 요구가 있을 때’로 볼 수 있다고 할 것이므로, 정년퇴직시점은 정정된 생년월일을 기준으로 계산하는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-1242, 2005.11.18)

근로자가 일방적으로 사직서를 제출한 경우 퇴직의 효력발생시기

질 의

○본인은 2006.3.6 개인적인 사정으로 인하여 이 사건 회사를 퇴직하고자 사직원을 제출하였음. 그런데 위 회사에서는 본인이 제출한 사직원에 대해서 사직처리를 하지 않고 있음.

○한편, 본인은 이 사건 회사에 사직원을 제출한 이후 외국 항공사에 재취업을 하기 위해서 새로이 근로계약을 체결하였는데, 위 외국 항공사에서는 본인과 이 사건 회사와의 사이에 근로관계가 종료되었다는 증명서류 제출을 요구하고 있음. 따라서 본인은 현재 재취업을 하고자 하는 외국 항공사에 이 사건 회사에서 사직하였다는 증명자료를 제출해야 하는데 이 사건 회사가 사직처리를 하지 않고 있어 상당한 어려움을 겪고 있음. 따라서 본인은 위와 같이 사직원을 제출한 경우 사직의 효력이 언제부터 발생하는지?

회 시

○근로자가 사직서를 제출하였으나 사용자가 이를 수리하지 아니하고, 단체협약이나 취업규칙 등에도 퇴직의 효력발생시기에 관하여 별도의 정함이 없는 경우, 퇴직의 효력이 발생하는 시기에 대하여는, 당해 근로자와 사용자간에 체결한 근로계약이 기간의 정함이 있는 계약인지, 기간의 정함이 없는 계약인지에 따라 달리 판단되어야 할 것임.

○기간의 정함이 없는 근로계약을 체결하였을 경우, 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고받은 날로부터 1개월이 경과된 때에 근로계약 해지의 효력이 발생된다고 보아야 할 것임.(민법 제660조 제2항)

-다만, 일정한 기간급(월급제 등)으로 정하여 정기지급하는 경우에는 사용자가 근로자의 퇴직의 의사표시를 통고 받은 당기후의 1임금지급기(귀 질의의 경우 사직서를 제출한 달의 다음 달)가 경과한 때에 계약해지의 효력이 발생할 것임.(민법 제660조 제3항)

○기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하였을 경우, 근로자는 근로계약기간을 준수해야 하는 것임. 다만, 민법 제661조는 ｢고용기간의 약정이 있는 경우에도 부득이한 사유가 있는 때에는 각 당사자는 계약을 해지할 수 있다. 그러나 그 사유가 당사자 일방의 과실로 인하여 생긴 때에는 상대방에 대하여 손해를 배상하여야 한다｣고 규정하고 있음을 알려 드리니 참고하시기 바람.

(근로기준팀-2019, 2006.5.3)

3. 근로조건

	【 관 련 조 항 】
법 제24조【근로조건의 명시】사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다. 이 경우 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 방법에 따라 명시하여야 한다.

연봉확인서를 전자문서로 개인별로 열람, 출력케 한 경우 근로조건을 명시한 것인지

질 의

○당사는 연봉제를 도입한 사업장임. 연봉액 누설시 직원들간 임금격차로 위화감이 조성되는 상황을 막고자 연봉비밀유지를 의무화하고 연봉계약서 보안에 신경을 쓰고 있음. 다만, 근로기준법 ‘근로조건 명시’기준을 준수하고 있는지에 대하여 혼란이 있는바, 다음과 같이 질의함.

○당사는 직원과 연봉액이 합의되면 ‘연봉과 관련한 근로조건은 별도의 연봉확인 절차로 갈음한다’고 규정한 근로계약서에 날인하여 회사와 직원이 각자 한부씩 보관함.

-그리고 회사가 근로조건을 명시할 의무를 준수하기 위하여 직원들로 하여금 지정된 인터넷 사이트를 방문하여 비밀번호를 입력 후 임금내역이 명시된 개인연봉확인서를 열람하도록 하고 있음. 직원들에게는 각자의 연봉확인서를 출력하여 보관하도록 하고 ‘본인의 연봉확인서를 열람하였고 상기와 같은 계약 체결에 동의한다’는 동의서를 서면으로 받아 보관하고 있음.

○이처럼 ‘전자문서 개인열람후 출력-열람확인ㆍ동의서 서면작성’ 절차를 ‘근로기준법 제24조(근로조건의 명시), 근로기준법시행령 제8조(근로조건의 명시방법) 임금의 구성항목ㆍ계산방법 및 지불방법에 관한 사항을 서면으로 명시하여야 한다’를 준수한 것으로 볼 수 있는지?

회 시

○근로기준법 제24조, 동법 시행령 제8조는 사용자는 근로계약 체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간 기타의 근로조건을 명시하되, 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항에 대하여는 서면으로 명시하도록 하고 있는 바,

-귀 질의와 같이 사용자가 개인별 연봉계약서의 비밀을 유지하기 위하여, 노사 당사자간에 연봉액을 합의할 때 연봉과 관련된 근로조건은 별도의 연봉확인절차로 갈음토록 근로계약서를 작성한 후, 근로자가 지정된 인터넷사이트에서 개인별 연봉확인서를 서면으로 출력하여 보관하도록 하였을 경우, 근로계약서 및 연봉확인서에 임금의 구성항목, 계산방법 및 지불방법에 관한 사항이 포함되어 있다면 근로조건을 서면으로 명시하였다고 볼 수 있을 것임.

(근로기준팀-812, 2005.10.28)

취업규칙과 단체협약간의 유리조건 적용에 관한 질의 회신

질 의

○저는 지하철에 다니는 근로자입니다. 다름이 아니라 휴가 문제와 관련해서 질의함.

-회사 휴가 중 경조사가 발생할 경우 주는 휴가(‘청휴’라고 함)가 있음.

-작년까지 우리 회사 취업규칙과 단협에 “부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일의 휴가를 준다”고 규정되어 있었음.

-그런데, 2006.1.23. 노사가 합의하여 단체협약을 개정하여 “부모의 회갑과 칠순 각각 1일의 휴일을 부여한다”로 개정되었음.

-그러나 2006.9.13. 현재 취업규칙은 여전히 “부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일의 휴가를 준다”고 규정되어 있음.

-이렇게 된 이유는 단체협약의 경우 노사가 합의하면 바로 개정이 되지만, 저희 회사는 서울시 산하기관으로 공기업인 이유로 취업규칙을 개정하기 위해서는 첫째 노조와 협의하고, 둘째 이사회를 통과해야 하고, 셋째 서울시의 승인을 받아야만 비로소 개정이 완료됨. 그런데, 종종 노사간의 합의내용에 서울시 지침과 일치하지 않는다고 하고 취업규칙이 개정되지 못하고 그대로 유지되는 경우가 있음.

○취업규칙과 단체협약이 이렇게 다를 경우 회사는 무조건 단체협약이 최근에 개정된 것이므로 먼저 적용되어야 한다고 주장하는 데, 노동법에서는 유리조건을 우선하여 적용하도록 하고 있음.

○따라서 저희 회사의 실정상 단체협약의 개정으로 취업규칙이 자동적으로 개정되는 상황이 아니고 별도의 절차로 취업규칙을 개정하게 된다면, 취업규칙이 개정될 때까지는 단체협약과 취업규칙 모두의 효력이 인정될 것임.

○따라서 근로자가 취업규칙 규정이나 단체협약 규정 중 하나를 선택할 수 있도록 하는 것이 노동법을 위반하지 않으면서 합리적인 판단이라고 생각됨. 그러나 회사는 여전히 단체협약을 우선 적용해야 한다고 주정하고 있음.

○이상의 내용에 대한 귀청의 의견 제시를 요청함.

회 시

○근로자의 근로조건은 근로계약ㆍ취업규칙ㆍ단체협약ㆍ법령 등으로 정하여지며, 근로기준법 제2조, 제22조, 제99조 및 제100조의 취지에 비추어 볼 때 이들 규정된 근로조건 중 근로자에게 가장 유리한 근로조건이 우선적으로 적용됨.

○그러나 일정 근로조건이 단체협약과 취업규칙에 같은 수준으로 정해져 있다가 노사합의로 단체협약을 개정하여 단체협약상의 일정 근로조건이 취업규칙상의 근로조건보다 불리한 수준으로 변경된 후 취업규칙에는 당해 부분이 정리되지 아니한 채로 있을 경우에는 단체협약의 개정 경위와 그 취지에 비추어 볼 때, 단체협약의 개정에도 불구하고 종전의 단체협약과 동일한 내용의 취업규칙이 그대로 적용된다면 단체협약의 개정은 그 목적을 달성할 수 없으므로 개정된 단체협약에는 당연히 취업규칙상의 유리한 조건의 적용을 배제하고 개정된 단체협약이 우선적으로 적용된다는 내용의 합의가 포함된 것이라고 봄이 당사자의 의사에 합치한다고 할 것이고 따라서 개정된 후의 단체협약에 의하여 취업규칙상의 일정 근로조건에 관한 규정의 적용은 배제된다고 보아야 할 것임.(2002.12.27, 대판 2002두9063 참고)

○귀 질의 내용만으로 구체적인 사실관계를 알 수 없어 명확한 답변을 드리기 어려우나, 귀사의 단체협약 및 취업규칙에 규정된 근로조건(경조휴가)에 대하여 노사간의 합의로 단체협약의 내용을 변경(부모의 회갑 혹은 칠순 중 택일하여 2일 휴가 부여→부모의 회갑과 칠순 각각 1일)하였다면 비록 취업규칙상에는 동 내용이 변경되지 않은 채 종전대로 되어 있다 하더라도 그 변경된 단체협약의 내용이 우선적으로 적용되어야 할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-5542, 2006.10.10)

전보조치로 인한 근로계약의 변경 등에 관한 질의

질 의

○저는 1990년 모 대기업체에 입사한 후 2000년 건물관리를 주업으로 하는 계열회사로 전보되어 2006.9월까지 본사에서 근무 후 같은 해 10월에 본사로부터 건물관리사무소로 전보되어 근무하고 있음.

○그러나 건물 관리사무소로 전보된 이후 본사에서 다음과 같은 부당한 요구 또는 조치를 하고 있어 그에 대한 위법성 여부와 구제 받을 수 있는 방안을 질의하오니 회신바람.

○본인은 1990년 입사이후 건물관리사무소로 전보되기 전까지 매월 25일에 월급을 수령하여 왔으나, 제가 건물 관리사무소로 전보된 10월부터는 급여지급일을 익월 7일로 변경하겠다고 인사팀에서 일방적으로 통보하면서 근로계약서도 변경하여야 하겠다고 함.

○뿐만 아니라 매년 말 본사직 직원에 한하여 성과급 상여금을 지급하여오고 있는데 이 또한 제가 건물관리사무소로 전보되었으므로 금년부터는 지급할 수 없다고 함.

○급여 지급일을 일방적으로 변경, 연기하는 것은 근로계약위반 및 임금체불이고, 단순히 근무 장소와 보직이 변경되었다는 이유로 본사 정규직 직원 전원에게 지급하던 연말 상여금을 지급하지 않는 것은 차별대우로서 부당노동행위에 해당된다고 생각함.

○참고로 현재 근무하고 있는 회사는 정규직인 본사직과 건물관리사무소에서 근무하는 계약직으로 직원을 구분하고 있으며, 급여 및 근무조건에 있어 상당한 차이가 있습니다. 저는 입사 당시부터 정규직으로 채용되었음.

회 시

○근로조건은 근로자와 사용자가 동등한 지위에서 자유의사에 의하여 결정하여야 하고, 결정된 근로조건은 각자가 이를 준수하고 성실하게 이행하여야 하며(근로기준법 제3조, 동법 제4조)

-만약, 사용자가 근로계약기간 중에 근로자의 동의 없이 일방적으로 근로계약의 내용을 변경(근로조건을 저하)하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 부분에 한해 무효가 되고, 무효가 된 부분은 변경(저하)하기 전의 근로조건이 적용될 것임.

○귀하의 질의만으로는 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 귀 질의의 경우와 같이 본사에서 정규직으로 근무하던 근로자를 건물관리사무소로 전보조치하면서 임금지급일을 변경(매월 25일→익월 7일)하고, 본사에서 근무할 때 지급받았던 년말 상여금을 지급하지 않는다면 이는 근로계약 내용의 변경(근로조건의 저하)에 해당한다고 볼 수 있으므로, 해당 근로자의 동의가 없었다면 그 변경된 부분은 효력을 인정하기 어렵다고 할 것이지만,

-근로자가 회사의 전보조치 등에 대하여 이의를 제기하지 아니하고 전보된 곳에 출근하여 근무를 하고 있다면 전보조치에 대하여는 근로계약의 변경을 승낙한 것으로 볼 수 있을 것임. 다만, 전보조치에 따라 임금정기지급일을 변경하고 상여금을 삭감한 조치가 타당한지 여부는 당해 사업장의 취업규칙이나 단체협약 등에 규정된 바에 따라 판단하여야 할 것이나, 취업규칙 등에 그에 대하여 달리 규정하고 있지 않는 경우에는 임금정기지급일의 변경과 상여금 삭감조치의 효력을 인정하기 어렵다고 사료됨.

○한편, 근로자가 회사의 일방적인 근로계약 변경(근로조건 저하) 등으로 불이익을 받은 경우에는 지방노동관서 근로감독관에게 신고하여 권리를 보호 받을 수 있음.

(근로기준팀-6855, 2006.11.27)

4. 해고 등의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제30조【해고 등의 제한】① 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다. ② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간 또는 산전․산후의 여성이 이 법의 규정에 의하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고하지 못한다. 다만 사용자가 제87조에 규정된 일시보상을 행하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

효력이 없는 취업규칙에 의한 해고가 정당한지

질 의

○회사가 근로자 과반수 이상의 동의도 받지 않고 또한 기존근로자에게 효력이 없는 본 ‘내규’를 기존근로자에게는 아무런 해고 사유나 과실이 없음에도 불구하고 일방적으로 변경한 정년 63세를 소급적용하여 해고 한 경우에 부당한 해고로 볼 수 있는지?

