;행정작용의 근거가 되는 행정법규가 어떤 요건 아래서,어떤 내용의 행위를 할 것인가의 문제를 일의적·확정적으로 규정함으로써 행정기관은 단지 기계적으로
그 법규를 집행하는데 그치는 경우의 행정행위.-기속행위
행정법규가 행정요건의 판단 또는 행위효과의 결정에 있어서 행정기관에게 다양 한 선택의 가능성을 부여하고 있는 경우의 행정행위.-재량행위
Ⅱ.구별의 필요성
1.사법심사의 범위
;양 행정행위는 사법심사의 대상의 되는 점에서는 공통점을 가지나,사법심사의 범위에 있어서,기속행위에 대해서는 전면적인 범위의 사법심사가 인정되고,재량 행위에 대해서는 재량권의 한계를 넘는 경우에 한정해서(재량의남용·일탈의경
우)제한적으로 사법심사가 인정되는 점에서 차이를 나타낸다.
2.부관의 허용성 여부
;기속행위는 그 성질상 부관을 붙일 수 없고,재량행위에만 부관을 붙이는 것이 가능한 것으로 본다.(현재 다수견해와 판례의입장).그러나,예외적으로 기속행위의 경우에도 법률규정에 의해 허용되어 있거나,행정행위의 법률상의 전제조건을 장 래에 향하여 계속하여 확보할 필요가 있는 경우에는 부관을 붙일 수 있다고 볼
수 있으므로 (독일행정절차법 제36조1항참조), 이 사항은 양 행위의 구별기준을
큰 의미를 갖지 못한다고 본다.
3.공권의 성립과의 관계
;기속행위에 대해서는 상대방이 실체법적인 청구권을 행사할 수 있으나, 재량행
위에 대해서는 상대방에게 청구권이 인정될 수 없다. 그러나 재량행위의 경우
에도 예외적으로 행정개입청구권이나무하자재량행사청구권의 개념이 인정되므
로,이러한 상황에서는 이 기준도 큰 의미를 갖지 못하게 된다.
Ⅲ.구별의 기준
;기속행위와 재량행위의 구별은 개별적으로 다음의 기준을 통하여 행하여 지게 된다고 볼 수 있다.
1.법규정의 표현방식
;일차적인 기준은 법규정의 표현방식인 바, 그 표현이 "할 수 있다"는 (예컨대
식품위생법제23조1항;공중위생법제6조1항등) 가능규정이면 재량행위로,"하여야 한다","할 수 없다"(예컨대 식품위생법제 24조1항)이면 기속행위로 보아야 할 것
이다.이는 재량의 수권여부는 입법자의 의사를 통하여 확인되는 바,이 입법자의
의사는 일차적으로는 입법의 표현방식을 통하여 나타나기 때문이다.
2.기본권 실현과의 관련성
;당사자로 하여금 적법요건으로서 일정한 허가를 얻을 것을 요하는 경우에는 (예컨대 식품위생법제22조1항,건축법제8조1항,공중위생법제4조1항등),법규정 표현 방식은 불분명하나,이때에 허가요건이 법정화되어 있고, 당사자가 이러한 허가요
건을 모두 충족한 경우에는 행정기관의 허가행위에 신청인의 기본권실현여부가 밀접하게 관련되게 되므로,기속행위로 보아야 한다.
2.재량행위론
Ⅰ.재량행위의 필요성
;행정의 과업인 법률의 구체화는 가변적이고 유동적인 행정현실에 상응하는 행 정작용을 필요로 한다. 이러한 사정으로 인해 입법자는 법률을 통해 행정작용의 요건을 정함에 있어서 모든 경우에 일의적·확정적으로 규정하지 못하고 행정기 관에게 일정한 범위의 판단 및 결정 권한을 수권하게 된다.이와 같이 개별적이
고 구체적인 행정현실에 상응하는 행정작용을 위해서 입법자에 의해 허용되어,
행정기관이 수권된 권한의 목적에 따라 개별적 정의를 추구하고 실현하도록 행 동하는 것이 재량행위이다.
Ⅱ.재량행위의 유형
;재량행위는 그 유형에 있어서 전통적인 분류인 기속재량과 자유재량,새로운 분
류인 결정재량과 선택재량으로 나눌 수 있다.
