自 治 立 法 實 務 (자치입법실무)

[풍호]

自 治 立 法 實 務

- 城南市 자치입법교육 교재용 -

2006. 6. 22.

오용식(법제처 법제관)

- 目     次 -

오 용 식(eo0418@naver.com, ☎ 02-724-1347)

제1편 자치입법 개론                                               1

Ⅰ. 자치권(自治權)                                                     1

Ⅱ. 자치법규(自治法規)                                                4

Ⅲ. 자치입법의 기본자세                                               9

제2편 자치법규의 규율범위                                     11

Ⅰ. 도입                                                               11

Ⅱ. 조례(條例)의 규율범위                                            15

Ⅲ. 규칙(規則)의 규율범위                                            28

제3편 자치법규 입안과 재량통제                             31

Ⅰ. 재량행위의 의의                                                   31

Ⅱ. 요건규정의 불명확성에 관한 문제                                 31

Ⅲ. 효과(행위)규정의 불명확성에 관한 문제                           35

제4편 자치법규의 입안연습(實際)                            38

- 보충자료 目次 -

1. [New Issues] 2005년부터 지자체 ‘우수조례’ 표창한다 !              3

2. [More Thinks] 책자형 자치법규집을 비치하여야 하는 이유?         8

3. [News] 세상에 이런 자치법규도…1                                 10

4. [News] 세상에 이런 자치법규도…2                                 10

5. [Issues] 󰡔���선출직 공직자소환조례󰡕���는 무효                           13

6. [Rules] 광주광역시 공직자소환에 관한 조례                        13

7. [Issues] “내집 앞 눈치우기 조례“ 부결된 서울시…                 27

8. [Rules] “내집 앞 눈치우기 조례“ 시행된 부산과 경남…            27

9. [Issues] “지방자치단체의 저출산지원”, ｢선거법｣ 저촉 아니다 !     30

10. [Rules] 지자체의 “저출산 지원대책” 관련 조례                     30

11. [Q&A] 자치법규에서의 “협의”, “승인” 및 “동의”                   34

12. [Q&A] 자치법규에서의 “적용”과 “준용”                            34

13. [Q&A] 자치법규에서의 “간주한다”와 “추정한다”                   34

14. [Issues] 우리농산물 󰡔���학교급식 조례󰡕���는 무효                        37

15. [Precedents] 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004추10                      37

16. [Rules] 󰡔���1994년 관세 및 무역에 관한 일반 협정󰡕��� 제3조             37

여기에 실린 내용은 법제처의 공식적인 견해가 아니고 집필자의 개인적인 연구결과임을 참고하시기 바랍니다.

第1篇 자치입법 개론

Ⅰ. 자치권(自治權)

○ 자치권이란 지방자치단체가 개별적인 법률의 수권 없이도 지방자치사무를 자주적으로 규율하고 처리할 수 있는 권한 또는 지방자치단체가 법인격을 가진 통치단체로서 그 구역과 주민을 지배하고 그 소관 사무를 자기의 창의와 책임하에 처리할 수 있는 법률적 능력이다. 즉, 자치권이란 지방자치단체가 자치사무를 자율적으로 처리할 수 있는 포괄적 권리와 능력을 뜻한다.

가. 자치입법권(自治立法權)

○ 지방자치단체가 지방자치에 필요한 법규를 스스로 정립하는 권능을 뜻하며 그 구체적인 내용은 조례와 규칙에 관한 입법기능을 의미한다.

○ 지방자치단체의 자치입법권은 ｢헌법｣(제117조제1항)의 규정에 따라 ｢지방자치법｣ 제3장에 조례와 규칙에 관한 입법근거, 입법한계, 그리고 제정절차 등에 관하여 구체적인 사항을 규정하고 있다.

나. 자치행정권(自治行政權)

○ 자치행정권이란 자치단체가 주민들을 위해 필요한 일들을 자주적으로 처리할 수 있는 권리와 능력을 뜻한다.

○ 이러한 자치행정권은 ｢헌법｣ 제117조제1항에서 “지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며....”라고 규정하고 있으며 이를 근거로 ｢지방자치법｣ 제9조제1항에서는 “지방자치단체는 그 관할구역의 자치사무와 법령에 의하여 지방자치단체에 속하는 사무를 처리한다.”고 규정하는 동시에 동조제2항에 이들 사무를 다시 구체적으로 예시하고 있다.

다. 자치조직권(自治組織權)

○ 자치조직권이란 지방자치단체가 그 자치권에 근거해서 스스로의 조직, 즉 기관의 설치․운영 등을 정하거나 또한 그 기관을 구성하는 공무원을 임면하는 등의 권능을 말하며 광의의 자치행정권에 포함된다. 

○ 지방자치단체의 대강은 지방자치법 기타 법률로 정해져 있지만, 구체적인 사항에 대해서는 조례와 규칙에 의해 지방자치단체의 실정에 알맞게 정해지는 것이 많고 대폭적인 자치조직권이 인정되어 있다.

○ 자치조직권의 주요한 사례로는 ;

 - ①지방자치단체의 행정구역에 관한 사항 중 자치구가 아닌 구와 읍․면․동의 명칭과 구역의 변경 및 그 폐치 분합(｢지방자치법｣ §4③), 법정(法定) 리(理)의 명칭과 구역의 변경 및 그 폐치․분합(｢지방자치법｣ §4④) 등

 - ②지방의회에 관한 사항 중 위원회의 설치(｢지방자치법｣ §50①), 지방의회에 두는 사무직원의 정수(｢지방자치법｣ §83①) 등

 - ③집행기관의 행정조직 중에서 직속기관․사업소․출장소의 설치(｢지방자치법｣ §104 내지 §106) 자문기관의 설치(｢지방자치법 시행령｣ §42), 시도 및 시군구의 행정기구(｢지방자치법｣ §102①), 지방자치단체의 지방공무원의 정원(｢지방자치법｣ §103①) 등

라. 자치재정권(自治財政權)

○ 자치재정권이란 지방자치단체가 자치사무를 처리하는데 필요한 경비를 충당하기 위하여 자주적으로 재원을 조달․관리하는 권능을 뜻하며, 지방자치단체가 독립된 행정주체로서의 자주성을 보장하기 위한 필수적인 자치권의 하나다. 

○ 자치재정권은 성질상 양면성을 갖고 있는 바, 하나는 지방자치단체가 재원을 조달하기 위하여 자치권에 입각, 주민에게 명령하고 강제하는 권력적 작용이고(지방세, 분담금, 사용료, 수수료 등의 부과․징수 등), 다른 하나는 지방자치단체가 그의 재원을 관리하고 예산과 회계를 편성․집행하는 관리적 작용(예산편성, 기채, 재산관리, 회계업무 등)이다.

○ 자치재정권에 관해서는 ｢지방자치법｣ 이외에 ｢지방재정법｣, ｢지방세법｣, ｢지방교부세법｣, ｢지방공기업법｣ 등이 있고, 이에 근거하여 지방자치단체가 각각 구체적인 규정을 두고 권한을 행사한다.

[New Issues] : 2005년부터 지자체 ‘우수조례’ 표창 한다 !

지방자치단체 발전과 주민생활 향상에 기여한 우수조례가 지방자치제시행 14년만에 처음으로 선정 시상한다고 합니다. 한국지방자치학회는 행정자치부·문화일보와 공동으로 2005년부터 전국 250개 광역·기초단체 의회 의원들이 발의·제정한 조례 중 분야별 우수 조례를 매년 선정, 개인 및 단체를 표창키로 했습니다. 우수 조례에 대한 표창은 지방자치, 교통, 주택, 환경 분야로 나뉘어 개인(지방의원)과 단체(지방의회)에 각각 주어진다. 출품할 조례는 해당 의회 의장이 추천·작성한 추천서와 함께 우편과 e메일로 지방자치학회에 보내면 됩니다. 지방자치학회는 앞으로 국회에서 제정한 의원입법 중 우수 법률을 선정·발표하는 방안도 검토하고 있다고 합니다. 지방자치학회 홈페이지(http://www.kalgs.or.kr)[문화일보 2004-12-08]

Ⅱ. 자치법규(自治法規)

1. 의의

○ 지방자치단체는 자치권의 한 작용으로서 소관사무에 대하여 일정한 규정을 정립할 수 있는 기능이 부여되어 있다. 이러한 기능을 국가의 입법권에 대하여 자치입법권이라 하며, ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조(조례)․제16조(규칙)에서 규정하고 있다.

○ 지방자치단체의 자치입법에는 법령의 범위 안에서 그의 사무에 관하여 지방의회의 의결을 얻어 제정하는 ｢조례｣와 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임하는 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 ｢규칙｣의 2가지가 있다.

2. 형식(型式)

○ ｢헌법｣은 자치입법의 형식을 명시하지 않고 다만, ｢자치에 관한 규정을 제정할 수 있다｣(제117조제1항)고만 규정하고 있다. 이에 따라서 ｢지방자치법｣ 제15조는 지방자치단체의 조례제정권을, 동법 제16조는 지방자치단체의 장의 규칙제정권을 각각 인정하고 있고, ｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제28조는 교육감의 교육 규칙제정권을 또한 인정하고 있다. 이러한 조례와 규칙을 자치법규라 한다.

○ 한편, 광의의 자치입법은 조례․규칙 외에 훈령․예규․지시․일일명령 등 행정규칙에 속하는 것도 포함하고 있다. 훈령․예규 등이 준법규성을 띠는 경우가 많아 자치법규에 준하는 것으로 생각할 수 있으나 자치단체의 집행기관 내부의 행정규칙이므로 ｢지방자치법｣ 제15조 및 제16조에서는 조례와 규칙만을 자치법규의 형식으로 규정하고 있다.

<입법의 종류>

     국회 입법                     법률

                                   법규명령…대통령령, 총리령, 부령

                  국가행정상 입법 

                                   행정규칙…훈령, 예규, 지시, 일일명령

     행정상 입법  

                                   자치법규…조례, 규칙

                  자치입법       

                                   행정규칙…훈령(규정), 예규(지침, 요령),

                                             지시, 일일명령

3. 자치법규의 종류(種類)

가. 조례(條例)

○ 조례는 법령의 위임여부에 따라 위임조례와 자치조례(직권조례)로, 조례제정의 재량여부에 따라 필수조례와 임의조례로, 주민과의 관계여부에 따라 주민의 권리의무에 관한 조례와 지방자치단체의 내부조직이나 운영에 관한 조례로 분류될 수 있다.

○ 위임조례는 개별 법령의 위임에 의하여 제정되는 조례이다. 이에 대해 자치조례(직권조례)는 개별 법령의 위임 없이 ｢지방자치법｣ 제15조의 규정에 근거하여 지방자치단체의 고유사무에 대하여 직권으로 정하는 조례이다.

○ 필수조례는 법령에 의하여 반드시 제정하여야 하는 조례를 의미하며, 임의조례는 법령의 규정여하에 불구하고 당해 지방자치단체의 사무에 관한 재량에 의하여 제정하는 조례를 말한다.

○ 주민의 권리의무 및 벌칙에 관한 조례는 거의 전부가 위임조례 내지 필수조례에 해당하며, 필수조례 중에는 ｢지방자치법｣ 등 지방자치에 관한 법령상 지방의회와 집행기관 상호간의 관계에 있어 지방의회의 권한을 확보하기 위해 반드시 조례로 규정하도록 명시한 사항이 다수 포함되어 있다.