○회사가 2004년도 단체협약 양해각서에 없는 사항을 근로자와 노동조합을 기만하여 편법으로 개정(2004.1.25)한 내규인 “재계약시 계약기간은 2년으로 하되, 근무할 수 있는 연령에 도달한 직원은 제7조 제4항 내지 제5항에 따른다”는 근로자에게 불이익한 정년단축(65세 → 63세)의 내규 제7조 제4항을 아무런 해고사유도 과실도 없는 개정전의 기존근로자에게 소급적용하여 해고된 경우에 부당한 해고로 볼 수 있는지?

회 시

○취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하기 위해서는 근로기준법 제97조에 따라 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 동의를 얻어야 하며, 동의를 얻지 못한 경우에는 취업규칙 변경의 효력이 발생하지 않게 됨.

-다만, 판례는 기존 근로자집단의 동의를 얻지 못한 취업규칙은 기존 근로자에게는 당연히 적용되지 아니하지만 신규근로자에게는 변경의 효력이 미친다고 판시하고 있음.

○귀 질의서의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, 첫 번째 질의와 관련하여 정년을 65세에서 63세로 단축하는 내용의 취업규칙 변경이 근로자 과반수의 동의를 얻지 못하였다면 정년단축의 효력은 발생하지 않게 되므로, 기존의 근로자를 63세를 기준으로 한 정년이 도래했다는 사유로 해고하였다면 부당해고로 볼 수 있을 것임.

-두 번째 질의에 대해서는 사실관계가 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 신규근로자에 대해서만 단축된 정년을 적용한다는 전제하에 취업규칙 변경에 동의하였다면 그에 따라야 할 것이며, 부당해고를 다투고자 할 경우에는 관할 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하실 수 있음.

(근로기준과-2153, 2005.4.14)

사용자가 휴직하는 근로자의 업무를 처리할 다른 근로자를 채용하는 것은 무방한지

질 의

○현장에서 사무실로 복귀하던 중 교통사고를 당하고 약 4개월동안 수술 및 치료하고 그 후 회사로 업무복귀를 하여 근무를 하였음.

-그 후 계속되는 통증으로 최근 대학병원에서 정밀검사를 받아본바 교통사고로 인한 수술부위에 조직괴사가 발생하여 계속근무가 불가능하고 수술이 필요하다는 의사의 진단이 내려져 회사에 휴직을 신청하였음.

-회사에서는 군청 건설과 관리계로 질의를 하여 휴직처리건을 알아보았으나 담당 공무원의 답변은 저를 대신해서 근무할 건설기술자 1명을 충원하고 휴직처리해주라는 답변을 받았음.

○회사의 휴직규정은 어떠한 법률의 적용을 받는지?

-근로기준법 제81조 및 산업안전보건법 제45조에 일반적 내용으로 기술되어 있고, 또한 휴직규정은 노사의 단체협약상의 규정으로 정해지는 내용이 아닌지?

○제가 휴직 후 복직하게 되면 충원한 직원은 다시 퇴사시켜야 하는지?

회 시

○휴직이란 근로자가 질병 등으로 근로를 제공하기 어려울 때 근로자의 희망이나 취업규칙 등이 정하는 바에 따라 근로계약을 해지하지 아니한 상태에서 일정 기간 근로제공의무를 면제하는 것으로서, 그 구체적인 요건과 절차도 노사당사자가 단체협약이나 취업규칙 등으로 정하여 시행할 수 있는 것임.

○한편, 사용자가 휴직하는 근로자의 업무를 처리할 다른 근로자를 채용하는 것은 무방하나, 휴직자가 복귀하였다고 하여 새로이 채용한 근로자를 근로계약기간 중에 정당한 이유 없이 해고할 수는 없다고 보아야 할 것임.

(근로기준과-2770, 2005.5.21)

단체협약보다 근로자에게 불리한 취업규칙의 징계절차에 의한 징계의 효력

질 의

○사용자는 운전기사 정○○가 운행한 버스의 CCTV의 비디오판독자료(2005.2.15 23:14, 2005.2.17 23:40, 2005.2.21 23:24)에 의거 운송수익금을 횡령하였다는 이유로 2005.2.22자로 정○○를 배차중지시켰고, 정○○의 사망일인 2005.3.15까지 취업규칙상의 상벌위원회를 10일 이내 개최하도록 한 조항을 지키지 않고 초과함으로서 중대한 징계절차 위반으로 근로기준법의 제30조 ‘사용자의 정당한 이유없는 징계’에 해당되는지 여부

○우리사무소 의견

<갑설> 비디오 판독자료가 징계해고사유에 해당되지 않는다는 근거를 찾기 힘들고 사용자와 노동조합 사이에 서면합의서는 없으나 구두합의로 월 1회 징계위원회를 개최하기로 하였고 이에 따라 관례적으로 월 1회씩 개최되어 왔으며 관례적으로 운영된 기간이 3년으로 상당한 기간 지속되어 왔다면 그 효력이 인정되므로 회사내 사정(노동조합 대위원선거)에 따라 취업규칙에 명문으로 정해진 적발일로부터 10일 이내에 징계위원회를 개최하지 않고 고의로 방치하여 배차정지기간이 길어졌다고 보기 어렵고 징계절차상 어긋난다고 보아 부당징계로 볼 수 없음.

<을설> 비디오 판독자료가 징계해고사유에 해당되지 않는다고 근거를 찾기 힘들고 사용자와 노동조합사이에 근로자에 대한 징계절차에 대하여 합의가 있었다고 하더라도 취업규칙에 상벌위원회 개최일이 명시되지 않은 부분에 대한 징계는 관례적으로 월 1회씩 개최하기로 한 것으로 볼 수 있으나 취업규칙에 명문으로 규정된 징계절차인 적발일로부터 10일 이내에 상벌위원회를 개최하도록 되어 있는 부분까지 합의가 서면으로 작성되어 노사 쌍방의 대표가 서명한바 없다면 노사합의의 효력인 단체협약이 체결되었다고 인정하기 어렵고 근로자 정덕기가 배차정지가 불이익하다는 내용증명을 사업장으로 송부하는 등 이의제기하였음에도 상벌위원회를 개최하거나 다른 확인작업 없이 근로자 정○○를 취업규칙상의 해고사유에 해당한다고 징계위원회를 기일내에 개최하지 않은 점은 중대한 징계절차의 위반으로 부당징계에 해당함.

회 시

○근로기준법 제99조는 취업규칙이 당해 사업장에 적용되는 단체협약에 반할 수 없다고 규정하고 있으며, 노동조합 및 노동관계조정법 제33조는 단체협약에 정한 근로조건 기타 근로자의 대우에 관한 기준에 위반하는 취업규칙의 부분은 무효로 하고 단체협약에 정한 기준에 의하도록 규정하고 있음.

○귀 질의서상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신이 어려우나, 단체협약에 징계의 절차에 대해 ‘승무(출근)정지 이상의 징계는 징계(상벌)위원회를 통하여야 하며, 이에 의하지 아니한 경우 무효’라고 규정하고 있음에도 불구하고, 취업규칙에 ‘징계특례’의 규정을 두어 ‘운송수입금 횡령의 사유로 인하여 징계의 대상이 된 경우, 부정행위 적발일로부터 상벌위원회 개최일까지 별도 상벌위원회 결의 없이 즉시 승무정지 조치’토록 규정하고 있는 바, 이와 같은 취업규칙의 ‘징계특례’ 규정은 달리 볼 사정이 없는 한 ‘승무(출근)정지’ 이상의 징계는 징계(상벌)위원회를 통하여야 한다는 단체협약에 위반되어 무효라고 사료되며,

-사용자가 단체협약에 위반되어 무효인 취업규칙의 ‘징계 특례’ 규정을 적용하여 근로자에 대하여 ‘운송수입금 횡령’의 사유로 징계(상벌)위원회의 결의 없이 배차정지(승무정지) 처분을 하였다면, 그러한 처분은 ‘운송수입금 횡령이 사실인지 여부에 불구하고 단협상의 징계절차를 위반한 중대한 하자있는 징계로 볼 수 있고, 이는 정당한 이유 없이 근로자를 징계할 수 없도록 규정한 근로기준법 제30조를 위반한 부당한 징계로 볼 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1324, 2005.11.23)

부당해고로 복직된 근로자를 양형을 낮추어 재징계시 징계 발효시기

질 의

○회사로부터 부당하게 해고당하여 약 3년간 지방노동위원회와 중노위를 거쳐, 행정법원과 고등법원 그리고 최종적으로 대법원의 해고취소판결을 받아 복직하였으나. 회사 복직 후 다시 징계위원회를 개최하여 “해임” 바로 아래 단계의 징계수준인 “정직6개월”이라는 징계를 처분받은 근로자로서,

○복직후 재징계시 징계발효시점을 최초의 해임징계시로 소급하지 않고, 재징계시점에서 다시 시작하므로써, 근로자로서는 엄청난 불이익을 당하고 있는 사안인 바, 이와 관련하여 질의함.

-그동안의 징계의 경과

∙2002.10.17：최초의 해임 징계위 원심

∙2002.11. 7：최초의 해임 징계위 항소심

∙2005. 8.25：복직 후 재차 징계위 원심

∙2005.10.24.：복직 후 재차 징계위 항소심

-최초의 부당해고로 인한 경제적 혹은 정신적 피해

∙약 3년간의 경제적 수입 중단으로 인한 가계운영의 애로 발생 및 신용문제 발생

∙5회에 걸친 노동위와 법원의 소송 진행으로 인한 경제적 손실

∙해고로 인한 인간관계 고통 등

-최초의 부당해고로 인한 회사내 관계에서의 피해

∙각종 복지혜택 등 수혜기회의 상실

∙승진에서의 3년간 기회의 상실

∙회사내 인간관계에서의 피해의식 감수 등

○질의사항：재징계의 발효시점을 최초의 징계시점으로 소급적용

1. 소급적용 요청내용

-복직 후 재징계조치의 최종확정일(05.10.25)의 징계효과 적용시기를 다음과 같이 변경 요청함.

∙현재：복직 후 재징계일(05.8.25) 적용

∙시정요청：최초의 해임징계조치일(02.10.17) 적용

2. 소급적용 요청의 근거

-동일사안으로 재징계시에는 최초의 징계시점으로 함이 근로기준법의 입법취지이며, 또한 이는 일반적 사리에도 부합됨

-회사의 징계처리기준상 징계위의 항고심의 발효시기는 징계위원의 원심의 결정시기로 하고 있음

∙최초 징계위의 결정

원심(2002.10.17)의 발효시점：2002.10.17

항고심(2002.11.7)의 발효시점：2002.10.17

∙복직후 재징계위의 결정

원심(2005.8.25)의 발효시점：2005.8.25

항고심(2005.10.24)의 발효시점：2005.8.25

-소송 등으로 재징계가 이루어질 때에는 징계시효는 소멸되지 않음

○소급적용 않을 경우의 불이익 및 문제점

-근로자는 재징계시점부터 다시 승진에서의 2년간 유보(이미 3년간 승진 유보 불이익 당하였음)

-급여 등 복지혜택의 불리(3년전의 급여수준에서의 6개월의 정직과 현재 급여수준에서의 6개월의 정직은 상당한 급여 차이 발생)

-소급적용 않을 경우, 이는 근로자의 불리한 위상을 악용한 부당노동행위에 해당함.

회 시

○근로기준법 제30조는 사용자에게 정당한 이유없이 근로자를 해고하거나 징계할 수 없도록 규정하고 있는 바, 사용자가 정당한 이유없이 근로자를 해고하여 부당해고로 판정된 경우에는 근로자를 원직에 복직시켜야 하고, 해고기간의 임금상당액을 지급하여야 하는 것은 물론이지만, 그 외에도 근로자가 부당해고로 인한 손해를 입은 경우에는 그 배상을 청구할 수 있다고 보아야 할 것이며, 이는 부당해고로 복직된 근로자를 당초 해고의 원인이 되었던 사유를 이유로 재징계를 할 경우에도 같이 적용된다고 보아야 할 것임.

○귀 질의와 같이 사용자의 해고가 부당해고로 판정되어 복직된 근로자를 당초의 해고사유와 같은 사유로 해고보다도 가벼운 정직6월의 징계를 하면서, 그 징계의 발효시점을 새로운 징계시점으로 하는 것이 정당한지에 대하여 근로기준법상 정한 바는 없으나,

-사용자가 새로운 징계를 할 경우 그 발효시점을 재징계시점으로 하므로써 근로자는 당초의 부당해고로 인한 불이익에 더하여 새로운 징계로 인한 불이익을 입게 된다고 주장할 수 있을 것이나, 당초의 부당해고로 인한 손해에 대해서는 근로자가 별도로 배상을 청구할 수 있다고 볼 것이므로, 새로운 징계 자체에 대하여 정당성 여부를 다투는 것은 별론으로 하더라도, 그 징계의 발효시점을 반드시 당초의 해고시점으로 소급해야 한다고 단정할 수는 없다고 사료됨.

(근로기준팀-1751, 2005.12.14)

상당기간 정상적으로 근로한 자를 임용시 고지하지 아니한 채용자격미달을 이유로 해고 가능한지

질 의

○질의배경

-질의자는 한국○○공사 및 한국○○공사 계열사에서 18년간 근무하여 최종 직위 차장으로 근무하던 중, 2003년 6월 ○○지방공사의 특별채용 지원 권유를 받고 이력서 및 재직 증명서, 최종학교 졸업증명서 등 담당자가 일러 준 서류를 제출하여 임용통지를 받고 ○○지방공사로 2003.7. 전직하였음.

-당시 질의자는 임용직급의 자격요건에 대하여는 아무런 고지를 받지 않아서 임용자격요건이 있는지, 요건은 무엇인지 전혀 알 수 없는 상태에서 지원하여 임용되었던 것임.

-임용 이후 2년 넘게 성실히 근무하여 2005년 4월에는 근무성과를 인정받아 특별승진을 한 사실이 있고, 2005년 2월에는 당해 직급의 임용자격요건이 변경되었음.

변경 전	변경 후
4년제 대학을 졸업하고 기업체 등에서 과장급이상으로 2년 이상 재직한 경력이 있는 자	기업체등에서 과장급 이상을 3년 이상 재직한 경력이 있는 자

-그러던 중 2005.9. 지자체 감사결과 임용 당시 질의자의 1. 학력요건 미비(4년제 수료)와 2. 기업체 경력 미비(과장이상 3년 미달)가 도출되어 ○○지방공사에 시정처분을 요구하고 있음.

○질의내용

-임용 당시 자격요건을 알 수 없었던 본인을 2년여가 경과한 현 시점에서 자격요건 미비로 질의자에게 인사처분(채용취소, 면직 등)할 수 있는지?

-○○지방공사의 인사규정에는 ‘특별채용 자격기준 미달’을 당연퇴직, 직권면직 또는 징계의 사유로 규정하고 있지 않음에도 불구하고 질의자를 면직 또는 징계할 수 있는지?

회 시

○근로기준법 제30조는 사용자는 정당한 이유 없이 근로자에 대하여 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 규정하고 있는 바,

-귀 질의 내용과 같이, 회사의 특별채용 지원권고를 받고 지원한 근로자가 임용 직급의 채용자격요건을 알지 못한 상태에서 요구된 구비서류(이력서, 재직증명서, 최종학교졸업증명서 등)를 제출하였고, 회사측이 제출된 구비서류 등에 의거 임용통지를 한 후, 2년 이상 당해 직무를 정상적으로 수행하고 근무성과를 인정받아 특별승진을 한 사실이 있는 등의 경우라면, 채용 이후에 자격요건의 미비 사항이 발견되었다 하더라도 그 채용자격요건의 미비가 사회통념상 당해 직무를 정상적으로 수행하는 것을 기대하기 어려울 정도의 중대한 결함에 해당되는 등의 특별한 사정이 없는 한 사후에 자격요건 미비를 이유로 임용을 취소하는 것은 이를 정당한 이유 있는 해고라고 보기 어려울 것이라고 사료됨.

(근로기준팀-1962, 2005.12.26)

업무상 부상으로 요양 중인 근로자의 해고 가능 여부와 일시보상 지급금품의 대위 청구

질 의

○산재담당자로서 2년 이상 장기로 산재요양을 하고 있는 자 중 여러 번의 수술 후유증으로 인하여 향후 회사 복귀 시 정상적인 노동력 제공이 어려울 것으로 예상되는 자에 대하여 근로기준법 제87조에 의한 일시보상을 행하고 면직처분을 하고자 할 때 법률적인 문제점 대하여 검토코자 하여 질의하오니 회신바람.

○질의 1)

-산재요양을 받고 있는 근로자가 요양 개시 후 2년이 경과되었음에도 완치되지 않고 계속 요양 중인 경우, 근로기준법 제87조(일시보상)에 근거하여 근로자 본인의 의사와 관계없이 회사가 일시보상을 행하고 면직처분이 가능한지?

-만약 불가능하다면 회사의 법률적 위반사항이 무엇인지?

-면직처분 시 회사가 어떤 절차와 조건을 갖추어야 하는지?

○질의 2)

-근로기준법 제87조에서 동일 상병으로 요양과 재요양을 거듭하고 있는 경우에는 최초 요양 일로부터 요양한 일수만 통산하여 2년이 경과하면 일시보상을 하고 면직처분을 할 수 있는지 여부?

○질의 3)

-근로기준법 제87조의 일시보상 규정은 동일한 재해에 대해 회사가 일정기간(2년) 이상 요양에 조력을 하였어도 이후 업무에 복귀할 가능성이 희박한 경우 일정액(평균임금 1,340일분)을 보상하고 이후의 이 법에 의한 모든 보상책임에서 제외되는 것이고 또한 근로기준법 제90조(다른 손해배상과의 관계)에서 ｢동일한 사유에 대하여 이 법 재해보상에 상당한 금품을 받을 경우에는 그 가액의 한도에서 사용자는 보상의 책임에서 면한다｣에 근거하여, 회사가 근로자에게 일시보상으로 한 후에는 그 보상액의 한도에서는 근로자가 산재보험법상 가지는 모든 청구권을 회사가 대체하여 일시보상액에 해당될 때까지 본인 대신에 지급받을 수 있을 것으로 사료되는 바, 이에 필요한 절차는, 또한 회사가 대체 지급 받기 위한 실무적 신청 절차와 보험급여를 매월이 아닌 1년 혹은 6개월 단위로 신청 가능한지?

회 시

○근로기준법 제30조 제2항과 동법 제87조에 의거, 사용자는 업무상 부상 또는 질병으로 요양 중에 있는 근로자를 해고할 수 없지만, 요양보상을 받는 근로자가 요양 개시 후 2년을 경과하여도 부상 또는 질병이 완치되지 아니하는 경우에는 근로자에게 평균임금 1,340일분의 일시보상을 하고 해고할 수 있는 것임.

-이 때, 󰡔요양 개시 후 2년󰡕이라 함은 요양을 개시한 날부터 기산하여 만 2년을 경과한 날까지를 말하며, 그 기간 중 요양이 중지된 기간은 제외하고 실제 요양받은 날을 합산하는 것임.

-한편, 근로자가 요양을 개시한 후 3년이 되는 날 이후에 산업재해보상보험법에 의한 상병보상연금을 받고 있는 경우에는 근로기준법 제87조에 의한 일시보상을 받은 것으로 봄.

○수급권의 대위에 관하여는 산업재해보상보험법 제55조의2에 규정되어 있는 데, 보험가입자가 소속 근로자의 업무상 재해에 대하여 동법에 의한 보험급여의 지급사유와 동일한 사유로 다른 법령에 의하여 보험급여에 상당하는 금품을 수급권자에게 미리 지급한 경우로서 당해 금품이 보험급여에 대체하여 지급한 것으로 인정되는 경우 보험가입자는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 수급권자의 보험급여를 받을 권리를 대위하며,

-보험급여를 대위하여 지급받고자 하는 보험가입자는 그 사실을 증명하는 서류를 첨부하여 동 업무를 관할하는 근로복지공단 지사 보상부(전화：060-708-7008)로 문의하면 될 것임.

(근로기준팀-998, 2006.3.3)

계약직 근로자를 근무평정 등을 통해 연봉을 차등적용하거나 계약을 해지할 수 있는지

질 의

○당사에서는 전직원(정규직, 계약직포함)대상으로 년 2회 근무평정과 다면평가를 실시하고 있음. 그간 계약직을 운영해옴에 있어 근무평정 불량직원에 대한 연봉동결, 삭감, 계약해지 및 근로계약기간만료를 이유로 근로계약을 해지하지 않고 반복적으로 재계약을 해왔음.

○향후 당사에서는 계약직 직원규칙 제9조(근로계약기간), 제9조의2(재계약)가 정한바와 같이 직원의 직무수행능력, 인사고과 등을 종합적으로 판단하여 계약기간 만료 1개월 전에 인사위원회를 개최하여 평가결과에 따라 연봉동결, 연봉차등적용 또는 계약해지 등을 하는 방법으로 운영고자 함.

○위와 같이 운영을 하면 법에 저촉되지 않는지 또는 상기와 같은 내용시행에 따른 법원 판례가 있는지?

회 시

○귀 질의 내용 및 관련 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려운 점을 감안하여 주시기 바람.

가.“1. 계약직 근로계약기간 만료시 계약해지의 정당성” 관련

-노사 당사자가 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결한 경우에는 계약기간의 만료로 근로관계가 종료되는 것이 원칙이나, 장기간에 걸쳐 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없게 되고, 이 경우 계약기간 만료에 따른 계약갱신의 거부는 사실상 해고에 해당하므로 근로기준법 제30조에 의거 정당한 이유가 있어야 할 것임.

-이 때, 계약이 몇 차례 반복 갱신되어야 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약으로 되는지에 대하여는 일률적으로 규정할 수 없으며, 기간을 정한 목적과 당사자의 진정한 의사, 계약갱신에 대한 합리적이고 상당한 기대가 형성되었는지 여부, 근로계약을 특별히 유기계약으로 할 필요성이 있었는지 여부, 당해 사업장의 계약관행 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임.(근로기준과-1329, 2004. 3.17 참고)

-귀 질의만으로는 귀 사업장에서 근로하는 계약직(기간제) 근로자들의 근로계약이 기간의 정함이 없는 계약으로 전환되었는지 여부를 알 수 없습니다. 다만, 만일 기간의 정함이 없는 계약으로 전환된 것으로 볼 수 있다면, 단지 계약기간이 만료되었다는 이유만으로 사용자가 재계약을 거부할 경우 정당한 이유 없는 해고가 될 수 있으며, 설사 근무평정 등을 거쳐 가려진 업적부진자를 대상으로 재계약을 거부하더라도 그러한 업적부진의 정도가 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 해당하는지 여부 등에 따라 해고의 정당성 여부가 가려질 수 있을 것임.

나.“2. 처리절차” 관련

-위 “가”를 참고하시기 바람.

다.“3. 계약직 직원의 재계약 체결시 임금의 차등지급 여부” 관련

-인사고과 또는 근무평정은 사용자의 고유한 인사경영 활동이며, 사용자는 근무평정 등을 통하여 평가한 근로자의 업무실적을 기간제 근로자와 재계약 할 때 또는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자와 연봉계약을 체결할 때 연봉금액 결정의 기초로 삼아 근로자에게 제시할 수 있음. 이 때 근로자가 사용자의 제안을 수락(명시 또는 묵시적으로)하는 경우에는 근로계약으로서의 효력이 인정될 수 있을 것이며, 거부하는 경우에는 유효한 근로계약이 체결된 것으로 보기 어려울 것임.

-또한, 위와 같은 방식으로 결정된 연봉금액에 대하여 근로자가 합리적인 이유 없이 연봉계약체결을 거부하는 경우 사용자가 근로자의 그러한 의사를 반드시 수용하여야 할 의무는 없음. 따라서 종전의 연봉계약의 유효기간이 만료된 이후에는, 기간의 정함이 있는 근로계약관계는 자동종료되며, 기간의 정함이 없는 근로계약(기간의 정함이 있는 계약이 기간의 정함이 없는 계약으로 전환된 경우를 포함)에 대하여는 사용자는 근로계약관계를 해지할 수 있는 사유가 될 수 있을 것임. 다만, 기간의 정함이 없는 근로계약의 해지는 해고에 해당되므로 정당성 다툼의 대상이 될 수 있다고 사료됨.

(근로기준팀-1290, 2006.3.22)

상사를 비방한 자에 대한 징계해고의 정당성 여부

질 의

○사실관계

-취업규칙에 “상사란 업무수행상 자기를 직접․간접으로 지휘․명령할 수 있는 자”라고 규정하고 있고 “상사를 폭행하거나 협박한 자 및 상사를 비방한자는 “징계해고”할 수 있다”라고 규정하고 있음.

-환경안전과 A팀장은 폐기물관리업무 책임자인데 공무부에서 폐기물을 투기하는 과정에서 분리하여 투기하지 않았다는 이유로 공무부 B부장에게 이를 항의코자 공무부사무실로 찾아갔으나 당시 공무부 B부장이 출장으로 자리에 없었는데도 공무부직원들에게 삿대질과 함께 위 B부장을 지칭하며 심한 욕설을 한 사실이 있음.

-위 B부장은 그 후에 위 A팀장으로부터 3차례 정도 직접 심한 욕설을 들었으나 위 B부장의 진술 외는 달리 이를 입증할 수 있는 목격자나 증거는 없는 상태임.

-직급은 ‘계장-대리-팀장-과장-부장’의 순서이며 환경안전과와 공무부는 업무상 서로 독립된 부서임.

○질의내용

가.환경안전과와 공무부가 업무상 독립되어 있다 하더라도 회사의 직급제도상 위 B부장은 위 A팀장보다 상급자이므로 ‘상사’에 해당된다고 보아 취업규칙상의 징계규정인 ‘상사를 폭행하거나 협박한 자’의 규정을 적용하여 징계해고 하였을 경우 근로기준법 제30조의 규정을 위반한 부당해고에 해당하는지 여부

나.비록 위 A팀장이 위 B부장이 없는 상태에서 욕설을 하였다지만 욕설을 한 것은 사실이므로 그 사실에 터잡아 ‘상사를 비방한 자’의 징계규정을 적용하여 징계해고 하였을 경우 근로기준법 제30조의 규정을 위반한 부당해고에 해당하는지 여부

다.위 B부장은 위 A팀장으로부터 그 후에도 3차례 정도 직접 심한 욕설을 들었다 주장하므로 회사가 위 B부장의 진술(B부장의 진술 외 목격자나 다른 증거 없음)만으로 위 A팀장에게 ‘상사를 폭행․협박한 자’의 징계규정을 적용하여 징계할 수 있는지 여부

라.회사에서 위 A팀장에게 위 각 사유로 징계해고 한 후 위 A팀장의 귀책사유에 의한 정당한 해고로 보아 해고예고 또는 해고예고수당을 지급하지 않았을 경우 근로기준법 제32조를 위반한 것인지 여부

회 시

○귀하의 질의는 ‘부하직원이 상사에 대하여 수차례에 걸쳐 비방 및 욕설을 하였다는 상사의 주장(그 중 일부는 구체적으로 입증되지 아니함)을 이유로 취업규칙상의 징계규정(‘상사를 폭행하거나 협박한 자 및 상사를 비방한 자는 징계해고할 수 있다’)에 따라 부하직원을 해고하는 것이 정당한지(질의 ‘가’, ‘나’, ‘다’)와 그와 같은 사유로 해고할 경우 해고예고 또는 해고예고수당을 지급하지 아니할 수 있는지(질의 ‘라’)에 관한 것으로 보임.