<조례로 규정할 수 있는 사항의 예시>

법령구분	내       용	근거법령
｢지방자치법｣	․행정운영상 동․리 설치 ․행정동․리의 하부조직 ․사무소 소재지 변경, 설치 ․지방의회의 의결사항 ․지방의회, 위원회 출석․답변할 수 있는 공무원 ․지방의회 위원회의 설치 ․기타 위원회에 관한 사항 ․의회사무기구의 설치 및 구성 ․의회의 사무직원 정수 ․사무의 위임, 위탁 ․소속직원의 임면권 ․직속기관의 설치 ․사업소의 설치 ․출장소의 설치 ․합의제 행정기관의 설치 ․지방채무이행, 채권관리 ․사용료, 수수료, 분담금 징수 ․사용료, 분담금 포탈자에 대한 과태료 ․재산의 보유, 자금의 적립 및 기금설치 ․공공시설의 설치 ․지방공사 등의 설립 운영	제4조제5항  제4조제6항  제6조제1항  제35조제2항  제37조제2항  제50조제1항  제54조  제82조  제83조제1항  제95조  제96조  제104조  제105조  제106조  제107조 제115조제4항,제5항  제130조제1항  제130조제2항  제133조제2항  제135조제2항  제138조제2항
｢지방자치법 시행령｣	․조례․규칙의 공포에 관한 사항 ․지방의회의원의 일비와 여비지급에 관한 사항 ․자문기관의 설치 ․검사위원의 실비변상에 관한 사항	제14조  제15조  제42조  제46조

나. 규칙(規則)

○ 조례와 마찬가지로 규칙의 경우에도 법령 또는 조례의 위임에 의하여 제정되어 법규적 성질을 갖는 위임규칙과 교육훈련이나 내부조직과 관련되어 행정규칙적인 성질을 갖는 직권규칙이 있다.

○ 한편, 위임규칙을 법령의 위임에 따라 제정되는 법령위임규칙과 조례의 위임에 따라 제정되는 조례위임규칙으로 구분하기도 한다.

○ 또한, 조례의 위임이 없더라도 조례를 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 규칙을 제정할 수 있는데 이를 조례위임규칙과 구별하기 위하여 조례집행규칙이라 부르기도 한다.

○ 다음으로 ｢지방자치법｣ 제93조의 규정에 의하여 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무가 있는데, 이 사무는 지방자치단체의 장의 전속적인 권한에 속하는 사항이기 때문에 이를 조례로서 규정할 수 없으며, 규칙으로 규정하게 되고 이를 기관위임규칙이라 한다.

<규칙으로 규정할 수 있는 사항의 예시>

법령구분	내       용	근거법령
｢지방자치법｣	․소속공무원의 복무, 징계, 교육훈련 ․읍면동 등 하부행정기구의 설치	제63조  제96조
｢지방자치법 시행령｣	․지방자치단체의 장의 사무인계 ․동장의 임명절차 등 인사운영에 관한 사항	제36조  제43조제2항
｢지방재정법｣	․국가의 공공시설에 관한 사용료징수 ․세입의 징수와 납기	제31조  제61조
｢지방공무원법｣	․지방공무원 임용권의 위임 ․제안제도의 운영	제6조제2항  제78조제3항
｢지방공무원 임용령｣	․지방공무원임용령 시행규칙 ․지방공무원의 인사기록에 관한 사항 ․공개경쟁신규임용시험합격자의 등록에 관한 사항 ․신규임용후보자의 명부작성에 관한 사항 ․특별임용요건의 세부사항 규정 ․승진후보자 명부의 작성에 관한 사항	제4조제1항  제10조제2항  제11조제1항  제12조제2항  제17조제1항  제32조제1항

○ 한편, 지방자치단체가 제정한 규칙은 사무집행을 위한 내부기준에 불과하여 법규성이 없으므로 대외적으로 국민이나 법원을 기속하지 않으며 규칙에서 정한 기준에 적합하다 하더라도 그 처분이 바로 적법한 것은 아니라고 보는 것이 판례의 입장이다.

다. 조례와 규칙의 차이

○ 조례 : 지방의회의 의결을 거쳐 제정

○ 규칙:지방자치단체의 장이 자기권한에 속하는 사무집행에 필요한 사항을 법령이나 조례의 범위안에서 자율적으로 제정

[More Think] : 책자형 자치법규집을 비치하여야 하는 이유?

지금은 시대가 시대인 만큼 라이브(LAIB) 또는 자치법규시스템 등으로 자치법규를 제공할 뿐만 아니라, 주민도 이를 활용하는 것이 보편화되어 있습니다. 반면에, 책자형 자치법규집의 활용도는 낮고 지속적으로 추록을 발간하여 가제(加提)정리를 하여야 한다는 부담을 갖는 것이 현실입니다. 때문에 책자형 자치법규집 비치를 폐지하자는 공무원의 의견도 만만치 않습니다만, 많은 분들이 책자형 자치법규집을 지속적으로 발간 비치하여야 한다고 생각하고 있습니다.

우선, 법령집 편찬의 필요성에 대해서 생각해보면, 무엇보다 대국민서비스의 질 향상을 들 수 있습니다. 즉, 매체의 다양화를 통한 행정서비스의 질 향상과 국민편익 증진이 무엇보다 중요하지 않을까요? 다음으로, 전자매체를 통한 법령정보는 업무보조수단에 지나지 않고 책자형 법령집을 대체하는 효력은 없으며, 활자매체에 우선적 효력을 부여(예 : 관보, 인터넷으로 출력한 금융거래내역)하는 불문법이 남아 있다고 하겠습니다. 아울러, 변조 및 오류 등 전자보안문제를 해결하기 위해서는 비전자적 보존 및 관리방법이 반드시 필요하다고 하겠습니다. 미국, 일본 등 선진 각국에서도 법령을 반드시 활자로 인쇄하여 책자로 제공하고 보관하도록 하고 있습니다.

위와 같은 필요성을 생각하신다면 당장의 쓰임새는 다소 적어 보인다는 이유만으로 소중한 책자형 자치법규를 없애자고 주장하지는 않으시겠죠?

Ⅲ. 자치입법의 기본자세

□ 입법의 필요성

○ 자치법규를 제정하게 되는 동기는 정책개선 등을 위하여 부여된 과제의 실현을 위한 경우와 상위법령의 시행상 나타난 미비점을 보완하기 위한 경우로 나누어 볼 수 있으나, 부여된 과제의 실현을 위하여 자치법규를 제정하게 되는 경우에는 우선 새로운 입법조치가 과연 필요한 것인지(이 경우에는 시행의 효과와 시행에 따른 문제점 여부에 대한 면밀한 분석․검토가 있어야 한다) 일반 행정조치로써도 가능한 것이 아닌지 여부에 관한 검토가 필요하다.

□ 입법내용의 정당성 및 법적합성

○ 자치법규에 있어서도 그 입법내용은 헌법이념을 구체화하는 정의와 공평을 실현하는 내용으로서 개인의 지위존중과 공공복리의 요청이 조화를 이루어야 하고, 권한행사의 절차와 방법이 공정하여 부당하게 국민의 자유와 권리를 제한하는 일이 없어야 하며, 국민생활에 급격한 변화를 주지 아니하도록 하는 등 사회질서의 안정성과 예측가능성을 보장하도록 하여야 한다.

○ 또한, 입법내용은 헌법과 상위법령에 모순․저촉되는 내용이 있어서는 아니 되며, 조례에서 하위법규인 규칙에 위임하는 때에는 위임범위를 구체적으로 정하여 위임근거를 명확하게 하여야 한다.

□ 입법내용의 통일성 및 조화성

○ 입법내용은 다른 법령과 조화와 균형이 유지되도록 하여야 하며, 법규 상호간에 중복․상충되는 내용이 있어서는 아니 된다. 이를 위하여 당해 입법조치로 인하여 영향을 받게 되는 다른 법령은 어떤 것이 있는지 등에 대한 검토가 필요하다.

○ 또한, 입법내용을 어떠한 법규형식에 담을 것인지 여부에 대한 충분한 검토를 통하여 적절한 법규형식을 선택하여야 하며, 새로운 법규를 제정할 것인지, 기존법규를 개정할 것인지 여부에 대한 검토도 함께 할 필요가 있다.

□ 입법표현의 명료성 및 평이성

○ 입법내용의 의미가 확실하게 이해될 수 있고 입법의도가 오해되지 않도록 하기 위해서는 정확한 표현을 사용하는 것이 필요하다. 이를 위해서는 주어․술어․목적어의 관계를 명확하게 하여 문장을 작성하고 관용용어(또는․및, 경우․때, 이상․초과, 적용․준용, 안에서․내에서 등) 및 구두점․중간점을 정확하게 사용하여 문장을 작성하여야 한다.

○ 또한, 적용대상이 되는 누구나가 법령을 쉽게 이해할 수 있도록 알기 쉬운 용어를 사용하고 지나치게 압축된 표현을 지양하며, 쉽게 풀어 쓰려는 노력이 필요하다. 또한 전체내용을 쉽게 파악할 수 있도록 복잡한 문장은 조․항․호․목으로 적절히 구분하고 필요한 경우에는 표 또는 식으로 나타내는 방법을 고려하여야 한다.

[News] : 세상에 이런 자치법규도…1

호주 빅토리아주에서는 대중교통 수단을 이용할 때 임신한 여성이나 노약자에게 자리를 양보하지 않는 사람에게는 벌금을 부과하는 방안이 추진되고 있다고 합니다. 주 정부가 내놓은 조례안에 따르면 노약자에게 자리를 양보하지 않는 예의 없는 승객들에 대해서는 대중교통 좌석 이용 규정을 위반한 것으로 보고 511달러(한화 40만원 정도)까지 벌금을 부과할 수 있도록 하고 있다고 합니다. 주 정부는 시민들의 일상생활에 새로운 규제를 가하려는 처사라는 비판에도 불구하고 “특별한 도움이 필요한 사람들은 좌석 양보를 요구할 수 있다"는 내용을 조례 안에 반영시켰으며, 만일 좌석에 앉은 사람이 자리 양보 요구를 거부했을 때는 최고 벌점 5점까지 부과할 수 있도록 해 511달러의 벌금을 내도록 했다고 합니다. [연합뉴스 2005-05-20]

[News] : 세상에 이런 자치법규도…2

이탈리아의 북부 토리노(2006년 동계올림픽이 열리는 곳이군요) 시의회가 하루 3차례 이상 애완견을 운동시키지 않는 애완견 주인에게 최고 500유로(약 65만원)의 벌금을 부과할 계획이라고 합니다. 토리노 시의회가 애완동물 보호를 위한 별도의 조례를 마련하고 있는데, 앞으로 토리노에서 애완견을 마치 인형처럼 취급하는 행위는 모두 불법이 될 것이라고 합니다. 새 조례가 통과되면 애완동물을 운동시키지 않는 행위는 물론 염색하거나 예뻐 보이도록 하기 위해 애완동물의 꼬리를 자르는 등의 행위 역시 처벌대상이 된다고 합니다. 이탈리아의 경우 중앙정부 차원에서 이미 애완동물 유기 또는 학대자에게 벌금 1만유로와 1년 징역형을 선고할 수 있도록 법제화한 상태지만, 이번 조례는 애완동물 보호를 위해 보다 구체적이고 강력한 보호조치를 담고 있는 것이 특징이라고 합니다. [서울신문 2005-04-28]

第2篇 자치법규의 규율범위

Ⅰ. 도입

○ ｢지방자치법｣은 헌법상의 원칙인 “법률우위(法律優位)의 원칙” 내지 “법률유보(法律留保)의 원칙”이 자치입법에도 전면적으로 적용되어야 한다는 점을 명시하고 있어 자치입법에는 한계가 있다고 보아야 한다. 다만, 조례에 대한 법률의 위임은 일반적인 행정입법에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 위임하지 아니하고, 개괄적으로 위임하더라도 위임입법의 한계에 위반되지 아니한다고 보는 정도에서 자치입법의 특성을 인정하고 있다.

○ 특히, 자치법규의 전형인 조례에 대하여는 국가의 강력한 통제장치로서 상위법 위반조례 등에 대한 “재의요구(再議要求) 지시제도”와 “대법원제소(大法院提訴) 제도”를 두고 있는데, 특히 대법원제소제도는 상위법에 위반된 조례 등에 대하여 그 집행에 앞서 무효를 확인하는 판결을 내려 그 조례의 효력을 부정하는 방법으로 운영됨으로써 중앙정부의 헌법재판소가 갖는 위헌법률심사제도보다 강력한 규범통제수단으로 기능을 발휘하고 있다.

○ 따라서 자치입법권의 범위와 한계는 국가기관인 대법원의 태도에 따라 결정되는 것인데, 이와 관련해서는 ｢지방분권특별법｣ 등 최근 제․개정된 법률의 입법취지를 반영하여 자치입법확장을 위한 사법부차원의 검토가 요구되고 있다 할 것이다¹⁾.