○귀 질의 가, 나, 다에 대하여

-질의 내용상 구체적인 사실관계에 대한 설명이 불분명하여 명확한 회신을 하기 어려우나, 귀 질의 내용과 같이 부하(A팀장)가 상사(B부장)에 대해 욕설을 한 것이 사실이라면, 비록 그 소속 부서가 다르다고 하더라도, 이는 귀사 취업규칙상의 ‘상사를 비방한 자’에 해당된다고 볼 수 있을 것임.

-그러나, 취업규칙에 규정된 징계해고 사유에 해당된다는 이유만으로 사용자의 모든 징계해고 처분이 정당한 것으로 인정되지는 아니하며, 징계해고를 하기 위해서는 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도로 근로자에게 책임있는 사유가 되어야 하며, 이는 당해 근로자의 지위․직종, 업무의 내용, 비위행위의 동기와 경위, 위계질서 문란 위험을 포함한 기업질서에 미칠 영향, 과거의 근무태도 등 여러 가지 사정을 종합적으로 검토하여 판단하여야 할 것임.(대법원 2002.5.28 선고, 2001두10455 판결 등 참조)

○질의 라에 대하여

-사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함. 다만, 근로자가 고의로 사업운영에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령(근로기준법 시행규칙 별표 참고)이 정하는 사유에 해당되는 경우에는 해고예고(또는 해고예고수당 지급)을 하지 아니할 수 있으나, 귀 질의의 내용만으로는 그와 같은 사유에 해당된다고 보기는 어려울 것으로 사료됨.

(근로기준팀-3764, 2006.7.28)

수습기간중인 근로자의 해고의 정당성

질 의

○아파트 관리사무소에 24시간(09:00～09:00)근무를 하는 조건으로 06년 7월 1일부로 입사를 하게 되었으나 입사일 이후 3～4차례 근무지 이탈하는 등 업무를 등한시 한 사례가 있음. 피 민원인의 경우 근로계약서상 수습기간이 3개월로 명시되어 있고 기간내에 근무 성적의 불량으로 인한 부서장의 직위해고가 가능한지 여부

회 시

○근로기준법 제30조에 의해 사용자는 정당한 이유 없이 근로자를 해고할 수 없으며, 해고의 정당한 이유가 있는지는 사회통념상 당해 근로자와의 계속적인 근로관계 유지를 기대할 수 없을 정도의 사정이 있는지에 따라 개별적․구체적 사안별로 판단하여야 하는 것임. 다만, 수습사용기간은 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 능력 등을 평가하여 본채용 여부를 결정하기 위한 기간으로서 해고를 정당시할 수 있는 이유의 범위가 정상근로자의 경우보다 넓다고 보는 것이 판례의 입장임.(대판 92다15710, 1992.8.18 참고)

○귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 수습사용기간 중에 근로자가 정당한 이유 없이 수차례에 걸쳐 근무지를 이탈하였다면 사용자가 근로계약을 해지하는 경우 그것을 부당해고라고 단정하기는 어려울 것으로 사료되나, 그 정당성에 관하여는 다툼의 대상이 될 수는 있으며, 이 경우 법원의 최종적인 판단에 따라 정당성 여부가 가려질 것임.

○한편, 사용자가 일방적으로 근로계약을 해지하는 행위인 해고는 근로계약의 당사자인 사용자의 권한으로 볼 수 있으므로, 부서장의 경우에는 근로계약의 당사자인 사용자로부터 해고에 관한 권한을 위임받은 경우에만 근로자를 해고할 수 있다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-4040, 2006.8.4)

5. 경영상 이유에 의한 해고의 제한

	【 관 련 조 항 】
법 제31조【경영상 이유에 의한 해고의 제한】① 사용자는 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다. ② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니된다. ③ 사용자는 제2항의 규정에 의한 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말하며, 이하 양자를 “근로자대표”라 한다)에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다. ④ 사용자는 제1항의 규정에 의하여 일정규모 이상의 인원을 해고하고자 할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 노동부장관에게 신고를 하여야 한다. ⑤ 사용자가 제1항 내지 제3항의 규정에 의한 요건을 갖추어 근로자를 해고한 때에는 제30조 제1항의 규정에 의한 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.

산별노조의 정리해고 통보 및 협의의 상대방인 당해 사업(장)의 근로자의 과반수로 조직된 노동조합 여부

질 의

○사실관계

-우리 회사는 근로자 과반수 이상이 참여한 노동조합(지부)이 있으며, 금번 3월말에 산별노조로 전환하였음.

-우리 회사는 작년 완전자본잠식을 당했으며 심각한 현금유동성 위기를 겪고 있어, 근기법 제31조에 의거 경영상 이유에 의한 해고를 하고자 함.

-우리 회사는 해고회피 노력 및 공정하고 합리적인 대상자 선정기준을 노동조합(지부)과 협의코자 하였으나, 노동조합은 상부단체(산별노조)에 교섭권한을 위임하였다고 주장하며 직접교섭을 거부하고 있음.

○질 의

-노조법에 명시한 단체교섭(임,단협)은 위임(제3자)이 가능하지만, 근기법 제31조에 의한 협의 권한은 위임이 불가능한 것은 아닌지 여부

-만약 상부단체가 직접 혐의를 요구할 때 우리사가 성실한 혐의가 불가함(직접 이해 당사자인 노동조합(지부)과 혐의하는 것이 타당함) 등을 이유로 거부할 수 있는지 여부

회 시

○근로기준법 제31조제3항에 따르면 사용자가 경영상의 이유에 의하여 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 당해 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합에 대하여 해고를 하고자 하는 날의 60일 전까지 통보하고 성실하게 협의하도록 규정하고 있음. 이때, 근로자의 과반수로 조직된 ‘노동조합’은 노동조합및노동관계조정법에 의한 노동조합을 의미한다고 사료되며, 동법에 의한 노동조합 설립신고가 되어 있지 아니한 노동조합의 지부나 분회는 이에 포함되지 않는다고 해석됨.(근기 68207-1521, 2001. 5.10 참고).

○귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

-귀 질의서상의 산별노조가 노동조합및노동관계조정법 제10조에 의한 단위노동조합으로서 당해 사업(장)의 근로자의 과반수가 동 조합에 가입하고 있고, 당해 사업장에 조직되어 있는 산별노조의 지부가 별도의 노동조합 설립신고를 하지 않았다면, 사용자가 근로기준법 제31조제3항에 의하여 경영상의 이유에 의한 해고를 피하기 위한 방법 등에 관하여 성실하게 협의하여야 할 상대방인 노동조합은 달리 볼 사정이 없는 한 귀 질의의 산별노조로 보아야 할 것으로 사료됨.

-그러나, 당해 사업(장)의 산별노조 지부가 노동조합및노동관계조정법 제10조에 의거 별도의 설립신고를 하였거나, 설립신고를 하지 않았더라도 산별노조가 지부에 협의의 권한을 위임한 경우에는 지부가 협의의 상대방이 될 것임.

(근로기준팀-2026, 2006.5.3)

다른 청소용역회사에서 청소원을 승계하는 조건으로 30일 전에 해고예고만 하여 해고하는 것이 정당한 지 여부

질 의

○“갑”아파트를 위탁관리하고 있는 위탁관리회사 A사는 갑 아파트 입주자대표회의 결의로(2006.6.23결의) 경영합리화를 위한 청소부분 비용을 절감하고자 청소부분을 전문회사로 용역을 주기로 하였음. A사에 소속된 청소원은 2006.6.1부로 근로 계약서를 재체결하여 근무를 하고 있으며, 청소원 7명 전원을 A사에서 해고를 하여야 할 사정에 놓였습니다. 다만 타 회사 용역 시 청소원을 승계하는 조건으로 해고할 예정임.

○이 경우 A사는 30일전 해고예고만하여 해고 처리할 경우 정당한 처리가 되는 지 여부와 또는 별도로 취하여야 할 조치가 있는지?

회 시

○귀하의 질의는, 아파트 입주자대표회의가 경영합리화 차원에서 아파트 위탁관리회사의 청소부문을 전문회사로 용역을 주기로 결정함에 따라, 위탁관리회사의 청소원 7명 전원을 해고해야 할 사정이 발생한 상황에서, 다른 청소용역회사에서 청소원을 승계하는 조건으로 30일 전에 해고예고만 하여 해고하는 것이 정당한 지 여부 및 별도로 취해야 할 조치가 있는 지에 관한 것으로 보임.

○사업의 일부 양도 관련

-귀 질의서상의 사실관계에 대한 설명이 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 만약 아파트 위탁관리회사와 청소용역업무를 위탁관리할 다른 회사간에 당해 아파트 청소사업에 관하여 사업의 양도가 이뤄질 경우 (이 때 사업의 양도라 함은 “사업이 그 인적․물적 조직의 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되는 것”을 말함), 아파트 위탁관리회사 소속 청소원이 아파트 위탁관리회사와 맺고 있는 근로관계는 다른 전문회사(양수인)에게 포괄적으로 이전되며(고용승계), 이 경우 아파트 위탁관리회사는 별도의 해고조치를 취할 필요가 없다고 사료됨.

○경영상 이유에 의한 해고 관련

-그러나 만약 아파트 위탁관리회사와 다른 전문회사간에 사업의 양도가 이루어 지지 않을 경우에 청소원에 대하여 해고를 하려면 근로기준법 제31조의 경영상의 이유에 의한 해고 규정이 적용되므로, 사용자가 근로자를 해고하고자 하는 경우에는 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하고, 이 경우 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도․인수․합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 보고 있음.(동법 제31조 제1항).

-다만, 아파트관리 업무의 일부 부분에 대한 위탁계약 해지로 사업의 일부가 폐지되는 경우라면 폐지되는 사업에 종사하는 근로자만을 해고대상자로 선정하는 것은 정당성이 없으며(대판 90누3076, 1993.1.26 참고), 따라서, 경영상의 이유에 의한 해고대상자는 원칙적으로 전체 근로자를 대상으로 선정해야 하는 것임. 다만, 폐지되는 사업의 근로자를 다른 사업으로 배치전환할 수 없는 등 부득이한 사정이 있다면 폐지되는 사업의 근로자만을 해고대상자로 선정할 수 있을 것으로 사료됨.(대판 92다14779, 1992.12.22 참고)

-아울러, 근로기준법(제31조)은 경영상 이유에 의한 해고시 긴박한 경영상의 필요 이외에도 해고를 피하기 위한 노력, 합리적이고 공정한 해고의 기준 설정 및 이에 따른 대상자 선정, 근로자대표에 대한 60일전 통보 및 성실한 협의 등을 요건으로 규정하고 있는 바, 질의한 사안이 상기의 요건들을 충족하는지 여부에 대하여도 충분한 검토가 필요할 것임을 알려 드립니다.

(근로기준팀-3763, 2006.7.28)

건설업 등록이 실효되어 근로자를 해고할 경우 경영상 이유에 의한 해고인지

질 의

○당사는 건설업을 영위하는 회사로서 수개의 공사현장을 보유하고 공사를 진행하고 있는 회사임. 건설산업기본법 제13조(건설업등록의 결격사유)에 따르면 ‘금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 종료되거나 그 집행이 면제된 날로부터 3년이 경과되지 아니한 자 또는 그 형의 집행유예 선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 자’(건설산업기본법 제13조 제4호)를 법인의 임원으로 있는 때에는 건설업의 등록을 할 수 없으며, 건설업을 등록하고 있는 경우라도 실효되어 더 이상 건설업을 할 수 없도록 규정하고 있음. 당사의 대표이사는 사소한 사건에 연류되어 법문의 금고이상의 실효를 선고받게 되었는바 사업을 영위할 수 없는 상황에 이르게 되었음.

○건설업의 등록이 실효되어 건설업을 더 이상 영위할 수 없게 되어 근로자를 해고할 긴급한 경영상의 필요가 있는 경우라면 정당한 해고로 인정될 수 있는지?

회 시

○귀하의 질의만으로는 일부 구체적인 사실관계가 명확하지 않아 정확한 답변을 드리기 어려우나, 근로기준법 제31조의 규정에 의한 경영상 이유에 의한 해고는 긴급한 경영상의 이유로 잉여의 근로자들을 감축하거나 또는 그 인원구성을 바꾸기 위하여 행하는 해고로서 기업의 유지․존속을 전제로 하는 것을 의미하고 있는바,

○이와 달리 귀하의 질의내용과 같이 사용자가 개인적인 귀책사유로 건설산업기본법 제13조(건설업등록의 결격사유)에 의해 건설업의 등록이 실효되어 더 이상 건설업을 할 수 없어 사업을 폐지하고 그 과정에서 근로자를 해고하고자 한다면 이는 동법 제31조의 규정에 의한 ｢경영상의 이유에 의한 해고｣가 아니라 통상적인 해고에 해당될 것이며, 다만 그 정당성 여부에 대하여는 다툼의 소지가 있을 수도 있을 것으로 사료됨.

(근로기준팀-4534, 2006.8.29)

사무기구 조정으로 인한 인원감축의 정리해고 사유 해당 여부

질 의

○관계법령의 개정 등 정부정책 변화에 따른 사무기구 축소로 인하여 불가피한 경우 인원감축(해고) 할 수 있는지와 이 때에 1개월전 해고예고를 해야 하는지?