○ 이상의 내용을 요약하면, 국법체계 내에서의 자치입법의 성격과 한계에 관하여는 기본권제한의 “일반적 법률유보원칙”을 규정한 ｢헌법｣ 제37조제2항과 “개별적 법률유보원칙”의 대표적 유형인 헌법 제12조제1항의 죄형법정주의, 제59조의 조세법률주의 등의 헌법조항이 자치입법권의 근거조항인 위 ｢헌법｣ 제117조제1항의 해석과 밀접한 관련을 맺고 있다.

[지방자치법]

제15조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

제16조(규칙) 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례가 위임한 범위 안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙을 제정할 수 있다.

제17조(조례와 규칙의 입법한계) 시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 규칙에 위반하여서는 아니 된다.

[지방분권특별법]

제12조(자치행정역량의 강화) ①국가는 지방자치단체의 자치입법권을 강화하기 위하여 조례제정범위가 확대되도록 하는 등 필요한 조치를 하여야 한다.

○ ｢지방자치법｣ 제15조에서 규정된 조례제정권의 대상으로서의 “지방자치단체의 사무”에 관해서는 동법 제9조 내지 제11조에서 그 기준을 제시하고 있으며, 조례위반에 대한 제재로서 과태료를 규정한 동법 제20조 및 그 특수형태로서의 동법 제130조의 규정도 조례입법의 범위와 한계를 규명하는데 깊은 관련성이 있다.

○ 또한, 지방자치단체장의 권한인 규칙제정권과 관련해서는 국가사무의 위임에 관한 ｢지방자치법｣ 제93조 및 제94조 등을 아울러 살펴볼 필요가 있다.

[Issues] : 󰡔���선출직 공직자소환조례󰡕���는 무효…

주민들이 선거로 뽑은 지자체장과 지방의원 등 공직자를 직접 소환해 그 지위를 박탈할 수 있도록 한 광주광역시와 전라남도의 공직자소환조례는 무효라는 대법원판결이 내려졌습니다. 대법원 특별3부(주심 高鉉哲 대법관)는 지난 10월 28일 광주시장과 전남도지사가 각각 의회를 상대로 제기한 공직자소환에관한조례안재의결무효확인소송(2004추89, 2004추102)에서 “조례에 대한 피고의 재의결은 효력이 없다”고 판결했습니다. 이에 따라 광주광역시의회와 전남도의회가 재의결해 헌정사상 처음으로 확정, 공포된 공직자 소환조례는 이날로 무효가 확정됐습니다. 재판부는 판결문에서 “지방의회의원과 지방자치단체의 장의 소환이나 소환투표를 통한 자격박탈 등은 헌법 제118조2항이 법률로 정하도록 한 ‘지방자치단체의 조직에 관한 사항’에 포함되는 것이므로 이러한 사항은 원칙적으로 법률로써 정해야 하지만 현행 법령에는 위임근거가 없으므로 법률유보원칙에 위반돼 효력이 없다”고 밝혔습니다. 광주시장과 전남도지사는 의회가 지난 4월 선출직 지방자치단체장과 광역의회의원이 위법·부당한 행위를 하거나 직권남용, 직무유기 등의 행위를 했을 때 일정 수 이상의 주민연서를 받아 소환, 공직을 박탈할 수 있도록 하는 내용의 조례를 제정하자 행자부장관의 지시에 따라 재의를 요구했으나, 의회가 재의결하자 대법원에 소송을 낸 바 있습니다. [법률신문 2004 -11-02]

[Rules] : 광주광역시 공직자소환에 관한 조례

제1조(목적) 이 조례는 선거에 의하여 선출된 광주광역시 및 광주광역시의회의 공직자(이하 “선출직공직자”라 한다)의 소환에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(소환의 대상) ①이 조례에 의한 소환대상은 광주광역시장과 광주광역시의회의원으로 한다.

  ②광주광역시의 20세 이상의 주민은 선출직 공직자가 다음 각 호 1의 행위를 하였을 경우 소환을 요구할 수 있다.

  1. 위법․부당한 행위

  2. 직권남용

  3. 직무유기

제6조(소환의 결정) ①소환투표의 개표결과 투표자의 과반수가 소환에 찬성한 경우에 소환이 결정되며, 소환투표의 대상인 공직자는 즉시 그 직에서  해임된다.

  ②소환이 결정된 때에는 보궐선거의 다수득표자가 그 직을 승계한다.

Ⅱ. 조례(條例)의 규율범위

1. 소관사항(所管事項)의 원칙

○ 지방자치단체는 “그 사무에 관하여” 조례를 제정할 수 있기 때문에, 원칙적으로 지방자치단체의 소관사무 범위를 넘을 수 없다.

○ 고유․자치사무 또는 단체위임사무 외에 지방자치단체의 장이 일선행정기관의 지위에서 국가 또는 상급 지방자치단체로부터 위임받아 처리하는 기관위임사무가 있다. 기관위임사무의 처리권한은 위임받은 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사항으로서 해당 지방자치단체의 자치입법권인 조례의 규율대상이 아니므로 반드시 자치단체의 장의 규칙으로 정하여야 한다. ｢지방자치법｣ 제93조의 “국가사무의 지방자치단체의 장에 대한 위임사무”가 이에 해당한다.

[사례 1] 마산시주택임대차계약증서확정일자부여업무조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 요지:

○ 읍․면․동․출장소의 주민등록 담당공무원은 전입신고를 받을 때 그 신고자에게 확정일자 부여의 의미와 법률적 효력에 대하여 고지하고, 확정일자 부여 청구서식을 교부하여 안내하며, 세입자인지 여부와 확정일자 부여 청구여부를 확인하도록 규정하고 있음.

□ 판결요지(대법원 ’99. 4. 13. 선고 98추40, 무효 확인) :

○ 읍․면․동․출장소가 주택임대차계약서에 확정일자를 부여하는 것은 단순히 ‘확정일자인’만을 날인하는 것으로서 ｢민법｣ 부칙 제3조제1항에 근거하며, 이는 국가사무 중 확정일자 부여사무를 기관위임 받아 처리하는 것과 유사한 성격임.

○ 국가사무로서 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무와 유사한 사무를 조례로 규정함은 조례제정권의 범위를 벗어나 무효임.

[사례 2] 김해시국토이용관리법위반자에대한과태료부과징수조례안의 재의요구

□ 조례안의 요지 :

○ 시장은 과태료의 금액을 정함에 있어서는 위반기간 및 토지가격을 참작하여 별표의 과태료 부과기준에 따라 과태료 금액을 정하여야 한다고 규정하고 있음.

□ 재의요구 이유(경상남도지사 ’99. 7. 재의요구 후 부결) :

○ 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있으나, 국가사무(기관위임사무)를 법령의 위임 없이 조례로 제정할 수는 없음(｢지방자치법｣ 제15조).

○ 토지거래 허가업무는 전국적 통일을 기해야 할 사무로서 기관위임사무로 판단되고, 과태료 징수절차에 대하여는 조례로 정하도록 위임이 되어(｢구 국토이용관리법｣ 제33조의2제3항)있으나 과태료 부과대상 행위에 대하여는 위임이 되어 있지 않을 뿐만 아니라, 과태료 금액은 당해 위법행위의 동기와 결과를 참작하여 건설교통부장관 또는 허가관청이 정하도록 규정하고 있는 점 등을 고려해 볼 때 과태료 부과대상행위와 금액 등의 세부사항은 조례로 규정할 수 없는 것으로 판단되어 재의를 요구함.

2. 법령의 범위 안에서 규정가능(法令優位의 原則)

○ ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조에 의하여 조례는 “법령의 범위안”에서 그 사무에 관하여 규정할 수 있다.

○ 여기에서 법령이라 함은 헌법․법률․법규명령 및 법규명령으로 기능하는 행정규칙을 포함한 것이고, 개별법령의 특정조항뿐만 아니라 법령의 전체적인 입법취지를 고려하여 이와 모순․저촉되지 않는 범위 안에서 제정해야 한다고 해석해야 할 것이다.

□ “법령의 범위”에 행정규칙까지 포함되는지 여부

   [헌법재판소 2002. 10. 31. 2001헌라1 전원재판부 : 강남구청과 대통령간의 권한쟁의] :

○ ｢헌법｣ 제117조제1항에서 규정하고 있는 법령에는 법률 이외에 ｢헌법｣ 제75조 및 제95조 등에 따른 “대통령령”, “총리령” 및 “부령”과 같은 법규명령이 포함되는 것은 물론이지만, 헌법재판소의 󰡔���법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다.󰡕���"고 판시 한 바에 따라, 헌법 제117조제1항에서 규정하는 “법령”에는 법규명령으로서 기능하는 행정규칙이 포함된다.

○ 따라서 ｢지방공무원 수당 등에 관한 규정｣ 제15조제4항에서 “시간외근무수당의 지급기준․지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.”라고 규정한 것은 자치입법권을 침해한 것으로 볼 수 없다.

[사례 1] 안양시건축조례안무효확인청구의 소

□ 조례내용

○ 개정 조례안은 종전 조례의 제26조의1제2호 “2종 일반주거지역에 건축할 수 있는 건축물” 중 나목 “공동주택(다만, 아파트는 10층 이하로 할 수 있다)”을 “공동주택(다만, 아파트는 15층 이하로 할 수 있다)”로 개정하는 내용으로 되어 있음.

□ 판결요지(대법원 ‘99. 4. 27. 선고, 99추23, 무효 확인)

○ 지방자치단체는 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있지만, 피고가 일반주거지역 내의 건축물의 건축금지 및 제한에 관하여 조례를 제정함에 있어서는 일반주거지역을 1종·2종 및 3종으로 나누어 지정할 수 있게 한 법령의 취지를 따라야 하므로 2종 일반주거지역이 연립주택·저층아파트 중심의 주거환경을 조성하기 위하여 지정되는 곳이라는 범위를 벗어날 수 없다.

○ 그런데, 조례 개정안은 2종 일반주거지역에도 15층 아파트의 건축이 가능하도록 제한의 범위를 넓힘으로써 2종 일반주거지역이 고층아파트 중심의 주거환경이 될 수도 있는 결과를 가져오도록 하고 있어 주거환경을 보호하기 위하여 건축물의 규모를 제한한 ｢도시계획법 시행령｣ 제15조에 위배되어 무효임.

  

[사례 2] 서울특별시도시공원조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 제23조(회의) ①․② (생  략)

     ③위원회의 부의안건은 서울특별시의회의 의견을 들어야 한다.

     ④위원회의 회의관련 자료 및 회의록은 공개하여야 한다.

□ 판결요지(대법원 ‘00. 5. 30. 선고, 99추85, 무효 확인)

○ 도시공원위원회에 부의할 안건을 사전에 서울특별시의회의 의견을 듣도록 하는 것은 기관위임사무인 조성계획의 결정․변경에 관한 사항도 예외 없이 의견을 들어야 한다는 점과, “경미한 도시계획의 변경”의 경우 의견청취를 요하지 않는다는 ｢도시계획법｣의 규정에 위반된다고 할 것임(제3항).

○ 도시공원위원회의 회의자료 및 회의록을 공개하도록 하는 것은 위원회의 심의 후 대외적으로 공표되기 전까지는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조제1항제5호에서 규정하는 비공개 대상에 해당된다고 할 것이므로 공개시기 등에 대한 아무런 제한규정 없이 위원회의 회의관련 자료를 공개토록 한 조례는 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣에 위반된다고 할 것임(제4항).

○ 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례에서 규정된 도시공원위원회의 심의사항에 관하여 위 위원회의 심의를 거친 후 시장이나 구청장이 위 사항들에 대한 결정을 대외적으로 공표하기 전에 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록이 공개된다면 업무의 공정한 수행에 현저한 지장을 초래한다고 할 것이므로, 위 위원회의 심의 후 그 심의사항들에 대한 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있기 전까지는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 ｢공공기관의 정보공개에 관한 법률｣ 제7조 제1항 제5호에서 규정하는 비공개대상정보에 해당한다고 할 것이고, 다만 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 이를 의사결정과정이나 내부검토과정에 있는 사항이라고 할 수 없고 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록을 공개하더라도 업무의 공정한 수행에 지장을 초래할 염려가 없으므로, 시장 등의 결정의 대외적 공표행위가 있은 후에는 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 같은 법 제7조제2항에 의하여 공개대상이 된다고 할 것인 바, 지방자치단체의 도시공원에 관한 조례안에서 공개시기 등에 관한 아무런 제한 규정 없이 위 위원회의 회의관련자료 및 회의록은 공개하여야 한다고 규정하였다면 이는 같은 법 제7조 제1항 제5호에 위반된다고 할 것이다.