회 시

○사용자는 근로기준법 제31조의 규정에 의거 ｢경영상 이유에 의한 해고｣를 하고자 하는 경우에는 ① 긴박한 경영상의 필요가 있을 것, ② 해고회피 노력을 다할 것, ③ 합리적이고 공정한 기준을 정하고 이에 따라 해고대상자를 선발할 것, ④ 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 근로자대표에게 60일전까지 통보하고 성실히 협의하여야 할 것임.

○또한 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함)하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 함.

○귀 협회의 질의만으로 구체적인 내용을 확인할 수 없어 정확한 답변을 드리기 어려우나, 경영상의 사정으로 사무기구 축소가 불가피한 경우라면 긴박한 경영상의 이유가 있는 것으로 볼 수 있다고 사료됨. 다만, 경영상의 이유에 의한 해고에 필요한 절차(상기의 절차)를 따라야 할 것임.

(근로기준팀-4709, 2006.9.5)

6. 해고의 예고

	【 관 련 조 항 】
법 제32조【해고의 예고】① 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

수습근로자에 대한 해고예고 적용 여부

질 의

○저희 회사는 운전기사 채용시 근로 시작일로부터 3개월간은 수습직 임시직으로 일용 근로관계 약정으로 채용을 하고 있으며 임시직 기간 중 제출된 제반 서류에 허위나 은폐사실이 발견시에는 즉시 해고 처리하여도 이의를 제기치 아니한다는 서면 약정(각서)를 회사와 근로자가 서명날인 이후에 임시직으로 채용을 하고 있음.

○위와 같은 각서 약정 시 임시수습직 채용기간 중 취업에 따른 제반서류 미제출로 인하여 미 제출된 서류가 완결된 후 정직근무를 하기로 하였으나 일용직 근로 약 10일이 경과하여도 취업미비 서류를 제출하지 않아 회사에서 1차서면 통보 후 통고서에 서명 날인을 직접 받아 확인통고를 하였으나 제출요구일자까지도 택시기사로서 필요한 취업서류가 제출 아니 됨은 물론 제출된 서류 중 은폐사실 발견(허위 이력서)등으로 임시직 근무를 계속하지 못함을 구두 통보하여 근무를 중지하고 미제출된 취업서류 완결 제출 후 근무하라고 통고하였음.

○법에서도 수습직 3개월간은 임시 취업기간으로서 근로자 귀책사유 발생시에는 양자간의 합의 각서에 의하여 정식 채용을 거부(해고예고의 적용 예외：근로기준법 제35조)할 수 있다는 조항이 있음으로 알고 있음.

<갑설>택시 운전기사로서 필요한 제반 서류를 회사에 제출 후 근무할 것을 회사가 근로자에게 요구하였으나 미제출 되어 근무를 정지하였을시 이것이 부당한 것인지요?

<을설>근로자 택시기사가 갖추어야 하는 자격증 등 회사가 요구하는 서류가 미비되었고 이력서 등에 허위로 기재 누락된 부분이 발견시 양자가 서면으로 각서하고 근로약정에 따라 회사가 임의로 근로자에게 구두 취업정지 및 해고 조치 시 정식 채용을 거부(해고예고의 적용예외: 근로기준법 제35조)하였을 시 임시근로기간중 해고예고의 적용 예외에 따라 즉시 해고가 가능한지요?

회 시

○수습사용한 날로부터 3월 이내인 근로자에 대해서는 근로기준법 제35조 및 동법시행령 제12조에 의거 예고해고의 적용은 제외되나, 해고․정직․기타 징벌을 함에 있어서 근로기준법 제30조에 따라 정당한 사유가 있어야 할 것임.

○귀 질의의 사실관계가 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 취업관련 서류 미제출, 허위경력기재를 이유로 한 수습근로자에 대한 정직명령의 정당성 여부는 근로계약의 내용, 취업규칙 중 정직에 관한 규정의 내용 및 절차, 그 내용․절차가 사회통념상 합리적인지 여부, 서류 미제출의 고의성 여부, 허위경력기재 사항의 중요성 등 제반사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것임. 한편, 수습기간 중에 정당한 해고사유가 있어 해고할 경우 근로기준법 제35조의 예고해고의 적용은 제외됨을 알려드리니 참고하시기 바람.

(근로기준과-4220, 2005.8.12)

근로자 해고시 해고예고기간에 대하여

질 의

○APT경비원을 해임할 시 해당자에게 몇일 전에 알려야 하는지 기간을 정확히 알고자 함.

-APT경비원으로 2004년 11월 06일 취업, 2006년 11월 06일자로(24개월) 해임통보 받음.(2006년 08월 04일)

○이유(내용)

-자치제 동대표 위원들의 인준도 안거치고 “나이”가 많은 이유라고 관리소장이 임의대로 해임 통지서 발급

-몇일 남겨두고 해임날자를 해당자에게 통보해야 하는지?

회 시

○근로기준법 제32조의 규정에 의하면 사용자는 근로자를 해고하고자 할 때에는 적어도 30일전에 그 예고를 하여야 하며, 30일전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분이상의 통상임금을 지급하여야 하며,

-다만, 천재․사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우에는 그러하지 아니한 것임.

○아울러, 동법 제30조에서는 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 규정하고 있음.

(근로기준팀-4710, 2006.9.5)

7. 해고 등의 구제신청

	【 관 련 조 항 】
법 제33조【정당한 이유없는 해고 등의 구제신청】① 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고․휴직․정직․전직․감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의한 구제신청과 심사절차 등에 관하여는 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용한다. 다만, 제85조 제5항을 제외한다.

담당 부서 소멸로 유사 직무 발생시까지 재택근무 발령을 한 바, 이 때 복직명령 자체의 효력 인정 여부

질 의

○특정 회사에서 일부 부서가 해체되어 해당 부서에 근무하던 근로자들을 해고하였음. 이후 해당 근로자들이 지방노동위원회에 부당해고구제신청을 제기하였고, 지방노동위원회는 회사에 당해 해고가 부당하므로 이들을 원직에 복직시키라는 명령을 내렸음. 이에 회사는 지방노동위원회의 결정을 이행하여 며칠뒤 해고되었던 근로자들을 원직에 복직명령을 하였음.

○그러나 동 근로자들이 해고 전 근무하던 부서가 이미 해체되었고, 나머지 근로자들도 모두 자발적으로 사직한 상황이었음. 그러므로 복직명령 당시에 회사 내 근로자는 복직된 근로자들 밖에 없었으며, 이들이 복직할 당시 부서 및 담당업무도 소멸된 상태였음. 또한 소규모 회사의 특성상 이들에게 부여할 유사업무도 존재하지 아니하였음.

○따라서 회사는 부득이 복직명령과 동시에 동 근로자들에게 부여할 업무가 발생하기까지 재택근무할 것을 명하였으며, 이들의 재택근무 기간에 대한 임금은 지급하였음.

○이와 같은 경우 회사가 지방노동위원회의 원직복직 명령을 정당하게 이행한 것으로서 인정될 수 있는지 여부, 즉 해당 원직복직 명령이 유효한지 여부에 관하여 질의를 하고자 함.

회 시

○노동위원회의 원직복직명령이 있으면 사용자는 근로자를 해고 전의 원직에 복직시키는 것이 원칙이나, 사용자가 근로자를 복직시키면서 해고이후 복직시까지 해고가 유효함을 전제로 이미 이루어진 인사질서, 사용주의 경영상의 필요, 작업환경의 변화 등을 고려하여 복직 근로자에게 그에 합당한 일을 시킨다면 이를 사용자의 고유권한인 경영권의 범위에 속하는 것이므로 정당하게 복직시킨 것으로 보아야 할 것임.

○그러나 사용자가 원직복귀명령을 회피할 목적으로 근로자에게 부당하게 종전의 일과 다른 일을 하도록 하거나 근로자가 감내하기 어려운 육체적, 정신적 고통을 초래하여 사실상 퇴직을 강요하는 방법이라는 이는 정당한 원직복귀라고 어려울 것임.

○귀 질의내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기 곤란하나, 재택근무발령이 정당한 경영권의 범위에 속한다면 복직명령의 이행이 정당하게 이루어 진 것이라 볼 수 있을 것이나, 단지 형식적인 복귀명령일 뿐 사실상 퇴직을 강요하는 방법이라면 정당한 원직복귀라고 보기 어려울 것이라 사료됨.

(근로기준과-2168, 2005.4.15)

지노위 구제명령 불이행자의 조치방법

질 의

○파견근로자보호등에관한법률위반(이하 “파견법”이라 함)에 대한 노동위원회 구제명령 불이행자에 대한 조치방법에 대하여 질의함.

<부당해고 결정경위>

∙“갑”사는 “을”사와 1999.3.9부터 1년단위로 업무도급계약 체결

∙위 도급계약에 따라 “을”사 소속 근로자 “A”가 2000.5.24부터 “갑”사에서 청소업무에 종사

∙“A”가 당소에 불법파견 진정서를 제출하여 진정사건을 조사하고 2004. 10.14 노무관리의 독립성이 없어 파견법에 위반된 사항(동법 제5조 제4항 및 제6조 제1항)에 대하여 “직접고용 등의 방법으로 법위반 사항을 시정토록” 시정지시하였으나 이행하지 않아 2004.11.4 “갑”사를 위 법위반 혐의로 검찰에 고발조치

∙“A”는 2004.11.29 및 12.17 “갑”사에 직접고용해줄 것을 요구하였고, 이를 거부하는 “갑”사를 상대로 2005.1.20 서울지노위에 부당해고구제신청

∙2005.7.7 서울지노위는 ｢“갑”사가 고용의제를 거부한 것이 사실상 직접해고와 다르지 않다｣는 이유로 부당해고로 인정하고 신청인 “A”를 직접고용하라는 구제명령을 하였고 이에 따라 당소에서는 2005.8.18 구제명령내용에 대하여 이행토록 “갑”사에 시정지시 한바 있음.

○“갑”사가 부당해고구제명령내용을 불이행할 경우 “부당해고 등 관련민원사건처리지침” 제4조에 따라 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 있는지 여부?

부당해고등관련민원사건처리지침 제4조(노동위원회에서 구제명령서가 송부된 경우)

∙구제명령서가 접수된 즉시 7일이내의 기간을 정하여 시정지시

∙기한내 시정하지 않은 경우에는 즉시 입건하여 노동위원회 심문결과․판정이유 등을 참고하여 수사 후 기소의견으로 검찰에 송치

<갑설>“갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 없다

(이유) 파견법은 불법파견의 경우에는 적용되지 않는 것으로서 “을”사의 파견이 적법한 파견이 아니므로 파견법 제6조제3항(고용의제)을 적용할 수 없고, 사실상 “A”는 “을”사와 근로계약을 체결하여 서울지노위 판정시까지 해고되지 않고 계속 근로를 하고 있어 해고된 바 없으므로 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건할 수 없다

<을설>“갑”사를 근로기준법 제30조위반혐의로 입건해야 한다.

(이유) “갑”사가 “A”를 직접 고용한 적이 없었다 하더라도 파견법 제6조제3항의 규정에 의거 2년이 경과한 다음날 사용사업주(“갑”사)의 의사와 관계없이 “갑”사와 고용계약을 체결한 것과 같은 효력을 발생하므로 비록 “을”사 소속근로자라 하더라도 “갑”사가 “A”의 고용을 거부하는 것과 같으므로 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건해야 한다.

<당소의 의견>을설

○을설과 같이 “갑”사를 근로기준법 제30조 위반혐의로 입건해야 한다면 해고일 (범죄발생일)을 언제로 볼 것인지 여부?

회 시

○귀 질의 내용은 ｢파견근로자 보호에 관한 법률｣ 위반 혐의를 받고 있는 사용사업주(도급업체 대표)가 동법 제6조 제3항의 고용의제 규정에도 불구하고 근로자를 직접 고용하지 아니하였다는 이유로 지방노동위원회가 부당해고 판정을 하였고, 이에 지방노동관서에서 노동위원회의 구제명령 이행지시를 하였음에도 불이행하여 이를 근로기준법 제30조 위반으로 볼 경우, 사용사업주가 근로자를 어느 시점에서 해고한 것으로 볼 수 있는지에 대한 것으로 보임.

○｢파견근로자 보호에 관한 법률｣ 제6조 제3항의 고용의제 규정이 불법파견의 경우에도 적용된다는 우리부의 종전 해석(고관 68460-573, 2001.5.11)의 취지를 따를 경우, 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 불법파견 근로자를 사용하는 경우에도 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 불법파견 근로자를 고용한 것으로 보므로,

-사용사업주가 동 근로자를 해고한 것으로 볼 수 있는 시점은 사용업체에서 불법파견 근로자를 2년을 초과하여 사용하다가 더 이상 해당 근로자를 사용하지 않을 것을 파견업체 또는 해당 근로자에게 통보하면서 사용 종료일로 정한 날 또는 실제 사용을 종료한 날의 다음 날로 보는 것이 타당할 것으로 사료됨.

(근로기준팀-853, 2005.10.31)

부당해고 구제명령 확정사건에 대하여 확정된 구제명령 위반으로 처벌가능한지

질 의

○부동산중개업볍에 의거 설립된 전국부동산중개업협회(이하“협회”라 함.)에 사업본부장(1급)으로 재직중 2004.3.31 해고되어 서울지방노동위원회에 부당해고구제심판을 신청한 결과 6.25경 동위원회로부터 “부당해고 인정 및 정상적으로 근로에 종사하였다면 지급받을 수 있는 임금을 지급하라”는 취지의 결정을 받고 사용자(협회)의 중앙노동위원회의 재심신청 역시 2005.1.30경 위 발신인에 대한 “부당해고”를 인정하고 동 사건은 종결된 상태에 있음.

○그러나 협회는 위 질의인에 대하여 노동위원회의 부당해고 인정에 따른 관할 “관악지방노동사무소”의 원직복직명령을 이행하지 아니하고 “대기발령 및 담당(5급～7급)으로 형식적인 복직인사를 하였는바, 이에 위 질의인은 관할노동사무소에 부당복직에 따른 구제명령불이행에 대하여 진정을 제기하였고 동사무소는 부당복직인사발령으로 판정하고 근로기준법위반으로 검찰청으로 이송하였던 사실이 있음.

○진정의 취지로는 근로기준법 제33조(정당한 이유없는 해고 등의 구제신청)제2항에서 “제1항의 규정에 의한 구제신청과 심사절차 등에 관하여는 노동조합 및 노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용한다.”고 되어 있고

-노동조합 및 노동관계조정법 제85조(구제명령의 확정)제3항에서 “제1항 및 제2항에 규정된 기간내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니한 때에는 그 구제명령 또는 재심판정은 확정된다.”는 규정에 따라

-제89조(벌칙)제2호에서 “제85조 제3항의 규정에 의하여 확정되거나 행정소송을 제기하여 확정된 구제명령에 위반한 자”로 규정하고 있는 것에 의거 처벌이 가능한 것으로 알고 있었으나

-검찰청은 근로기준법 제33조 제2항에서의 “준용”취지는 구제신청과 심사절차에 관하여만 노동관계조정법을 준용하도록 한 것인지 벌칙까지 준용하도록 한 것은 아니라는 이유로 무혐의 처분을 한 사실이 있음.

○따라서 근로기준법 제33조에 의한 준용에 있어서 노동관계조정법상의 벌칙은 준용이 안되는지의 여부와 그러하다면 부당해고구제에 따른 보호법익 및 노동사무소의 근로기준법위반 판정의 실효적 권리는 어떻게 확보해야 하는지를 질의함.

회 시

○근로기준법 제33조는 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고 등 징벌을 한 때에는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있도록 하고, 구제신청과 심사절차에 대하여는 노동조합및노동관계조정법 제82조 내지 제86조의 규정을 준용하도록 규정하고 있으나, 동법 제85조 제3항에 의거 확정된 구제명령에 위반한 자를 처벌토록 규정하고 있는 동법 제89조의 규정은 근로기준법에 준용 규정을 두고 있지 않으므로, 부당해고 구제신청 사건에 대하여는 노동조합및노동관계조정법 제89조의 처벌규정이 적용되지 않는 것임.

○한편, 사용자가 확정된 구제명령에 위반하여 근로자를 원직에 복직시키지 않는 경우에는 근로기준법 제30조 위반 혐의로 처벌을 받을 수 있고, 그와 별도로 근로자는 복직시까지 해고기간 동안에 근로를 제공하였더라면 지급받을 수 있었던 임금상당액을 계속 청구할 수 있음.

(근로기준팀-971, 2005.11.4)

부당해고구제 재심신청 중 합의시 부당해고 인정여부

질 의

○질의요지

-우리시는 ｢개인택시운송사업면허사무처리규칙｣(이하 “시규칙”이라함)에 의거 사업용 자동차 운전자들에게 개인택시 면허를 하고 있는바 이때 운전경력을 중시하되 그중에도 무사고 운전경력이 많은 자를 우선으로 하고 있음.

-민원인(기○○)은 버스회사(○○운수)로부터 부당해고를 당하여 인천지방노동위원회에 구제신청을 하였으나 기각결정 되었고, 이에 중앙노동위원회에 구제신청을 하였으나 기각결정 되었고, 이에 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 도중에 당사자간 합의에 의하여 재심신청건이 취하되었고 이후 복직되었음.

-이러한 관계를 갖고 있는 민원인은 금년에 개인택시 면허를 받고자 우리시에 ｢개인택시운송사업면허｣신청을 하였고, 운전경력 산정에 있어서 부당해고(본인 주장)시부터 복직시까지의 기간을 운전 경력으로 인정하여야 함을 주장하고 있음.

-하지만 우리시의 시규칙 제4조 제2항 제11호의 규정에 의하며 “법원 또는 노동위원회에서 부당해고로 판결 및 결정되어 복직(구제)된 경우 해고기간에 한하여 최고 1년까지 실제 운전경력으로 인정하며…”로 되어 있음.

-이와 관련하여 부당해고를 구제신청한 자가 중앙노동위원회 재심도중에 즉 최종 결정을 받지 않은 상태에서 당사자간 화해에 의하여 재고용되었을 경우 이를 부당해고로 보아 공백이 있었던 기간을 시규칙에 의한 실제 운전경력으로 인정할 수 있는지 여부(공백기간에 대하여 임금지급은 없었음)

회 시

○귀 질의요지는 “해고를 당한 근로자가 지방노동위원회에 부당해고 구제신청을 하여 기각되어 중앙노동위원회에 재심신청을 하였으나 도중에 당사자가 합의하여 재심신청을 취하하고 동 근로자가 복직한 경우, 동 해고가 부당해고로 인정되어 복직(구제)된 것으로 볼 수 있는지”에 관한 것으로 보임.

○귀 질의 내용상 사실관계가 일부 불분명하여 정확한 회신을 드리기 어려우나, 재심절차 도중에 당사자가 합의를 하고 신청인을 원직에 복직시켰다고 하여 이것으로 인하여 지방노동위원회의 기각결정이 취소되고 부당해고를 인정하는 것이라고 볼 수는 없을 것으로 사료됨.

(근로기준팀-2162, 2006.5.16)

8. 사용증명서

	【 관 련 조 항 】
법 제38조【사용증명서】① 사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다. ② 제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 기입하여야 한다.

퇴직 후 3년 이상의 기간 경과 시 사용증명서의 발급 가능여부

질 의

○사용증명서 발급 요청

-A는 2000년 4월부터 2000년 9월까지 중구청 공공근로사업에 참여한 바가 있으며 2005년 대전지방공무원시험에 합격하여 임용되자, 공무원으로 임명시 공공근로사업 근무기간을 호봉에 50% 반영하고 있으므로 중구청에 공공근로사업 참여 사용증명서의 발급을 요청

○발급 근거 법령

-공공근로사업 종합지침 󰡔사용증명서󰡕의 발급

공공근로사업에 30일 이상 참여한 근로자가 공공근로사업을 포기하였거나 사업이 종료된 후 근무경력을 요구할 경우, 근로기준법 제38조 및 동법시행령 제14조에 의거 사업시행기관에서는 “사용증명서”를 발급하여야 함

-근로기준법 제38조(사용증명서) 제1항

사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다.

-근로기준법시행령 제14조(사용증명서의 청구)

법 제38조 제1항의 규정에 의하여 사용증명서를 청구할 수 있는 자는 계속하여 30일 이상 근무한 자로 하되, 청구할 수 있는 기한은 퇴직 후 3년 이내로 한다.

<갑설>근로기준법시행령 제14조에 근거하여 사용증명서의 청구기한은 퇴직 후 3년 이내이므로 2005년에 요청한 2000년도의 공공근로사업 참여자의 사용증명서 발급은 퇴직 후 5년 이상이 경과되었기에 불가하다. 즉, 청구기한은 강제규정으로 퇴직 후 3년 이내의 청구건만 발급할 수 있음.

<을설>근로기준법시행령 제14조에서 사용증명서 청구기간이 퇴직 후 3년 이내이나 사용기관에서 사용기간 및 필요한 자료를 보관하고 있을 시에는 민원인을 위하여 사용증명서가 발급 가능하며 경력인정 여부는 해당 기업체 또는 기관 등에서 판단할 사항임.

회 시

○근로기준법 제38조 및 동법 시행령 제14조에 따르면, 사용자는 근로자가 퇴직 후라도 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구한 때에는 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 하며, 근로자가 사용증명서를 청구할 수 있는 기간은 퇴직 후 3년 이내로 한다고 규정하고 있음.

-이는, 근로자는 퇴직 후 3년 이내에는 사용자에게 사용증명서의 교부를 청구할 수 있고, 이 경우 사용자는 근로자의 사용증명서 교부 청구를 거부할 수 없다는 것으로 해석됨.

-다만, 퇴직 후 3년이 경과된 이후 근로자가 사용증명서의 교부를 청구한 경우 사용자가 근로자의 청구를 거부할 수 있을 것이나, 이 경우에도 사용자가 스스로 사용증명서를 교부하는 것은 무방하다고 보아야 할 것임.

○한편, 사용자가 발급한 사용증명서의 내용을 공무원의 경력인정 자료로 활용할지 여부에 대하여는 근로기준법으로 판단할 사안은 아니라고 사료됨.

(근로기준팀-1453, 2005.11.30)

9. 취업방해의 금지

	【 관 련 조 항 】
법 제39조【취업방해의 금지】누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하여서는 아니된다.

취업방해 금지 해당 여부

질 의

○본인이 재취업을 하기위해서는 사무원을 채용하려는 법무사가 사무원채용승인신청서를 소속 법무사회 지부를 경유하여 대전지방법무사회로 송부하여 대전지방법무사회장의 사무원채용인가를 받도록 되어있음.

○본인은 재취업을 하기위하여 위와 같이 본인을 사무원으로 채용하려는 법무사가 그동안 2회에 걸쳐서 사무원채용인가신청서를 소속 법무사회 지부에 제출하였으나 본인이 근무했던 전임 법무사의 인가방해 행위로 인하여 소속 법무사회 지부에서 채용신청서의 수리와 경유를 거부하고 있음.

○모든 국민은 헌법상 보장된 직업선택의 자유와 근로의 권리의무를 가지고 있으며 또한 근로기준법 제39조에서도 누구든지 근로자의 취업을 방해하지 못하도록 󰡔취업방해의 금지󰡕규정을 명문화하고 있음.

○본인은 이상과 같이 본인의 취업을 방해하는 개인 및 단체의 행위가 근로기준법에 위배되어 형사처벌의 대상이 되는지의 여부

회 시

○귀 질의 내용은 법무사사무소의 사무원으로 근무하던 자가 퇴직하여 다른 법무사사무소 사무원으로 취업하려는 것을 종전에 취업하였던 법무사 사무소에서 방해하여 취업을 하지 못하고 있는 경우, 근로기준법 제39조에 위반될 수 있는지를 묻는 것으로 보임.

○근로기준법 제39조는 ｢‘누구든지’ ‘근로자’의 취업을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하여서는 아니된다｣고 규정하고 있음. 동 규정은 사용자나 제3자(사용자였던 자를 포함) 등 누구든지 다른 사람이 근로기준법 제14조의 ‘근로자’로 취업하려는 것을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성하거나 통신을 하여서는 아니된다고 해석됨.

○귀 질의 내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나, 종전 법무사사무소에서 귀하가 다른 법무사사무소에 근로기준법상 근로자로 취업하려는 것을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 명부를 작성․사용하거나 통신을 하였다면 동법 조항에 위반된다고 할 수 있을 것임.

-그러나, 만일 귀하가 근로기준법상 근로자로 취업하려는 것이 아니라면 동법 조항이 적용되기 어렵다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-2018, 2006.5.3)

10. 금품청산 및 임금채권

	【 관 련 조 항 】
제36조【금품청산】사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다. 제36조의 2【미지급 임금에 대한 지연이자】① 사용자는 제36조의 규정에 의하여 지급하여야 하는 임금 및 퇴직금의 전부 또는 일부를 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니하는 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서「은행법」에 의한 금융기관이 적용하는 연체금리 등 경제여건을 감안하여 대통령령이 정하는 이율에 의한 지연이자를 지급하여야 한다. ② 제1항의 규정은 사용자가 천재ㆍ사변 그밖의 대통령령이 정하는 사유에 의하여 임금지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다. 제37조【임금채권 우선변제】① 임금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세․공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세․공과금에 대하여는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 규정에 불구하고 다음 각호의 1에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 1. 최종 3월분의 임금 2. 삭제 (2005.1.27；시행일 2005.12.1) 3. 재해보상금 ③ 제2항 제2호의 퇴직금은 계속근로연수 1년에 대하여 30일분의 평균임금으로 계산한 금액으로 한다.

체불임금․퇴직금의 지연이자제 도입

질 의

○체불임금, 퇴직금에 대한 지연이자제 도입신설(2005.7.1)에 따른 정확한 내용을 알고자 질의함.

-근로기준법 제36조(금품청산)에 의거하여 퇴직금 지급을 보류할 수 있는지?

-사내 퇴직금 규정(회사와 근로자가 상호 협의하에 업무인계 미비, 회사물품 미반납, 금품 미 정산시에 퇴직금을 보류할 수 있다)에 명시된 경우 회사와 근로자가 상호 협의한 것으로 보아 퇴직금 지급을 보류할 수 있는지?

-회사가 근로자의 귀책사유로 인해 책임을 구제받을 수 있는 방법은 없는지?

회 시

○근로기준법 제36조에 따라 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일이내에 임금․퇴직금 기타 일체의 금품을 지급하여야 하며, 다만 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있음.

-당사자 간의 합의에 의하여 지급기일을 연장했을 경우 동 조의 위반은 면할 수 있으나, 동법 시행령 제13조의2에서 규정하고 있는 지연이자율 적용제외 사유에 해당하지 않는 한, 당사자간의 합의만으로 동법 제36조의2에 따른 지연이자 지급의무를 면할 수 있는 것은 아님.

○귀 질의의 내용이 불명확하여 정확한 답변을 드리기는 곤란하나, “회사와 근로자가 상호 협의하에 업무인계 미비, 회사물품 미반납, 금품 미정산시에 퇴직금을 보류할 수 있다”라는 사내 퇴직금 규정을 당사자 간의 지급기일 연장으로 보아 퇴직금 지급을 보류할 수는 없다고 사료되며,

-당해 근로자와의 합의로 퇴직금의 지급기일을 연장했다고 하더라도, 동법 시행령 제13조의2에서 규정하고 있는 사유에 해당하지 않는 한 지연이자 지급의무를 면할 수는 없음.