○ 한편, 이미 법령이 규율하고 있는 사항을 법령의 위임 없이 조례가 다른 내용으로 규율할 수 있는가 문제될 수 있다.

○ 이와 관련해서 판례는 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하지 않을 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 법령이 반드시 전국에 걸쳐 일률적으로 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석될 때에는 그 조례가 법령에 위반되는 것은 아니라고 보고 있다.

[사례] 광주광역시동구저소득주민생계보호지원조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 2년 이상 관내 거주자로서 법률상 부양의무자가 있으나 부양의무를 이행할 수 없는 자로 인정되어 사실상 생활에 어려움이 있는 자활보호대상자 중 65세 이상의 노쇠자․18세 미만의 아동․임산부․폐질 또는 심신장애로 인하여 근로능력이 없는 자를 보호대상자로 규정함.

□ 판결요지(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 유효 확인)

○ 법령이 이미 존재할 경우도 조례가 법령의 목적, 효과를 저해하지 않거나 양자가 동일한 목적이라도 법령이 전국에 걸쳐 동일내용을 규율하려는 취지가 아니고 지방 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지로 해석될 때는 적법함.

○ 조례안의 내용은 ｢생활보호법｣과 그 목적 및 취지를 같이 하는 것이나 보호대상자의 선정기준 및 방법, 보호의 내용을 ｢생활보호법｣과 다르게 규정함과 동시에 ｢생활보호법｣ 소정의 자활보호대상자 중 일부에 대하여 별도로 생계비를 지원하는 것을 내용으로 한다고 하여 ｢생활보호법｣의 목적과 효과를 저해하지 않고 비록 ｢생활보호법｣이 자활보호대상자에게 생계비를 지원하지 않는다고 하여 전국에 걸쳐 동일한 내용의 보호만을 실시하여야 한다는 취지로 보이지 않으므로 본 조례안은 적법함.

○ ｢지방자치법｣ 제15조의 규정에 의하여 조례는 법령의 범위 안에서 제정될 수 있으므로 개별 법령의 규제기준보다 강화된 기준은 조례로써 정할 수 없음. 

 - 다만, 예외적으로 상위 법령에서 개별 법령의 규제기준보다 강화된 조례를 만들 수 있도록 규정하는 경우에는 가능할 것임.

<법령의 규제기준보다 강화된 기준을 조례로 정하는 경우>

[대기환경보전법]

제8조(배출허용기준) ①대기오염물질배출시설(이하 "배출시설"이라 한다)에서 배출되는 대기오염물질(이하 "오염물질"이라 한다)의 배출허용기준은 환경부령으로 정한다.

  ②환경부장관이 제1항의 규정에 의한 환경부령을 정하는 때에는 관계중앙행정기관의 장과 협의하여야 한다.

  ③특별시·광역시 또는 도(이하 "시·도"라 한다)는 「환경정책기본법」 제10조제3항의 규정에 의한 지역환경기준의 유지가 곤란하다고 인정되거나 제8조의3의 규정에 의한 대기환경규제지역안의 대기질의 개선을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 당해 시·도의 조례로 제1항의 규정에 의한 배출허용기준보다 강화된 배출허용기준(기준항목의 추가 및 기준의 적용시기를 포함한다)을 정할 수 있다. 다만, 제54조제1항의 규정에 의하여 제10조·제14조·제16조·제19조·제20조·제20조의2의 규정에 의한 환경부장관의 권한이 시·도지사에게 위임된 경우에 한한다.

  ④ ～ ⑥ (생  략)

3. 주민의 권리제한(權利制限) 또는 의무부과(義務附課)에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임 필요(法律留保의 原則)

｢지방자치법｣ 제15조는 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 입법 정책적 고려에서 주민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항은 법률의 위임이 있어야 한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보의 원칙을 선언한 ｢헌법｣ 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다(대법원 ‘95. 5. 12. 선고 94추28).

가. 개요

○ 다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 조례에 있어서 법률의 위임은 조례도 선거에 의하여 구성되는 주민의 대표기관인 지방의회의 의결로 제정되는 지방자치단체의 자주법인 만큼 일반적으로 국가의 행정기관이 제정하는 행정입법보다는 그 수권의 범위가 넓다고 보아야 할 것이고 따라서 지방자치단체의 입법재량의 폭도 비교적 넓다고 할 것이다.

 - 이와 관련하여 헌법재판소와 대법원의 판례에 따르면 조례는 법규명령과 달리 지방자치단체의 자주법이므로 위임의 정도는 반드시 구체적일 필요는 없고 포괄적 위임으로도 가능하다고 판시하고 있음을 주의하여야 한다.

[사례 1] 부천시․강남구담배자판기설치금지조례위헌확인재판

□ 조례내용

○｢담배사업법｣ 제16조제4항 및 동법 시행규칙 제11조제1항 관련 별표2 “제조담배소매인의 지정기준” 중 자동판매기란의 “2.청소년의 보호를 위하여 지방자치단체가 조례로 정하는 장소에는 자동판매기의 설치를 제한할 수 있다.”는 규정에 근거하여 조례로서 성인출입업소 외의 전 지역에 담배자동판매기를 설치할 수 없도록 함.

□ 판결내용(헌법재판소 ‘95. 4. 20. 결정, 92헌마264, 279 기각)

○조례제정권자인 지방의회는 민주적 정당성을 지닌 주민대표기관이고, 헌법이 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때 조례제정권에 대한 지나친 제약은 바람직하지 않으므로 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다고 결정.

○ 자동판매기를 통한 담배판매는 구입자가 누구인지를 분별하는 것이 곤란하여 청소년의 담배구입을 막기 어렵고, 또 그 특성상 판매자와 대면하지 않는 익명성(匿名性), 비노출성(非露出性)으로 인하여 청소년으로 하여금 심리적으로 담배구입을 용이하게 하고, 주야를 불문하고 언제라도 담배구입을 가능하게 하며, 청소년이 쉽게 볼 수 있는 장소에 설치됨으로써 청소년에 대한 흡연유발효과도 매우 크다고 아니할 수 없으므로, 청소년의 보호를 위하여 자판기설치의 제한은 반드시 필요하다고 할 것이고, 이로 인하여 담배소매인의 직업수행(職業遂行)의 자유(自由)가 다소 제한되더라도 법익형량(法益衡量)의 원리상 감수되어야 할 것임.

[사례 2] 인제군레포츠산업육성에관한조례안의 재의요구

□ 조례안의 내용

○ 래프팅투어 사업을 하고자 하는 자가 2인 이상일 경우 수용능력과 이용객의 안전을 위하여 사업자 수를 제한 할 수 있도록 규정함.

○ 사업자가 시설물을 철거하지 않을시 그 시설물에 대한 재산권을 포기하도록 규정함.

□ 재의요구 이유(강원도지사 ‘96. 7. 재의요구 후 부결)

○ 래프팅투어 사업은 ｢체육시설의 설치․이용에 관한 법률｣상 등록 또는 신고 대상이 아니므로 래프팅투어 사업자의 수를 제한하도록 규정하는 것은 법률의 위임 없이 국민의 권리를 제한하는 것으로 ｢지방자치법｣ 제15조에 위배됨.

○재산권 포기 규정은 법률의 위임 없이 재산권을 제한한 것으로 ｢헌법｣ 제23조제3항에 위배됨.

※ ｢지방자치법｣ 제15조 단서에 대한 새로운 해석 ※

○ 지방자치단체의 자치입법권은 해당 지역 주민대표자에 의하여 입법되고 그 지역에서만 효력을 갖는다는 점에서 정치적 정당성을 확보하고 있다.

○ 따라서 ｢헌법｣ 제117조제1항 및 ｢지방자치법｣ 제15조 본문의 “법령의 범위 안에서”의 의미는 국법체계의 일관성 확보 요청과 지방자치(특히 자치입법권)의 이념을 조화시키는 의미로 해석하여야 한다는 견해가 대두될 수 있다.

○ 국가의 법령에 정면으로 위배되는 자치법규는 전래설의 입장 등에 비추어 허용되지 아니하나, 국가의 법령에서 규율되고 있지 아니한 사항, 즉 국법의 공백부분에 대하여서는 지방자치단체가 자치법규로 규율할 수 있다는 것이다.

○ 즉, “법령의 범위 안에서”를 일본의 경우처럼 “법령에 저촉되지 아니하는 범위 안에서”로 해석하고 우리나라도 ｢헌법｣에 지방자치가 제도적 보장으로 규정된 점에 비추어 일본과 같은 해석이 가능하다는 새로운 견해가 되고 있다.

나. 죄형법정주의와 법률유보

○ 조례로써 벌칙을 정하는 때에도 법률의 위임이 있어야(罪刑法定主義)하는데, ｢헌법｣ 제12조 제1항에서는 “누구든지 … 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.”고 규정하고 있으며, 이에 따라 ｢지방자치법｣ 제15조 단서에서는 “조례로 … 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.

○ ｢구 지방자치법｣ 제20조는 “시․도는 당해 지방자치단체의 조례로써 3월 이하의 징역 또는 금고, 10만원 이하의 벌금․구류․과료 또는 50만원 이하의 과태료의 벌칙을 정할 수 있다.”고 규정하고 있었으나, 동 조항에 대해서 당시 범죄구성요건(犯罪構成要件)의 범위를 정하지 않고 처벌 상한만을 정하여 형벌권을 포괄적으로 위임 하는 것은 위헌 소지가 있고 죄형법정주의에 위배된다는 논란이 지속적으로 제기되어 1994년 3월 동법 개정 당시 여․야 합의로 위 형벌조항을 삭제하고 대신 조례의 실효성을 제고하기 위하여 조례위반행위에 대하여 과태료를 부과할 수 있도록 하면서 과태료 상한액을 1천만원으로 상향 조정하였다.

○ 따라서 현행법상 조례로서는 행정질서벌인 과태료만을 부과할 수 있으며,조례로서 과태료를 부과하도록 규정하는 경우에도 과태료 부과의 전제가 되는 과태료부과 대상행위를 규정하는 것은 주민의 권리제한이나 의무부과에 해당되므로 그 제한에 대한 법률적 근거가 있어야 된다고 보는 것이 다수의 견해이다.

다. 조세법률주의와 법률유보

○ 조세법률주의와 관련하여 ｢헌법｣ 제59조는 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”고 규정하고 있고 지방세에 관하여는 ｢지방세법｣에서 과세요건과 세율을 규정하고 조례로써 과세요건 등을 확정할 수 있도록 부분적으로 조세입법권을 위임하고 있다.

4. 광역자치단체의 조례와 기초자치단체의 조례의 관계

○ ｢지방자치법｣ 제17조에서는 “시․군 및 자치구의 조례나 규칙은 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니 된다.”고 규정하여 광역자치단체 자치법규의 기초자치단체 자치법규에 대한 효력우위원칙을 명시하고 있다.

[사례] 인천광역시연수구공동구설치및점용료징수조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ ｢도시계획법｣ 제34조 및 동법 시행령 제55조를 상위 근거법령으로 공동구의 설치와 비용부담, 공동구의 점용, 사용 및 관리, 점용료 및 관리비 징수방법 등을 규정함.

□ 판결요지(대법원 ‘95. 6. 30. 판결 95추49. 무효 확인)

○ 공동구의 설치 및 관리주체는 시장·군수이며, 그 관리에 필요한 사항으로서 ｢도시계획법 시행령｣ 제55조제2항 및 제3항에 규정되지 아니한 사항을 정하도록 한 ｢도시계획법｣ 제16조나 제84조 소정의 “당해 지방자치단체의 조례” 역시 서울특별시, 광역시·시·군의 조례를 의미하는 것으로 보아야 할 것임. 그렇다면 공동구의 설치 및 점용료 등의 징수에 관하여 규정한 이 사건 조례안은 ｢도시계획법｣ 제16조, 제84조에 따라 인천광역시 의회가 제정하여야 할 것을 위 법 규정에 위반하여 피고가 제정한 것이므로 그 구체적 조항이 법령에 위반된 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 전체적으로 무효라 하지 않을 수 없음. 이는 인천광역시 내에서 공동구가 설치된 곳이 연수구 뿐이라 하여 달리 볼 것은 아님.

5. 집행기관과 의결기관과의 권한분리 및 배분원칙

○ 현행 ｢지방자치법｣은 지방자치단체의 형태에 있어서 이른바 기관대립형(機關對立型)을 채택하고 최고의결기관으로서 지방의회를, 그 사무를 통할하는 집행기관으로서 지방자치단체장을 두고 있다. 이러한 기관대립형은 양자간의 견제와 균형이 중요한 의미를 가지는 바, ｢지방자치법｣은 지방의회와 자치단체장에게 각각의 권한을 부여하는 권한(權限)의 분리(分離)와 배분(配分) 원칙에 입각해 있다.

○ 이러한 권한의 분리 및 배분의 취지에 따라 ｢지방자치법｣에 명시적인 규정은 없으나 자치법규의 규율범위에 있어서 지방의회와 지방자치단체장의 상호간에 전속적인 권한을 침해하는 내용을 규정할 수는 없다는 한계가 주어진다. 

○ 특히, 지방자치단체장의 전속적인 권한에 대하여 지방의회가 조례의 제정을 통해 관여하는 경우 문제가 되는 바, 단체장의 권한이 조례에 의하여 비로소 부여되는 경우에는 조례에 단체장의 권한에 견제나 제한을 가하는 규정을 둘 수 있으나(이 경우에도 동의 등 사후적․소극적인 관여만 가능하고 사전적․적극적인 관여는 불가하다), 상위법령에서 단체장에게 권한을 부여하는 경우에는 그 법령에서 권한행사에 대한 의회의 동의를 받도록 하는 등의 견제나 제약을 규정하고 있거나 그러한 제약을 조례에 정할 수 있다고 규정하고 있지 아니하는 한 하위법규인 조례로서 단체장의 전속적인 권한을 제약하는 규정을 두는 것은 권한의 분리와 배분의 원칙에 위배되는 위법한 규정이 될 것이다. 판례 또한 이러한 입장이다.

○ 또한, 지방의원은 지방의회의 구성원으로서 지방의회의 본회의 및 위원회에서의 의결과 안건의 심사처리에 있어서 발의권, 질문권, 토론권, 표결권을 가지며, 지방자치단체에 대한 행정감사 및 조사에서 직접 감사 및 조사를 담당하여 시행하는 권능이 있으나, 이는 지방의회의 구성원으로서의 의회의 권한행사를 담당하는 권능이지 의원 개개인의 자격으로 가지는 권능은 아니다.

○ 그러므로 지방의원은 지방의회의 본회의 및 위원회의 활동과 아무런 관련 없이 지방의원 개인의 자격에서 집행기관의 사무집행에 간섭하는 것은 법령이 규정하는 지방의회의 권한 밖의 일로써 집행기관과의 권한관계를 침해하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 1992. 7. 28 선고 92추31판결).

[사례 1] 서울특별시강남구주민자치센터설치․운영조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ “당해 동 구의원이 주민자치센터운영위원회의 당연직 위원장이 된다.”고 수정의결함.

□ 판결요지(대법원 2001. 12. 11. 선고 2001추64. 무효 확인)

○ 주민자치센터의 설치․운영은 지역주민 복리증진을 위한 지방자치단체 고유의 자치사무에 속하고, 주민자치센터운영위원회는 하부 행정기관인 동장의 주민자치센터의 설치․운영에 관한 집행사무 심의를 위한 보조기관에 해당한다고 해석되고,

○ ｢지방자치법｣상 집행기관과 지방의회는 각기 그 고유권한을 행사하되 상호견제의 범위 안에서 상대방의 권한행사에 대한 관여가 허용되나 지방의회는 집행기관의 고유권한에 속하는 사항의 행사에 관하여는 견제의 범위 안에서 소극적․사후적으로 개입할 수 있을 뿐 사전에 적극적으로 개입하는 것은 허용되지 아니함.

○ 또한, 집행기관을 비판․감시․견제하기 위한 의결권․승인권․동의권 등의 권한도 법상 의결기관인 지방의회에 있는 것이지 의원 개인에게 있는 것이 아님.

○ 따라서 ｢주민자치센터설치․운영조례안｣에서 당해 동 구의원 개인이 그 운영위원회의 당연직 위원장이 된다고 규정하는 것은 지방의회 의원 개인이 하부 행정기관인 동장의 권한에 속하는 주민자치센터의 설치․운영을 심의하는 보조기관인 운영위원회의 구성․운영에 적극적․실질적으로 사전에 개입하여 관여할 수 있게 함을 내용을 하는 것으로서 지방의회 의원의 법령상 권한 범위를 넘어 법령에 위반됨.

[사례 2] 재단법인광주비엔날레지원조례중개정조례안무효확인청구의 소

□ 조례안의 내용

○ 지방자치단체의 장인 시장이 재단법인 광주비엔날레의 업무수행을 지원하기 위하여 소속 지방공무원을 위 재단법인에 파견함에 있어서는 그 파견기간과 인원을 정하여 시의회의 동의를 얻어야 한다(제6조제2항).

□ 판결요지(대법원 2001. 2. 23. 2000추67 판결. 무효 확인)

○ ｢지방자치법｣은 제5장과 제6장의 각 규정 등에서 집행기관으로서의 지방자치단체의 장과 지방의회에게 각각 독자적 권한을 부여함과 아울러 그 권한의 행사에 대한 다른 일방의 관여는 상호 견제와 균형의 확보를 위한 범위 내에서만 허용하고 있으므로, 조례로써 그와 같은 범위를 넘어 다른 일방의 권한 행사에 대하여 적극적으로 관여할 수 있게 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(대법원 1996. 5. 14. 선고 96추15 판결 등 참조).

○ 그런데 소속 지방공무원에 대한 지방자치단체의 장의 임용권을 규정하고 있는 ｢지방자치법｣ 제96조 및 ｢지방공무원법｣ 제6조제1항과 그 임용권의 한 내용으로서의 소속 지방공무원의 파견에 관하여 규정하고 있는 ｢지방공무원법｣ 제30조의4 및 ｢지방공무원임용령｣ 제27조의2 등의 관련 규정에 의하면, 지방자치단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권 역시 지방자치단체의 장의 고유권한에 속하는 것임이 명백하므로, 이에 대하여 지방의회가 상호 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것은 결국 위와 같은 법령 규정에 위반된 것이라고 할 것이다.

○따라서 지방자치단체의 장이 그 소속 지방공무원에 대한 파견에 관하여 가지는 임용권은 지단체장의 고유권한에 속하는 것이며 동 조례안 규정은 지방자치단체장의 고유권한에 속하는 소속 지방공무원에 대한 임용권 행사에 대하여 지방의회가 동의 절차를 통하여 단순한 견제의 범위를 넘어 적극적으로 관여하는 것을 허용하고 있으므로 법령에 위반됨.

[Issues] : “내집 앞 눈치우기 조례” 부결된 서울시…

돌아오는 겨울부터는 뒷골목에 눈이 왔을 경우 건물주나 주민들이 직접 눈을 치우도록 의무화된다고 합니다. 서울시는 2005년 1월 10일 자연재해대책법 개정안이 국회를 통과함에 따라 시행령과 시 조례가 만들어지는 2006년 겨울부터는 보도나 이면도로, 보행자 전용도로에 눈이 쌓일 경우 건물관리자나 주민들이 직접 치워야 한다고 밝혔습니다. 조례 개정안은 과태료 부과 등 처벌조항은 담고 있지 않지만, 건물 관리자나 주민들의 제설, 제빙 책임불이행으로 인해 빙판길에서 사고가 날 경우 민사상 책임부과가 가능하도록 했습니다. 시는 조례에서 효과가 미흡할 경우 행정관청에서 제설제빙작업을 실시하고 건축물 관리자에게 비용을 징수하는 등 책임불이행자에 대한 제재사항 반영을 추진할 계획이라고 밝혔습니다. [연합뉴스 2005-01-10].

하지만, 서울특별시의회는 2005년 정기회에서 󰡔���우리나라의 정서상 과연 내 집 앞 눈치우기를 법으로 정할 사항인가에 대해선 다시 한번 냉철히 생각해봐야 할 사항이라 여겨지며, 만일 동 조례 시행 후 발생할지 모르는 시민의 반발 등 부작용에 대해선 전적으로 서울시가 부담을 안아야 할 것으로 판단되는 바, 서울시는 제설․제빙책임을 주민에게만 전가해선 안 될 것이고 조례 적용에 앞서 주민과 공동으로 대처하는 보조방안을 적극 강구하고 문제 발생시에는 즉시 그에 상응하여 조례를 개정해야 할 것으로 판단된다.󰡕���는 이유로 동 조례안을 부결하였습니다.

[Rules] : “내집 앞 눈치우기 조례” 시행된 부산과 경남…

‘자기 건물 앞 눈 치우기'가 의무화됐지만 일반 시민들은 이를 제대로 알지 못하고 있는 데다 논쟁의 소지도 많아 조례제정의 실효성에 의문이 제기되고 있다고 합니다. 부산지역의 경우 지난해 말부터 현재까지 사상구 수영구 등 모두 12개 구·군청이 제설책임조례를 제정, 시행하고 있다고 합니다. 이 조례는 건축물관리자가 보도·이면도로, 보행자전용도로에 대한 제설·제빙 책임을 지도록 규정하고 있다고 합니다. 경남도내 20개 시·군에서도 지난해 하반기부터 '건축물 관리자의 제설 및 제빙 책임에 관한 조례'를 제정했거나 제정 중이라고 합니다.[부산일보 2006-02-07] 동 조례 중에서 문제되는 규정은 다음과 같습니다.

부산광역시 사상구 건축물관리자의 제설 및 제빙 책임에 관한 조례

 [제정 2005.12.30 조례 제422호]

제4조(제설·제빙작업의 책임순위) 건축물관리자의 제설·제빙 책임순위는 다음 각 호와 같다. 다만, 건축물관리자간 서로 합의가 된 경우에는 합의된 순위에 따른다.

  1. 소유자가 건축물 내에 거주하는 경우에는 소유자, 점유자 또는 관리자 순으로 한다.

  2. 소유자가 건축물 내에 거주하지 않는 경우에는 점유자 또는 관리자, 소유자 순으로 한다.

Ⅲ. 규칙(規則)의 규율범위

1. 규칙(規則)의 의의 및 종류

○ 규칙은 지방자치단체의 장이 법령 또는 조례가 위임한 범위안에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 제정하는 자치법규이다(｢지방자치법｣ 제16조).

○ 규칙의 유형을 살펴보면, 우선 법령에서 직접 어떤 사항을 규칙으로 정하도록 위임한 바에 따라 제정하는 규칙이 있는데, 이는 위임조례와 유사한 것이다. 아울러 규칙 중에는 조례의 위임에 따라 제정하는 것도 있기 때문에 이들을 서로 구분하기 위하여 법령의 직접적인 위임에 따라 제정되는 규칙을 “법령위임규칙”으로 부르고, 조례의 위임에 따라 제정되는 규칙을 “조례위임규칙”으로 부르기도 한다.

2. 규칙으로 정할 수 있는 사항

○ 위에서 살펴본 규칙의 유형과 관련하여 규칙으로 정할 수 있는 사항을 열거하면 다음과 같다.

  (ⅰ) 법령에 의하여 규칙으로 제정할 수 있도록 규정된 사항

  (ⅱ) 기관위임사무에 관한 사항

  (ⅲ) 지방자치단체의 사무 중 지방자치단체의 장의 전속적 권한에 속하는 사무에 관한 사항

  (ⅳ) 조례의 위임 또는 시행에 관하여 필요한 사항

  (ⅴ) 기타 지방의회나 다른 집행기관의 권한에 속하지 아니한 지방자치단체의 사무에 관한 사항

○ 한편, 이와 같은 관점에서 본다면 규칙의 제정에 있어서는 다음과 같은 한계가 있다고 볼 것이다.