(근로기준과-3981, 2005.7.28)

연말정산환급금의 성질

질 의

○2005.4.29로 노동부에 도산등사실신청을 하여, 2005.7.7로 도산인정을 통보를 받은 사업장에서, 2004.9.1 퇴사한 근로자로서 2004년도 갑근세 납입분에 대하여 당사업장에서 환급을 받지 못하여 2005.2.1 노동부에 진정을 제기하여, 미지급된 퇴직금 등과 함께 2004년도 연말정산환급금에 대해서도 체불확정된 자임.

○2004년도 연말정산환급금의 발생시점이 ① 2004.9.1 퇴사시점에 전액이 발생하는지, 혹은 ② 2004년도에 근로를 제공한 각월(2004.1～2004.8)마다 평균적으로 발생하는지 질의함.

회 시

○우리부는 근로자 보호 차원에서 사용자가 퇴직한 근로자에게 기 발생한 연말정산환급금을 지급하지 아니할 경우에 근로기준법 제36조를 적용하고 있으나, 이때 연말정산환급금은 근로의 대가인 임금이 아니라 기타 금품에 해당한다고 할 수 있으므로 연말정산환급금은 체당금 산정에 포함될 수 없음.

(근로기준과-4450, 2005.8.26)

출자증권이 사용자의 총재산에 해당되는지

질 의

○본 협회는 전력기술관리법 제18조에 의해 설립된 전력기술인단체로서 동법 제14조 및 동법시행령 제27조에 의거 전력시설물의 설계․감리업을 등록하고자 하는자에게 출자금을 받아 출자회원사에 대한 대출 및 이행보증을 하여주는 공제사업을 시행하고 있음.

○금번 본 협회에 출자한 회원사중 업체의 도산으로 기 출자한 출자증권에 대하여 압류(춘천세무서의 국세체납과 회원사 직원들의 체불임금 등)가 여러 건 접수되어 있어 그 중 국세와 체불임금 중 어느 것이 우선되는지?

회 시

○근로기준법 제37조제1항은 임금․재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 다른 채권에 우선하여 변제토록 규정하고 있으며, 동조 제2항은 최종 3월분의 임금 및 재해보상금등은 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권에도 우선하여 변제토록 규정하고 있음.

○이러한 임금채권 우선변제 규정은 민사절차를 통하여 사용자의 재산을 압류하여 환가처분하고 배당지급할 때 근로자가 배당에 참가하여 우선변제를 받을 수 있음을 뜻한다고 할 것이므로, 귀 질의와 같이 사용자가 타 사업체에 출자한 증권도 사용자의 총재산의 일부로서 압류․환가처분 후 배당시에는 임금채권우선변제의 규정이 적용대상이 될 수 있을 것이나, 채무자가 동 규정에 따라 직접 채권자에게 지급하여야 한다는 규정은 아니라고 사료됨(민사집행법 제217조, 대판 89다카13155, 1990.7.10 참조).

(근로기준과-4503, 2005.8.29)

월세금 지원이 근기법 제36조의 금품청산 대상에 포함되는지 여부

질 의

○근로기준법 제36조는 “사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하여야 한다”고 규정하고 있는 바, 근로계약 시 매월 세금공제후 350만원의 급여외에 별도로 월 100만원의 지원을 받기로 한 월세지원금이 위 조항의 기타 일체의 금품에 해당하는 지 여부

<갑설>근로기준법 제18조의 임금이란 “사용자가 근로의 대상으로 근로자에 임금, 봉급 기타 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품”이라고 정의하고 있으므로 동법 제36조의 근로자의 퇴직 또는 사망으로 발생한 “기타 일체의 금품”도 당연히 동법동조의 범위를 이탈할 수 없는 근로의 대상으로 발생한 금품일체를 전제로 하는 것인 바,

사업주가 월급여 이외에 별도로 월세금 100만원을 지원하기로 하였을 경우의 월세금은 근로의 대상으로 발생한 금품으로 볼 수 없는바 법 제36조의 “기타 일체의 금품”으로 볼 수 없으며 당사자는 이에 대하여 민사상 다투어야 할 것임.

<을설>근로기준법 제36조에서 말하는 “일체의 금품”이란 명칭여하를 불문하고 근로관계로부터 발생하여 근로자에게 귀속되는 일체의 금품을 말하는 것으로 예를 들면 적립금, 보증금, 저축금, 퇴직금, 예고수당 등을 들 수 있는 바,

근로계약체결시 월급여 외에 별도로 월 100만원 월세금을 지급받기로 약정하였다면 이때의 월세지원금의 지급조건은 근로관계의 유지를 담보하는 조건이 될 수 있고 이는 곧바로 근로관계 형성에 영향을 미칠 수 있으므로 근로조건의 하나로 볼 수 있어 “일체의 금품”에 해당됨.

<우리지청 의견> “갑”설이 타당하다 사료됨.

회 시

○귀 지청에서 질의한 월세금지원이 근기법 제36조의 금품청산의 대상인 󰡔기타 일체의 금품󰡕에 포함되는 지 여부에 대하여 다음과 같이 회시함.

○근로기준법 제36조에서 규정하고 금품청산 제도의 취지는 근로관계 종료시에 당해 근로관계에서 형성된 사업주와 근로자 사이에 제반 금품관계를 조속히 청산하도록 하여 근로자와 그 가족의 생계보호에 충실을 기하고자 마련된 것임.

-위 입법위지에 비추어보면 금품청산의 대상이 되는 임금, 보상금 외 기타 일체의 금품의 범위에는 근로자가 제공한 근로와 직접적인 관계가 있을 필요는 없고 그 발생원인이 근로관계에 기초하여 사용자에게 지급의무가 부여된 금품이라면 금품청산 보호대상으로 봄이 타당할 것으로 사료됨.

-또한 같은 법 제36조의 󰡔기타 일체의 금품󰡕이라 함은 명칭여하를 불문하고 근로관계로부터 발생하여 근로자에게 귀속하는 일체의 금품을 의미(임금 68207-5, 1994.1.4, 임금 68207-282, 2003.4.16)하는 것으로 판단됨.

-귀 질의내용인 󰡔월세지원금󰡕이 금품청산의 보호대상인 󰡔기타 일체의 금품󰡕으로 볼 수 있는지에 대하여는 판례나 동일한 행정해석이 축적되어 있지 아니하여 단정적인 답변은 곤란하나, 귀문의 월세지원금은 전 근로자에게 일률적으로 지원되는 금품이 아니라, 특정근로자 채용시 해당 근로자에게 특혜를 부여한 것으로 임금과는 별도로 사택지원에 갈음하여 월세 지원금을 일정기간동안 일정금액을 지원하기로 약정한 것으로서 보여지는 바, 동 금품이 근로자의 근로제공과 직접적인 관계는 없으나 근로관계에 기초하여 발생한 금품인 이상 근로의 대상인 임금으로 볼 수는 없다하더라도 같은 법 제36조의 󰡔기타 일체의 금품󰡕에 포함되는 것으로 봄이 타당하다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2422, 2006.8.25)

개정 근로기준법 시행시 월차휴가 폐지와 임금보전

질 의

○현 황

-당 공단은 지방공기업으로 노사합의로 2004.7.1부터 주 40시간을 시행하고 있으며 근로기준법 개정대로 관련 규정 등을 개정하였음. 즉, 주40시간을 도입하면서 월차휴가를 폐지하였고 연차휴가도 개정법대로 개정하였음.

-당 공단 근무 직종 중 노외주차관리원의 경우 24시간 근무 후 24시간 휴무하는 격일제 근무를 하고 있었으며 현재도 동일한 근무형태를 취하고 있음.

-상기 노외주차관리원 직종의 경우 포괄임금제로 매월 일정액을 지급하고 있는데 주40시간 이전에는 월차수당 해당 금액이 포함되어 있었고 주 40시간 도입하면서 월차수당 해당금액을 폐지하였음.

-노사합의 후 공단 전체 공통적으로 월차 폐지

○당 공단 전체는 2004.7.1부터 월차휴가가 폐지되었는바, 노외주차관리원들은 주40시간 이전 및 이후로 근무형태가 동일하므로 본인들에 대해서는 월차휴가가 존재한다고 주장하고 있음.

<갑설>1. 공단 전체적으로 노사합의로 규정이 개정되어 월차휴가가 폐지되었으므로 당연히 노외주차관리원에게도 월차휴가가 폐지된 것이며 따라서 월차수당은 지급될 수 없는 것임.

2. 노외주차관리원의 경우 1주 최대 기본 근로시간은 24시간(즉, 월,수,금×8시간=24시간, 나머지 시간은 시간외, 야간 등으로 계산 후 지급)이므로 격일제 근무형태와 주40시간 시행과는 관련이 없음

<을설>2004.7.1부터 월차휴가가 폐지되었지만 근무형태의 변경이 없으므로 노외주차관리원에 한해서는 월차휴가가 존재한다.

○2004.7.1 주40시간 도입에 따라 급여보전은 법적으로 의무사항인지 혹은 급여보전을 해야 한다면 그 방법은 무엇인지

-당 공단은 행자부 임금인상지침(총액 2%)을 수용하여 2005.1.1자로 2005년도 임금인상을 실시하였음.

<갑설>급여보전은 의무사항이 아니라 권장사항이며 노사합의로 급여보전을 하지 않을 수 있음.

<을설>급여보전은 법상 의무사항임. 급여보전 방법은 2004.7.1을 기준으로 이전 및 이후 1년간 지급된 임금총액을 비교하는 것으로, 급여보전과는 관계없는 정기적인 임금인상, 호봉승급, 고정적인 제수당, 시간외근무, 연차수당 등 일체를 포함하여 비교하는 것임.

<병설>정기적인 임금인상, 호봉 승급 등 급여보전과 관계없이 주40시간 이전 종래부터 시행된 사항은 전후 1년간 임금총액 비교에서 제외된다.

<정설>급여보전은 법상 의무사항이나 그 방법은 노사가 자율적으로 정할 수 있는 것임.(따라서 부족하더라도 가능)

회 시

○개정 근로기준법(이하 ‘개정법’이라 한다)은 기준근로시간을 주44시간에서 주40시간으로 단축하면서 연․월차유급휴가를 폐지 또는 조정하고 생리휴가를 무급화하였는 바, 개정법을 적용받게 된 사용자가 개정법의 규정을 그대로 시행하는 경우 전체적으로 노사의 입장이 균형있게 반영되어 어느 일방이 불리하지 않게 된다고 볼 수 있을 것임.

○귀 질의서의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기가 어려우나, 개정법이 시행되는 사업장에서 사용자와(근로자의 과반수로 조직된) 노동조합이 적법한 절차를 거쳐 단체협약과 취업규칙을 개정법의 취지에 맞도록 변경하였다면 일부 근로자가 이에 반대한다 하더라도 그 변경 내용은 유효하다 할 것임.

-따라서 개정법을 시행하면서 귀 질의의 노외주차관리원에 대하여 단체협약이나 취업규칙으로 월차유급휴가를 폐지하였다면 실근로시간이 개정법 적용 이전과 달라진 것이 없다 하여 해당 근로자들이 무효를 주장하더라도 그 변경 내용은 여전히 유효하다고 보아야 할 것임. 다만, 개정법의 시행 이전과 이후의 실근로시간이 같을 경우에는, 법정 기준근로시간이 단축되고 단축된 시간만큼 연장근로시간이 늘어나게 되므로 그 시간에 대하여 근로자는 근로기준법 제55조 소정의 연장근로 가산수당을 지급받을 수 있는 것임.

○한편, 개정법을 부칙 제4조에 따라, 사용자는 개정법이 시행되더라도 법개정으로 인하여 근로자의 ‘기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록’하여야 하는바, 이 경우 ‘기존의 임금수준이 저하되지 않도록 한다’는 것은 기본급, 각종수당, 상여금 등을 포함한 종전에 지급받아 왔던 임금총액의 수준이 법시행 이후에도 저하되지 않도록 하여야 한다는 의미이며, 비교대상기간은 개정법 시행 전후의 1년간으로 보아야 할 것임[개정 근로기준법시행지침(2003.12.18), 노동부홈페이지 주요정책이수 주40시간제 참조].

-아울러, 개정법 시행시 임금항목 또는 임금조정 방법은 단체협약, 취업규칙 등을 통하여 근로자․노동조합 및 사용자가 자율적으로 정하면 될 것임.(근로기준과-3414, 2005.6.28)

주40시간제에서 주44시간제로의 환원이 가능한지

질 의

○당 아파트는 전에 위수탁관리업체인 남부공영(2000.3.1～2006.2.28)에서 관리를 하였으며 남부공영 소속 직원이 1,000명 이상 사업장임에 당 아파트 노동조합과 2004.7.1 합의하여 주5일 40시간제 근무를 실시하였음.

○2006.3.1부로 경비, 미화 부분은 용역으로 전환․관리․기술직원 16명은 자치관리로 변경되었으나 종전과 같이 주5일 40시간제로 4개월간 계속 근무하던 중 아파트 사정으로 인하여 2006년 7월 1일부로 다시 주44시간제로 변경 근무하는 것이 법적인 문제에 있어 타당한지 아닌지에 있어 질의하오니 회신하여 주시기 바람.

회 시

○주40시간제 등의 내용을 담고 있는 개정 근로기준법의 적용시기는 부칙 제1조에 의거 사업 또는 사업장의 규모(상시근로자수)에 따라 판단함.