  (ⅰ) 법령에 의하여 조례규정사항으로 지정된 사항과 지방의회의 권한에 속하는 사항은 규칙으로 정할 수 없다.

  (ⅱ) 주민의 권리․의무에 관한 사항은 법령 또는 조례의 위임이 있어야 한다.

  (ⅲ) 시장․군수 및 자치구의 구청장이 제정하는 규칙은 시․도의 조례나 시․도지사가 제정하는 규칙에 위반하여서는 아니 된다(｢지방자치법｣ 제17조).

  (ⅳ) 규칙이 당해 지방자치단체의 조례를 시행하기 위한 것인 경우에는 조례에 위반될 수 없음은 당연하다.

□ 판결요지(서울행정법원 2001. 7. 10. 선고, 2001구8666)

｢급수량산정방법에 관한 서울특별시수도조례시행규칙｣ 제28조 [별표3], [별표 6]의 규정은 시장이 ｢서울특별시수도조례｣ 제22조제6항(제2호 및 제3호)에 의하여 사용수량을 인정함에 있어서 수도계량기나 양수기 등의 미설치로 인하여 실제로 사용된 수돗물의 양을 산정하기 어려운 경우를 대비하여 가능한 한 근접하게 사용된 수돗물의 양을 산정하기 위한 보충적인 방법을 규정한 것으로서 모법인 ｢서울특별시수도조례｣의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백하게 밝혀진 경우에는 이에 따라 사용량을 산정하여야 할 것이나 명백하게 밝혀지지 아니한 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 수 있다 할 것이다.

3. 교육규칙(敎育規則)

○ 시․도 교육감이 시․도의 교육․학예에 관한 사무에 관하여 법령 또는 조례의 범위안에서 제정하는 자치법규(｢지방교육자치에 관한 법률｣ 제35조)로서 그 성질․제정한계 등은 지방자치단체의 장이 제정하는 규칙과 같다.

[Issues] : “지방자치단체의 저출산지원", ｢선거법｣ 저촉 아니다 !

보건복지부는 중앙선거관리위원회와 협의를 거쳐 최근 선거법 위반 여부 논란이 있었던 지방자치단체의 출산지원정책이 ｢공직선거 및 선거부정방지법｣에 저촉되지 않는 것으로 결정했다고 밝혔습니다. 저출산이 심각한 상황에서 지난 2002년부터 일부 시도 및 시군구는 자체 예산으로 출산 가정에 정액의 현금이나 현물을 지원하고 있는데 최근 충남 등 일부 지방선관위에서 출산장려금 지급은 2006년 지방선거일로부터 1년 전인 5월말까지 조례를 제정하지 못할 경우 기부행위로서 선거법에 저촉된다고 해석함에 따라 출산장려금 지급이 중단되는 사례가 발생했다. 이에 대해 중앙선관위는 이번에 “이미 관련 조례가 있거나 이달 말까지 제정이 완료되는 지역에 한해 관련 조례에 근거해 지속 추진이 가능하다”며 “관련 조례가 없는 지역은 ｢건강가정기본법｣ ｢저출산·고령사회기본법｣ 및 이에 따른 기본지침과 범정부적 저출산 종합대책에 근거해 지속추진이 가능하다”고 밝혔습니다. [레이버투데이 2005-05-11]

[Rule] : 󰡔���순창군 정주인구증대지원조례󰡕���

제1조(목적) 이 조례는 순창군의 인구증대와 군민정주 의식제고를 위한 시책을 원활하게 추진하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제3조(정주인구증대시책 지원) 군수는 다음 각 호의 1에 해당하는 정주인구증대시책을 원활하게 추진하기 위하여 예산의 범위내에서 지원할 수 있다.

  1. 출생율을 높이기 위한 대책

  2. 임산부 관리를 위한 대책

  3. 전입자에 대한 대책

  4. 거주군민에 대한 대책

  5. 입주기업체 육성대책

  6. 정주인구증대에 공헌한 기관ㆍ단체 및 민간인ㆍ공무원에 대한 포상에 관한 사항

  7. 기타 군수가 필요하다고 인정하는 사항

※ 이에 따라 순창군에서는 첫째부터 30만원의 출산축하금에 1년간 매달 3만원씩 보육료를 지급하고 있다고 합니다.[연합뉴스 2005-08-29]

第3篇 자치법규 입안과 재량통제

Ⅰ. 재량행위의 의의

○ 학설과 판례상 재량행위의 개념이나 기속행위와의 구별기준이 통일되어 있지 아니한 관계로 재량행위 투명화를 위한 법령정비기준 수립에 있어서는 어느 일방의 입장만을 따르는 것은 피하고, 재량권 행사의 투명성 제고를 위한 입법적 개선이라는 관점에서 요건규정은 요건규정대로, 효과(행위)규정은 효과(행위)규정대로 정비기준을 마련할 필요가 있다.

○ 문제는 법령에 있어 행정처분의 요건ㆍ기준 등이 지나치게 다의적이고 추상적인 개념으로 규정된 경우에는 일반 국민들뿐만 아니라 법률전문가의 입장에서 보아도 처분에 대한 예측가능성이 낮아질 수밖에 없고, 법령의 해석ㆍ적용과정에서 담당공무원의 자의적인 판단이 개입될 소지가 크다는 점이다.

Ⅱ. 요건규정의 불명확성에 관한 문제

○ 법령을 살펴보면 처분의 요건이 불확정개념으로 규정된 사례는 셀 수 없을 정도로 많은데, “공익”, “공공의 안녕ㆍ질서”, “건전”, “안전”, “적당”, “적절”, “적정”, “충분”, “타당”, “부당”, “상당”, “선량한 풍속”, “국가이익” 등이 이에 해당한다.

○ 모든 불확정개념에 대한 일반적인 정비기준을 제시하는 것은 현실적으로 가능하지 아니할 것이나, 이러한 한계를 전제하면서도 몇 가지 정비기준을 소개하면 다음과 같다.

1) 불확정개념의 세분(구체화)

원자력법(1982. 4. 1)	원자력법(1996. 12. 30)
제58조(허가기준) 제57조제1항의 허가기준은 다음과 같다.   1. ～ 3. (생  략)   4. 허가를 함으로써 환경오염의 우려가 없을 것	제58조(허가기준) 제57조제1항의 허가기준은 다음과 같다.   1. ～ 3. (생  략)    4.핵연료물질의 사용 또는 소지로 인하여 방사성물질등에 의한 국민의 건강 및 환경상의 위해방지에 지장이 없을 것

2) 개념정의를 통한 보완

출판사및인쇄소의등록에관한법률	출판및인쇄진흥법
제5조의2(등록취소) 등록청은 제3조제1항의 규정에 의하여 출판사 또는 인쇄소의 등록을 한 자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소할 수 있다.   1. ～ 4. (생  략)   5. 음란 또는 저속한 간행물이나 아동에 유해한 만화등을 출판하여 공중도덕이나 사회윤리를 침해하였다고 인정되는 경우	제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.   1. ～ 10. (생  략)   11. "유해간행물"이라 함은 국가의 안전이나 공공질서 또는 인간의 존엄성을 뚜렷이 해치는 등 반국가적ㆍ반사회적ㆍ반윤리적인 내용의 유해한 간행물로서 제16조의 규정에 의한 한국간행물윤리위원회가 제19조제1항의 규정에 따라 심의ㆍ결정한 것을 말한다.

3) 불확정개념의 예시

집회및시위에관한법률(1988. 8. 5)	집회및시위에관한법률(1989. 3. 29)
제3조(집회 및 시위금지) ①누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주관하거나 개최하여서는 아니된다.   1.ㆍ2. (생  략)   3. 공공의 안녕질서유지에 관한 단속법규에 위반하거나 위반할 우려가 있는 집회 또는 시위   4. 현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위   5. (생  략)   ② (생  략)	제5조(집회 및 시위의 금지) ①누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다.   1. (생  략)   2. 집단적인 폭행ㆍ협박ㆍ손괴ㆍ방화등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위   ② (생  략)

4) 불확정개념의 계량화

- 건설산업기본법시행령 [별표 2] 건설업의 등록기준 -

업  종	기  술  능  력	자본금(개인의 경우 영업용자산 평가액)		시설ㆍ장비
토  목 공사업	건설기술관리법에 의한 토목기사 또는 토목분야의 중급기술자 이상인 자중 2인을 포함한 토목분야 건설기술자 6인 이상	법인	7억원 이상	사무실 전용면적 33제곱미터 이상
		개인	14억원 이상
(이      하      생      략)

[Q&A] : 자치법규에서의 “협의”, “승인” 및 “동의”

○ ｢협의(協議)｣는 주로 대등자간에서 상대방의 의사를 구하는 경우에 쓰이고, ｢승인(承認)｣은 하위자가 상위자의 의사를 구하는 경우에 주로 쓰이며, ｢동의(同意)｣는 대등자간의 경우에도 하위자로부터 상위자의 경우에도 쓰이나 하위자에게 “동의를 하여 준다”는 취지로도 쓰입니다. 동의와 승인은 상대방의 긍정적 의사표시를 받지 아니하면 안 된다는 것이 명백하나 협의의 경우에는 문제가 됩니다.

○ ｢협의(協議)｣라는 문자의 의미만을 보면 일응 상담만 하면 된다는 의미를 가지고 있다고 하겠으나, 법령상의 용어로는 협의가 성립되어야 한다는 의미가 포함된 경우가 많습니다. 같은 의미로서 ｢합의(合議)｣라는 말이 있습니다.

[Q&A] : 자치법규서의 “적용”과 “준용”

○ ｢적용한다｣고 함은 특정조항(A사항에 관한 규정)이 조금도 수정됨이 없이 그대로 적용하고자 하는 사항(A사항)에 적용되는 경우에 사용됩니다.

○ ｢준용한다｣고 함은 특정조항(A사항에 관한 규정)이 준용하고자 하는 사항(A와 다소 다르지만 대체로 유사한 B사항)의 성질에 따라 다소 수정되어 적용되는 경우에 사용됩니다.

[Q&A] : 자치법규서의 “간주한다”와 “추정한다”

○ ｢본다(간주한다)｣고 함은 사실은 그렇지 아니한 경우에도 분쟁을 방지하고 법률적용을 명확히 하기 위하여 법령으로써 그렇다고 擬制하여 버리는 것을 말합니다. 그러므로 간주되는 것에 대하여는 법령상 확정된 것이므로 반대증거의 제출을 허용하지 않습니다.

○ ｢추정한다｣고 하는 것은 어느 쪽인지 증거가 분명하지 않은 경우에 일응 그러리라고 판단을 내려놓는 것을 말합니다. 그러므로 당사자가 반대증거를 제출하는 경우에는 추정된 것은 전복됩니다.

Ⅲ. 효과(행위)규정의 불명확성에 관한 문제

○ 효과(행위)규정의 표현방식은 재량행위와 기속행위 구별의 중요한 기준중의 하나이나, 인ㆍ허가 등 “신청에 의한 처분”에 관한 대다수 입법례에서는 “OO를 하고자 하는 자는 OO장관의 허가를 받아야 한다.”처럼 신청인에게 인ㆍ허가 등을 받을 의무를 부과하는 규정만 둔 채 신청을 받은 행정청이 어떻게 하여야 하는지에 대해서는 아무런 규정을 두지 아니하고 있다.

○ 이에 대해서 국민은 물론 담당공무원 입장에서도 처분요건이 충족된 경우 반드시 처분을 하여야 하는지 아니면 처분요건이 충족된 경우에도 처분을 하지 아니할 수 있는 재량권이 행정청에 부여되어 있는지가 명확하지 아니하여 행정의 예측가능성이 낮아지게 된다.

1) 효과재량 유무가 명확하지 아니한 입법례

  ○ 허가를 예로 들면, “～를 하고자 하는 자는 OO장관의 허가를 받아야 한다”로 규정하여 국민에게 허가받을 의무를 부과한 후 “OO업의 허가요건은 다음 각호와 같다” 또는 “OO업의 허가요건은 대통령령(부령)으로 정한다”로만 규정하여 허가요건을 갖춘 경우 반드시 허가를 하여야 하는지 아니면 허가요건을 갖춘 경우에도 허가를 하지 아니할 수 있는지에 대하여 아무런 언급이 없는 경우로서 현행 입법례의 대부분이 이러한 유형에 해당된다.

2) 명시적으로 효과재량을 부여하지 아니한 입법례

 ○ 효과규정에서 “～한 때에는 ～를 하여야 한다”로 규정하여 일정한 요건을 충족하는 때에는 행정청은 반드시 일정한 처분을 하도록 의무를 부과한 입법례이다. 이러한 입법례는 행정청에 효과재량이 부여되어 있지 아니하다는 점이 명확하게 표현되어 있기 때문에 국민들의 입장에서 볼 때 처분에 대한 예측가능성이 높다고 할 것이다.(담배사업법 제11조, 상공회의소법 제6조, 화물유통촉진법 제28조 등)

※ 담배사업법

제11조(담배제조업허가) ①담배제조업을 영위하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 재정경제부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항중 대통령령이 정하는 중요한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.

  ②재정경제부장관은 제1항의 규정에 의한 담배제조업의 허가(이하 “담배제조업허가”라 한다)를 받고자 하는 자가 대통령령이 정하는 자본금ㆍ시설기준ㆍ기술인력ㆍ담배제조 기술의 연구ㆍ개발 및 국민건강 보호를 위한 품질관리 등에 관한 기준을 갖춘 경우에는 이를 허가하여야 한다.

3) 명시적으로 효과재량(거부재량 포함)을 부여한 입법례

  ○ 효과규정에서 “ ～한 때에는 ～를 할 수 있다”. “～한 때에는 ～ 또는 ～를 할 수 있다”, “～한 때에는 ～를 하지 아니할 수 있다”로 규정하여 명시적으로 행정청의 효과재량을 인정하고 있는 경우에는 원칙적으로 법률에서 행정청에 재량을 부여한 것으로 볼 수 있다.

※ 수산업법

제9조(마을어업 등의 면허) ①마을어업은 일정한 지역안에 거주하는 어업인의 공동이익을 증진하기 위하여 어촌계 또는 지구별수산업협동조합(이하 "지구별조합"이라 한다)에 한하여 면허한다.

  ②협동양식어업은 일정한 지역안에 거주하는 어업인의 공동이익과 어업의 생산성향상을 위하여 어촌계, 제9조의2의 규정에 의한 영어조합법인 또는 지구별조합에 한하여 면허한다.

  ③ㆍ④ (생  략)

  ⑤시장ㆍ군수 또는 자치구의 구청장은 어업인의 공동이익과 일정한 지역안의 어업개발을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 어촌계ㆍ영어조합법인 또는 지구별조합에 마을어업 및 협동양식어업외의 어업을 면허할 수 있다.

[Issues] : 우리농산물 󰡔���학교급식 조례󰡕���는 무효

학교급식 때 우리나라 농산물을 우선적으로 사용토록 한 지방자치단체의 학교급식 조례가 무효라는 대법원 판결이 나왔습니다. 대법원 3부(주심 양승태 대법관)는 2005년 9월 10일 전북교육청이 “전북도의회가 학교급식조례에 학교급식시 전북지역 농산물을 사용하도록 규정한 것은 1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정(GATT) 관련조항에 위배된다.”며 전북도의회를 상대로 낸 조례무효확인청구소송에서 원고승소 판결했습니다. 전북교육청은 2004년 1월 광역지자체 중 처음으로 전라북도 학교급식조례를 대상으로 관련규정 무효소송을 제기했고, 뒤이어 경남·경기·서울·충북 교육청도 우리농산물을 급식에 사용하도록 한 해당 지자체 조례를 대상으로 소송을 냈습니다. [문화일보 2005-09-12]

[Precedents] : 대법원 2005. 9. 9. 선고, 2004추10

특정 지방자치단체의 초·중·고등학교에서 실시하는 학교급식을 위해 위 지방자치단체에서 생산되는 우수 농수축산물과 이를 재료로 사용하는 가공식품(이하 ‘우수농산물'이라고 한다)을 우선적으로 사용하도록 하고 그러한 우수농산물을 사용하는 자를 선별하여 식재료나 식재료 구입비의 일부를 지원하며 지원을 받은 학교는 지원금을 반드시 우수농산물을 구입하는 데 사용하도록 하는 것을 내용으로 하는 위 지방자치단체의 조례안이 내국민대우원칙을 규정한 󰡔���1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정󰡕���(General Agreement on Tariffs and Trade 1994) 제3조에 위반되어 그 효력이 없다.

[Rules] : 󰡔���1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정󰡕��� 제3조

제3조(세계무역기구의 기능)

1. 세계무역기구는 이 협정 및 다자간무역협정의 이행, 관리 및 운영을 촉진하고 그 목적을 증진하며 또한 복수국간 무역협정의 이행, 관리 및 운영을 위한 틀을 제공한다.

2. 세계무역기구는 이 협정의 부속서에 포함된 협정에서 다루어지는 사안과 관련된 회원국간의 다자간 무역관계에 관하여 그들간의 협상을 위한 장을 제공한다. 세계무역기구는 또한 각료회의에 의하여 결정되는 바에 따라 회원국간의 다자간 무역관계에 관한 추가적인 협상을 위한 토론의 장 및 이러한 협상결과의 이행을 위한 틀을 제공한다.

3. 세계무역기구는 이 협정 부속서 2의 분쟁해결 규칙 및 절차에 관한 양해(이하 "분쟁해결양해"라 한다)를 시행한다.

4. 세계무역기구는 이 협정 부속서 3에 규정된 무역정책검토제도를 시행한다.

5. 세계무역기구는 세계경제 정책결정에 있어서의 일관성 제고를 위하여 적절히 국제통화기금과 국제부흥개발은행 및 관련 산하기구들과 협력한다.

第4篇 자치법규의 입안연습(實際)

[자치입법실무 연습 1]

대전광역시 장수수당 지급에 관한 조례

제1조(목적) 이 조례는 90세 이상의 장수하는 노인에게 장수수당을 지급함으로써 경로 효친의 사회적 분위기를 조성하고 노후생활의 안정을 도모하기 위하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

  1. “장수노인”이라 함은 90세 이상인 자를 말한다.

  2. “장수수당”이라 함은 이 조례에 의하여 지급되는 사회보장적 금전을 말한다.

제3조(지급대상) 장수수당의 지급대상자는 지급기준일 현재 대전광역시 관내에 1년 이상 주민등록을 두고 계속하여 거주하고 있는 장수노인으로 한다.

제4조(지급액) 장수수당의 지급액은 월 30,000원으로 하며, 매년 예산의 범위 안에서 대전광역시장(이하 “시장”이라 한다)이 결정한다.

제5조(지급기준) ①장수수당의 지급기준일은 만 90세가 되는 날로 한다.

  ②장수수당은 소급하여 지급할 수 없다.

제6조(지급 신청 및 방법) ①장수수당을 지급받고자 하는 자는 별지  제1호서식에 의한 신청서를 주소지 관할 자치구청장(이하 “구청장”이라 한다)에게 제출하여야 한다.

  ②구청장은 신청서를 받아 매분기 마지막 월 20일까지 대상자명부를 시장에게 제출하여야 한다.

  ③본인이 부득이한 사유로 신청할 수 없을 경우에는 배우자, 부양의무자 또는 위임받은 자(위임장 소지자)가 신청할 수 있다.

  ④제8조에 의한 지급중지 사유 발생시는 그 사유가 발생한 달까지 지급한다.

제7조(지급) 수당의 지급은 지급대상자의 신청이 있는 날이 속하는 다음달부터 매월 25일에 지급한다. 다만, 지급일이 공휴일인 경우 그 다음 날 지급한다.

제8조(지급중지) 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 장수수당의 전부 또는 일부를 중지하여야 한다.

  1. 지급대상자가 사망 또는 전출 등으로 지급이 필요없게 된 때

  2. 지급대상자가 수령을 거부한 때

제9조(환수조치) 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 장수수당의 전부 또는 일부를 환수하여야 한다.

  1. 지급대상이 아닌 자에게 지급된 것으로 확인 되었을 때

  2. 그 밖에 부정한 방법에 의하여 지급된 사실이 발견되었을 때

제10조(비용부담) 이 조례에 의한 수당과 관련된 비용은 구청장과 협의하여 결정한다.

제11조(지급대상자 관리) 시장은 수당 지급에 관련하여 별지 제2호 서식의 관리대장을 작성․비치하여야 한다.

제12조(권한의 위임) 시장은 다음 각 호의 권한을 구청장에게 위임한다.

  1. 제8조의 규정에 의한 지급 중지

  2. 제9조의 규정에 의한 환수 조치

  3. 제11조의 규정에 의한 지급대상자 관리

제13조(시행규칙) 이 조례의 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

부   칙

이 조례는 2007년  1월  1일부터 시행한다.

[자치입법실무 연습 2]

성남시 여성 임대아파트 운영 조례

제    정 1984. 08. 22. 조례 제0668호

전부개정 2005. 08. 01. 조례 제1994호

제1조(목적) 성남시 관내 각 사업장에 근무하는 미혼근로여성의 주거환경개선을 통한 생활 안정을 도모하기 위한 성남시 여성 임대아파트(이하“임대아파트”라 한다)의 설치와 운영에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(설치 및 명칭) ①임대아파트는 성남시장(이하“시장”이라 한다)이 설치하고 그 규모는 시장이 따로 정한다.

  ②임대아파트의 외부표기 및 호칭은 공모로 정한다.

제3조(위치) 임대아파트는 성남시 중원구 금광2동 2528번지에 둔다.

제4조(관리) 임대아파트는 시장이 관리한다.

제5조(입주 대상자 및 입주우선순위) ①임대아파트 입주대상자는 관내 각 사업장에서 근무하는 미혼여성으로 한다.

  ②입주대상자는 입주 계약일 기준 만29세 이하로 한다.

  ③입주자의 우선순위는 규칙으로 정한다.

제6조(입주허가) 임대아파트에 입주하고자 하는 자는 시장의 입주 허가를 받아야 한다.

제7조(임대료 납부 및 환부) ①임대아파트에 입주를 허가 받은 자는 별표에 정한 임대료를 납부하여야 한다.

  ②제1항의 규정에 의한 임대료의 납부방법은 규칙으로 정한다.

  ③이미 납부한 임대료는 환부하지 아니한다. 다만, 규칙으로 정하는 특별한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니한다.

제8조(손해배상) 임대아파트의 입주자가 허가 없이 시설 및 구조를 변경하거나 건물 또는 기물을 훼손하였을 경우에는 원상복구 또는 손해배상을 하여야 한다.

제9조(위탁운영) ①시장은 임대아파트의 운영 목적에 적합한 비영리 법인이나 단체에 임대아파트의 운영을 위탁할 수 있다.

  ②제1항의 규정에 의하여 임대아파트 운영을 위탁할 때에는 위탁업무의 한계, 시설관리 수탁자 책임, 이행담보, 기타 위탁 조건에 관한 계약을 체결 하여야 한다.

  ③위탁기간은 3년으로 한다. 다만, 시장이 필요하다고 인정할 때에는 기간을 단축 또는 연장할 수 있다.

제10조(보조) 제9조의 규정에 의하여 임대아파트를 위탁운영할 경우에는 예산의 범위 안에서 운영비의 일부 또는 전부를 수탁자에게 보조할 수 있다.

제11조(부대시설) 부대시설중 매점과 지하주차장의 운영에 관하여는 규칙으로 정한다.

제12조(시행규칙) 이 조례 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

[자치입법실무 연습 3]

성남시벤처기업육성및지원등에관한조례

제정 1999.04.30. 조례 제1599호

개정 2004.07.01. 조례 제1924호

제01장 총 칙

제1조(목적) 이 조례는 지역경제를 활성화하고 첨담산업도시로 성장할 수 있도록 벤처기업의 창업촉진 및 육성을 위하여 벤처기업육성에관한특별조치법(이하 "법"이라 한다) 및 기타 관계법령의 규정에 의하여 벤처기업을 유치하고 그 운영과 지원 등에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 조례에서의 "벤처기업"이라 함은 법 제2조제1항에 해당하는 기업 및 그 기업으로 전환 중이거나 창업중인 기업을 말한다.