-개정법이 적용된 이후 경영악화 등으로 근로자가 감소하여 개정법 적용대상 미만에 해당하거나, 개정규정 적용특례신고를 하고 개정법을 조기 적용받다가 다시 적용특례 신고를 취소하고자 할 경우에 법적 안정성 및 신뢰보호 차원에서 개정법이 계속 적용되고(같은 취지：개정법 시행지침, 근로기준과-6683, 2004.12.13)

-일정한 영업목적을 의하여 조직화된 업체의 인적․물적조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 영업의 양도(영업의 일부양도 포함)가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계됨.(같은취지：대판 93다18938, 1994. 11.18)

○귀 질의의 경우 관리형태 변경에 따른 근로관계 승계여부 등에 대한 구체적인 사실관계를 알 수 없어 정확한 답변이 곤란하나, 위탁관리시 위탁관리업체의 상시근로자수가 1,000명이 넘어 주40시간제를 시행하던 중 자치관리로 관리형태가 변경되면서 해당 아파트의 상시근로자가 16명이라는 이유로 주44시간제로의 환원을 요구한 경우 이에 따라야 하는 지를 문의한 내용으로 보이는 바,

-개정법을 적용받던 중 사업의 양도․양수 형식으로 관리형태가 변경되어 근로자수가 감소하여 개정법 적용대상 규모 미만에 해당한 경유라면 근로조건의 승계원칙 및 법적 안정성과 신뢰보호를 위하여 개정법이 계속 적용되어야 한다고 사료됨.

(임금근로시간정책팀-2424, 2006.8.25)

주40시간제 시행을 위하여 만근일수를 줄인 경우 줄어든 부분에 대하여 사용자의 임금지급의무가 있는지

질 의

○○○광역시 시내버스(13개사)는 2005.7.1부터 준공영제를 실시하고 있고, 전국민주버스 노조(민주노총) 2개사와 전국자동차노련 노조(한국노총) 10개사 등으로 구성되어 있음.

-전국자동차노련 ○○광역시지역버스노동조합과 ○○광역시운송사업조합은 2006.5.10 주40시간제 적용관련 임금협약을 체결하고 2006.7.1부터 개정근로기준법을 적용하고 있음.

※ 2005년 26일 만근근무에서 22일 만근에 근로자 요구시 2일 연장근로

-그러나 전국민주버스 노동조합 ○○여객지부는 주40시간제 적용관련 임금협약이 체결이 되지 않은 상태이므로 2005년 임금협약에 따라 월 26일 근무만을 주장하고 있으나 사측 2006.7.1부터 개정 근로기준법을 적용해야 하므로 부득이하게 22일 근무만을 시키고 있음.

○질의내용

-이와 같은 상황에서 전국민주버스노동조합 ○○여객지부는 22일 근무만을 하게 됨에 따라 5일(4일 임금, 1일 월차수당)의 임금손실이 발생하였다고 진정서를 제출하였는 바,

-개정 근로기준법 당연적용사업장이 개정법에 따른 임금협약 체결이 되지 않은 경우 (구)임금협약을 그대로 적용하여야 하는지 여부

-실제로 근로를 하지 않은 상태인데 체불임금으로 볼 수 있는지, 아니면 사용자의 귀책사유로 보아 휴업수당 지급사유에 해당되는지 여부 등.

회 시

○근로기준법(법률 제6974호, 이하 “법”이라 함) 제49조에 의하면 업종 및 사업(장)규모에 따라 1주간의 근로시간은 휴게시간을 제하고 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고 있음.

○귀문의 경우 법에 따라 주40시간제 시행을 위하여 단체협약에 규정된 시내버스 운전기사의 만근일수 26일을 사업주 방침에 따라 22일로 줄인 경우 줄어든 4일에 대하여 사용자의 임금지급의무가 있는지 또는 이를 사용자 귀책사유에 의한 휴업으로 보아 근로기준법 제45조에 의한 휴업수당 지급사유에 해당되는 지를 문의한 것으로 보임.

-귀 질의와 같이 월 만근일수를 26일에서 22일로 변경하여 법 개정취지에 맞게 주40시간제로 근무형태를 변경하기 위한 것이라면 적법한 근로조건의 변경에 해당된다고 사료되므로 줄어든 4일에 대하여는 달리 정황이 없는 한 임금지급 의무가 있다거나 법 제45조의 휴업수당 지급대상이라고 보기는 어려울 것임.

-다만, 개정법 부칙 제4조에 의거 사용자는 법 시행으로 인하여 기존의 임금수준 및 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 하여야 할 것임.

(임금근로시간정책팀-2757, 2006.9.15)

영업양도시 양도전에 발생한 임금채권이 양수회사에 승계되는지 여부

고용승계 및 기타

질 의

○2004년 9월경에 3～4월의 임금체불로 인해 퇴직을 하고, 회사가 부도처리 되어 3개월간의 임금, 퇴직금등을 체당금을 통해 일부를 국가로부터 받았음.

○그 이후, 부도난 ○○전자를 ○○TNT라는 이름으로 몇몇 사람이 인수하고 명맥을 유지하다. 2006년 7월, ○○정보통신이라는 회사가 인수했다라는 소식을 들었음.

○이럴 경우, 인수한 회사에게 체불임금(체당금지급금제외)을 요구할 수 있는지요?

○체불임금은 약 1000만원정도 됩니다.

○또한 퇴직시 체불임금이 얼마 정도인지 정산을 하지 못한 상태라 그 산정금액은 어디서 구할 수 있나요?(못 받은 기간만큼의 통장사본으로 증거가 되는지요)

회 시

○귀 질의내용상 일부 불분명하나, 질의요지는 ｢부도처리된 회사로부터 체불된 임금 및 퇴직금 등을 국가로부터 체당금으로 지급받은 이후, 사업장이 다른 사람에게 양도되었을 경우, 잔여 체불임금을 양수사업주로부터 지급받을 수 있는지｣에 대한 것으로 보임.

○영업양도라 함은 ｢유기적 일체로서의 기업의 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것｣을 말하며, 이 때, 근로관계로 인한 권리의무 관계도 양도인으로부터 양수인에게 승계(포괄승계)되는 것이 원칙이나, 이는 영업양도시 근로관계가 계속 유지되고 있는 근로자를 대상으로 적용되는 것이지 영업양도 전에 퇴직한 근로자나 영업양도 전에 이미 발생한 임금채권에 대하여는 적용되지 않는다고 보아야 할 것임.

○한편, 체불임금의 산정은 임금대장 등 증거자료와 퇴직 당시 임금지급 관련업무담당자 등을 통하여 산정할 수 있을 것이며, 체불 근로자의 임금지급계좌 통장도 보충자료로 채택될 수 있을 것임.

(근로기준팀-4021, 2006.8.4)

입주자대표회의가 경비부분을 별도 용역을 주려고 할 경우 근로자의 지위

질 의

○독립문 ○○아파트 입주자대표회의는 소속사인 ○○주택관리(주)와 2005.2.1～2007.1.31 까지 2년간 위․수탁 관리계약을 체결하고 현재 위탁관리 중에 있음.

○근간에 입주자대표회의에서는 인건비 절감과 경비원 근무기강 쇄신 차원에서 주민동의를 받아 경비업체에 용역을 주려고 계획하고 있음.

○현재 경비원은 총 18명으로서 이 중 4명은 촉탁직으로 2006.12.31까지 나머지 14명은 ○○과 위탁관리 계약기간 만료일인 2007.1.31까지 근로계약을 체결하고 근무 중에 있음.

○여기서 위에서 명기한 경비원들의 계약기간 만료 전에 경비업체에 용역으로 전환 하였을 경우

○근로자들은 이와는 상관없이 각자의 근로계약 기간(2006.12.31, 2007. 1.31)을 주장할 수 있는지의 여부

○경비용역업체에서 본인의 동의를 받아 고용승계시 위탁관리회사와 계약시의 급여(계약기간 만료일까지)만을 주장 할 수 있는지의 여부(경비용역 전환시 현재보다 많이 삭감됨)를 서면으로 알려 주시기 바람.

회 시

○귀 질의의 요지는｢아파트의 입주자대표회의가 종전에 아파트위탁관리회사와 위․수탁 계약을 체결하여 관리하던 아파트관리업무 중 일부분(경비)에 대해 경비절감을 위해 다른 경비업체와 용역계약을 체결할 경우, 아파트관리사무소의 경비업무에 재직중인 근로자(경비원)와의 근로계약의 내용(계약기간, 임금 등)이 변동되는지 여부 등｣에 관한 것으로 보임.

○귀 질의내용상의 사실관계가 일부 불분명하여 명확한 회신을 드리기 어려우나,

-아파트관리사무소의 근로자(경비원)들이 근로계약을 체결한 사용자가 입주자대표회의가 아닌 위탁관리회사 대표라면, 입주자대표회의가 위탁관리회사와의 위․수탁관리계약 중 일부를 해지하는 것과 관계없이, 위탁관리회사와 근로자(경비원)의 근로계약은 근로계약기간 동안에는 계속 유효한 것임.

-다만, 위탁관리회사와 새로이 경비용역계약을 체결하는 자가 해당 관리업무에 대해 영업양도․양수 계약을 체결하고 고용을 승계(포괄승계)하는 경우에는 근로자(경비원)들의 임금 등 근로조건도 함께 승계되는 것이므로, 고용승계 이후에도 근로자들은 당초 위탁관리회사와 체결한 근로계약기간이 만료될 때까지 승계이전의 임금 등 근로조건이 계속 유효하다고 보아야 할 것임.

(근로기준팀-4031, 2006.8.4)

사업의 양도․양수시 퇴직금 지급의무자는 누구인지

질 의

○사실관계

-A사는 소방설비 공사업체로 원청사로부터 수급받은 공사현장이 생길 때마다 B(일명 “오야지”로 사업자등록증 없음)에게 노무도급을 주어서 1999.9.14부터 수급받은 4건의 공사현장의 업무는 B가 수행하였으며, 계약내용상 B가 책정하고 나머지는 자신의 수입으로 함)

-A사와 B사이에는 노무도급계약을 A사가 수급 받은 공사현장이 발생할 때마다 새로이 맺었고, 단 1999.9.14부터 A사의 각각의 현장에서 1개월의 공백기를 빼고는 시간적 단절됨 없이 계속 노무도급을 해옴.(장비는 최초 계약시에는 오야지 B가 가져왔으나 이후 장비가 마모되어 A가 구입한 장비로 작업을 함)

○질의내용

갑, 을, 병은 오야지 B와 1999.9.14부터 근로관계가 있었고, 마지막 공사현장에서 B가 공사를 포기한 후 A와 일을 한 것은 사업이양도 되어 고용이 승계된 것이기에 B와 최초 일한시점부터 A와 공사를 마무리한 총 기간(1999.9.14～2006.5.9)에 걸쳐 퇴직금을 A에게 청구할 수 있는지에 대해 질의함.

<갑설>A사와 B의 노무도급계약이 거의 시간적 단절없이 계속 이어왔다는 점과 A사가 2002. 12월 이후 갑, 을, 병을 계속 사용한 것을 영업의 양도로 봐서 1999.9.14 이후부터 2006.3월까지 전 기간의 퇴직금을 A사가 지급하여야 한다.

<乙설>영업의 양도란 당사자 사이에 (A사와 B) 영업양도에 관한 명시적ㆍ묵시적 합의가 있거나, 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 총체, 즉 영업상 물적ㆍ인적조직이 그 동일성을 유지하면서 양도인으로부터 양수인에게 일체로서 포괄적으로 이전 되어야 하는 바, 본 사안에는 B가 무단으로 노무도급계약을 파기하고 잠적한 것은 영업양도의 명시적ㆍ묵시적 합의가 있다고 보기가 어렵고, 사회통념상 노무도급을 하고 일정부분의 수입을 챙기는 오야지와의 노무도급계약을 사업의 총체라 보기 어렵고, 일용근로자의 계약행태가 원칙적으로 하루하루 종료와 갱신을 반복한다는 점과 기업의 특성은 계속성을 전제로 하고, 노무도급계약은 1회적 성질인 점에 비추어 사업양도라 보기 어려운바, A사가 2005년 12월 이후 B가 사용한 근로자를 채용한 것은 오야지 B와 근로관계가 단절되고 신규채용한 것으로 보아야 한다.

<병설>노무도급계약(오야지 계약)은 하나하나의 현장별 단위계약으로 이루어지기 때문에 영업의 계속성을 전제로 하는 일반기업과는 달리 판단되어야 할 것이므로, 1999.9.14 이후 시간적 단절이 거의 없이 현장별로 계속 노무도급계약이 이루어졌다 하더라도 이 전 기간을 하나의 사업의 총체로는 볼 수 없고 각각의 노무도급계약을 하나하나의 사업으로 볼 수 있는바, 마지막 계약기간인 2004.5.28부터 갑, 을, 병의 퇴사시점인 2006. 3월까지를 사업양도로 보아 A가 지급하여야 한다.

회 시

○｢영업의 양도｣라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 양도인과 양수인간의 영업양도․양수 계약에 따라 성립될 것임.

○귀 질의만으로는 사실관계가 불분명하여 정확한 답변을 드리기 어려우나, 일명 ‘오야지’가 원수급업체로부터 공사의 일부를 하도급 받아 공사를 수행하면서 인건비와 일반관리비를 도급금액으로 지급받기로 하고 근로자를 직접 채용하여 그 인건비도 직접 책정․지급하고 그 나머지를 자신의 수입으로 하였다면 이를 사용자로 볼 수 있을 것으로 사료됨.

-또한 하도급계약에 의하여 공사를 진행하던중 하수급업자가 계약기간중 공사를 중단하여 원수급업체가 직접 공사를 진행한 경우 원수급업체와 하청업자간에 영업의 양도․양수 등에 대한 계약이 없었다면 이를 영업의 양도로 보기 어려울 것이며, 원수급업체와 하수급업자간에 고용승계에 관한 별도의 특약이 없는 한 비록 하수급업자가 사용하였던 근로자를 원수급업체가 고용하여 사용하더라도 이는 고용승계가 아니라 새로운 근로계약의 체결로 보아야 할 것임. 따라서 이 건 관련 근로자들에 대하여는 원수급업체 또는 하수급업자가 고용한 각각의 기간에 대하여 상시근로자수, 근무기간 등에 따라 퇴직금의 발생 여부를 판단하여야 할 것임.

(근로기준팀-4996, 2006.9.18)