제02장 유치·지원

제3조(유치·지원대상) ①유치·지원대상은 제2조의 규정에 의한 벤처기업으로 한다.

  ②제1항의 규정에 의한 유치·지원대상 선정은 일간신문 또는 시보등에 공고하여 제7조의 규정에 의한 운영심사위원회의 심의를 거쳐 결정한다.

제4조(유치) 시장은 벤처기업의 창업촉진과 육성발전을 위하여 성남시관내에 벤처기업을 유치하여 집적시설(이하 "벤처빌딩"이라 한다)과 공공건물등에 입주토록 한다.

제5조(지원) 시장은 다음 각호의 사항을 지원할 수 있다.

  1. 개인이나 법인, 공공기관 소유의 건물을 벤처기업집적시설로 지정받아 벤처기업이 입주토록 장려·권장

  2. 활용가능한 공공건물의 전부 또는 일부를 벤처빌딩으로 전환 및 입주지원

  3. 벤처빌딩 입주 기업에 대한 시설자금, 운전자금 등의 전부 또는 일부의 지원

  4. 입주 벤처기업에 대하여 사업추진에 필요한 자금을 중소기업육성기금등으로 육성 지원

  5. 기타 벤처기업의 육성·발전에 필요한 지원 등

제6조(입주부담금) ①시장은 벤처빌딩에 입주한 벤처기업에게 소정의 보증금, 임대료, 공공요금 및 실비사용료를 부담하게 할 수 있다.

  ②시장은 공공유휴시설물을 벤처기업집적시설로 지정하여 입주벤처기업에게 일반임대자 보다 임대료를 경감할 수 있다.

  ③시장이 제1항의 보증금, 임대료를 산정할 때에는 관계법령 또는 성남시 공유재산관리조례에 의한 대부요율을 적용한다.

제03장 운영심사위원회

제7조(위원회 설치) ①벤처기업 활성화를 위한 벤처기업육성·지원 등에 필요한 사항을 심의·조정하기 위하여 성남시벤처기업 운영심사위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.

  ②위원회는 위원장 및 부위원장을 포함한 11인이내의 위원으로 구성하되 위원장은 부시장으로 하고, 부위원장은 재정경제국장으로 하며, 위원은 행정기획국장과 시장이 위촉하는 교수, 벤처기업인, 관련전문가 등으로 한다.[개정 2003.07.16, 2004.07.01]

제8조(위원회의 기능) 위원회는 다음 각호의 사항을 심의한다.

  1. 벤처기업의 육성·지원에 관한 사항

  2. 벤처빌딩 설치·운영에 관한 사항

  3. 벤처빌딩 입주신청자의 입주자격 결정

  4. 예비입주자의 선정

  5. 입주기업에 대한 기술, 경영, 운영자문이나 육성, 지원에 필요한 사항

  6. 기타 시장이 필요하다고 인정하는 사항

제9조(위원회 운영) ①위원회는 시장의 요구가 있거나 위원장이 필요하다고 인정하는 경우와 위원 과반수의 요구가 있을 때에 소집한다.

  ②위원회는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다.

  ③위원회의 사무를 처리하기 위하여 간사와 서기를 두되 간사는 기업지원과장이 되고 서기는 업무담당 6급이 된다.④위원회 회의는 회의록을 작성하여야 한다.

제10조(수당) 위원회 위원 중 시 소속직원이 아닌 위원에 대하여는 예산의 범위 안에서 "성남시각종위원회실비변상조례"에 정하는 바에 따라 수당과 여비를 지급할 수 있다.

제11조(시행규칙) 이 조례의 시행에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다.

[자치입법실무 연습 4]

질문 1) 조례의 제명에 ｢마산시 박물관 운영 조례｣로 하여야 옳은지, 아니면 ｢마산 시립박물관 운영 조례｣로 하여야 옳은지와 그 차이?

= 일단, 조례의 맨 앞에는 해당 지방자치단체의 명칭을 표기해야 합니다. 따라서 ｢마산시 박물관의 운영에 관한 조례｣와 같은 표기가 정확하다고 하겠습니다. 자치입법의 경우 가급적 ｢~ 운영에 관한 조례｣ 등의 형태로 표기하는 것이 좋습니다. 다만, ｢마산시 박물관 운영조례｣의 경우에는 마산시에서 운영하는 박물관 전체의 운영에 관한 조례로서 특정한 1개의 박물관의 운영에 관한 조례와는 구분된다고 하겠습니다. 후자의 경우 ｢마산시 시립박물관의 운영에 관한 조례｣와 같이 “시립박물관” 등 그 고유한 명칭을 정확히 기입하는 것이 좋습니다.

질문 2) 제명 띄어쓰기를 실시함에 있어 “마산 시립박물관”이 맞는지 아니면 “마산시립 박물관”이 맞는지?

= 제명의 표기는 이미 설명드린 바와 같습니다. “마산시시립박물관”의 용어보다는 “시립박물관”의 표현이 더욱 정확합니다. 왜냐하면, “마산시시립박물관”이라고 표기하면, 조례의 맨 앞에 위치하는 “마산시”와 중복되어 이상한 표현이 되기 때문입니다. 아룰러, 가급적 ｢마산시 시립박물관의 운영에 관한 조례｣와 같이 표기하는 것이 바람직하다는 것은 이미 말씀드린 바와 같습니다.

질문 3) 각 지방자치단체의 자치법규 중 지자체명의 뒤는 띄어쓰기 하고 있는데 반해, 본칙중 위원회 명칭의 경우는 지자체명과 붙여 쓰고 있습니다. 예를 들면, 제명의 경우는 ｢마산시 재정계획심의위원회 구성 조례｣라고 하는데 비해 조례의 본칙 중에는 “마산시재정계획심의위원회”라고 표기하고 있습니다. 어느 것이 맞는지와 그 이유는?

= 그것은 조금 전 박물관의 명칭 표기 부분에서 설명드린 바와 같습니다. 조례의 명칭에는 반드시 지자체의 명칭을 기입하지 않습니까? 그런데 다시 위원회 등 명칭에서 지자체의 명칭을 붙이면 중복되어서 이상한 꼴이 되고, 법령에서는 “중복은 죽음보다 혐오스럽다. 중복되느니 차라리 법을 없앤다."는 법언처럼 법령에서 용의 중복은 이를 가급적 허용하지 않는 것이 상례입니다. ｢마산시 마산시재정계획심의위원회의 구성 및 운영에 관한 조례｣라고 표기하면, 조금 이상하지 않습니까? 그 대신 ｢마산시 재정계획심의위원회의 구성 및 운영에 관한 조례｣라고 하면, “재정계획심의위원회”가 당연히 마산시의 심의위원회인줄 쉽게 알 수 있습니다. 반면에, 본칙에서는 중복의 문제가 없기 때문에 본래의 위원회 명칭을 기재하면 됩니다.

질문 4) 조례의 본칙에 “마산시장”이라는 용어가 많이 사용되는데, 우리시의 조례임에 따라 약칭[마산시장(이하 “시장”이라 한다]의 문장을 표기하지 않고, 시장이라고 표기해 되는지?

= 그렇습니다. 지난번 강의시간에도 수차례 말씀드린 바와 같이 그냥 “사장” 또는 “도지사”라고 표기하면 됩니다. 왜냐면, 조례의 제명에서 이미 ｢마산시 ----조례｣라고 했는데, 다시 [마산시장(이하 “시장”이라 한다)]라고 하는 것은 어불성설이죠. 예를 들면, 우리나라 법률에서 대통령을 그냥 “대통령”이라고 하지 “대한민국의 대통령”이라고 하지 않는 것과 같다고 생각하시면 됩니다. 지방자치단체의 조례는 그 지역에서만 사용되기 때문에 “시장”이라고 하면, 그 지방자치단체의 시장을 말하지 다른 자치단체의 시장을 말한다고 생각할 여지는 없습니다.

질문 5) 조례에서 인용하는 조ㆍ항ㆍ호ㆍ목의 명칭은 붙여 쓰는데, 호 밑에 (1), (가)의 경우에도 조ㆍ항ㆍ호ㆍ목과 붙여 쓰는지, 아니면 띄어 쓰는지요?

= 붙여 쓰면 됩니다. 법령의 표기에서 조, 항, 호, 목의 표기는 사람의 경우 “이름”과 같다고 생각하면 될 것 같습니다. 그래서 해당되는 표현의 위치를 정확하게 지목하는 것이 중요한데요, 제10조제2항에 위치한 것도 있을 것이고, 제10조제2항제2호에서 놓인 것도 있을 것이며, 제10조제2항제2호나목에 위치한 것도 있을 것입니다. 물론, 제10조제2항제2호나목(3)에 위치한 것도 있을 것입니다. 이 모든 것이 사람의 주소와 같다고 생각하면 되겠죠.

질문 6) ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣를 전부 개정함에 있어 자원봉사활동을 촉진하기 위하여 자원봉사자에게는 우리 시 관할구역 안에 소재하는 각종 문화시설 및 공공시설을 무료로 이용할 수 있도록 추진하려고 합니다. 따라서 조례상에 “무료이용”에 관한 규정을 두어야 하는데, 다음 2가지 방법에 따른 구분중 어떤 방법이 옳은지요?

 1) ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣의 부칙에 다른 여러가지 조례를 개정해도 되는지? 법제처에서 발행한 "자치입법심사기준"상에는 통일성을 기하기 위하여 부칙에 규정할 수 있도록 되어 있는 것 같은데, 정확한 해석을 바랍니다.

 예) 마산시 문신미술관 관리 조례 일부를 다음과 개정한다.

     제2조(무료관람)에 제4호를 다음과 같이 신설한다.

       4. 자원봉사자. 이 경우 증명서를 제시하여야 한다.

= 법제처가 발간한 "자치입법입안심사기준"에는 자치입법의 통일성을 기하기 위해서 법령 또는 조례의 "용어" 등을 개정할 경우 이와 같은 용어 등을 사용하고 있는 다른 조례에서도 함께 개정하라는 취지이지, 실체적인 사항까지도 다른 조례를 함께 개정하라는 것은 아닙니다. 따라서 위와 같은 사안의 경우에는 ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣와 “미술관의 무료관람”과는 반드시 긴밀하고 직접적인 연관성을 갖는 것은 아니므로 원칙적으로는 “다른 조례의 개정”으로써 쉽게 처리할 수는 없고, 해당 조례를 직접 별도로 개정하여야만 합니다. 다만, 국회의 법률개정과는 달리 조례의 경우 개정절차의 엄격성이 상당히 완화되어 있으므로, 매우 긴급한 사안이거나 해당 지방의회와 사전협의가 될 경우에는 위와 같이 “다른 조례의 개정”으로 처리하셔도 큰 문제는 없습니다. 다만, 원칙적으로는 “불가능”함을 꼭 숙지하시기 바랍니다. 아울러, ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣를 전부개정하면서 별도로 ｢마산시 미술관 관리 조례｣의 개정안도 함께 심사하여 처리하는 것이 원칙임을 인지하시기 바랍니다.

 2) ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣의 본칙에 “무료이용 규정”을 두고 시설명을 열거하여야 하는지, 아니면 관련 조례 모두를 개정해야 하는지?

= 아까 말씀드린 바와 같이 관련 조례를 모두 개정하는 것이 원칙입니다. 다만, 마산시의 입장에서 ｢마산시 자원봉사활동 지원 조례｣가 매우 중요하다고 생각할 경우 동 조례의 본칙에 직접 무료이용 규정을 두는 것도 생각해볼 수는 있겠지만, 이는 법령개정의 원칙은 아니며, 또한 그럴만한 사항이 아니라 생각됩니다. 원칙을 무시하고 한번 특례를 두면, 그 당시에는 편하고 좋겠지만, 조례의 원칙이 흔들리고 나중에 가서는 해결하기 힘든 사태에 이르는 지경이 되는 경우가 많은 것 같습니다.