1.기속재량과 자유재량
(1)개념;전통적으로 우리 학설은 재량행위의 유형으로서 이른바 기속재량과 공익재량으로 구분하는 것이 일반적인 견해이었고,아직도 판례는 이 분류에 따르고 있다. 이러한 분류에 의하면 기속재량은 법규재량으로서 법문상으로는 자유로운 재량이 허용될 것 같지만,처분의 요건과 처분의 발동여부에 대하여 입법의 취지가 일의적이므로 행정기관의 재량은 구체적인 경우에 그 취지등이 무엇인가를 해석·판단하여 행위하는 데 불과한 경우를 의미하게 된다. 이 때에 재량을 잘못한 경우에는 기속행위에서의 위법행위와 같은 효과가 인정된다고 한다. 이에 자유 재량은 비례나 평등원칙 등의 헌법원칙에 의한 일반적인 제약하에 있는 행위이나,행정기관에게 '어느 것이 행정목적에 적합한 것인가'라는 합목적성여부에 해서 재량이 허용되어 있는 것으로서,이 때에 재량을 그릇친 경우에도 통상적으 로 부당행위불과하게 되는 행위라고 한다. 따라서 이 행위에서는 위법성의 문제가 통상적으로는 방생하지 않기 때문에 원칙적으로는 행정소송의 대상이 될 수 없고 행정 내부에서의 자율적인 시정대상이 되는데 그친다고 한다.
(2)구별기준;양 행위를 구체적인 경우에 어떠한 기준에 의해 구별할 것인가에 대해서는 요건재량설과효과재량설이 주장되고 있다. 이 기준은 일반적으로는 기속행위와 재량행위의 분류기준으로 논의되고 있으나,그 실질적 내용에 있어서 기속재량과 자유재량의 구별기준을 평가되어야 할 것이다.
1)요건재량설
;이 견해는 그 내용에 있어서 논자에 따라 통일적이지 못하다.그러나 일반적인 논의를 정리하면,이 견해는 재량을 행정행위의 법률요건에 해당하는 사실인정에 관한 판단에서만 인정하려고 한다. 따라서 요건의 규정내용이 공백규정이거나
종국목적만을 두고 있는 경우에는 행정기관 스스로 개별적인 행정작용에 특유한 중간적인 직접목적을 정할 수 있는 것이므로 자유재량행위에 해당하고,행정행위
의 종국목적이외에중간목적을 두고 있는 경우에는 개별적 행정작용의 근거기준 이 확정적으로 규정되어 있는 경우이므로 기속재량행위라 본다.그러나 이에 대 해서는 행정행위의 종국목적과 중간목적의 분류나 구체적 기준자체가 불명확하 다는 비판이 제기되고,재량과판단여지를 구분하는 입장에 서서 법률문제인 요건
인정을 재량문제로 오인하고 있다는 비판이 제기된다.
2)효과재량설
;이 견해는 재량을 법률효과의 선택에서만 인정하고자 하며,법률효과의 내용에
따라 양자를 구별하고자 하는 입장으로서,우리 판례도 이에 따른다. 따라서 개인 의 자유나 권리를 제한하는 부담적 행위의 선택과 관련되는 때에는 기속재량행 위이고, 수익적 행정행위의 선택과 관련되는 행위는 자유재량행위로 본다.
이 견해에 대해서는 급부행정작용에 있어서 그 법률요건이 일의적이기에 법률 요건해당성을 인정한 뒤에도,이러한 이유로 불행위의 자유를 행정기관에게 인정 할 수 있다는 비판이 제기된다.
3)비판
;재량행위 구분은 구체적인 경우에 있어서 다음의 비판에 직면하고 있다.우선 이 구분에 의하면 기속재량과기속행위의 구분이 불명확하게 되며,또한 기속재량과
자유재량의 구분이 현실적으로 명확한 것이 아니고,재량권의 남용이나 일탈의 경우에는 기속재량과 자유재량의 구별의 실익이 없게 된다. 그밖에도 자유재량 행위를 원칙적으로 부당성의 문제로소 고찰하여 사법심사의 대상에서 제외하려 는 것은,재량행위도 사법심사의 대사으로 하고 있는 현행법(행정소송법제27조)의
해석에 비추어 타당할 수 없을 것이다. 따라서 논거나 실익에 있어서 이러한 구 분은 아무런 의미를 갖지 못하므로 오늘날은 지량하는 것이 타당할 것이다.
2.결정재량과선택재량
;새로운 분류는 위와는 달리 재량을 결정재량과선택재량으로 분류한다.
전자는 재량권의 발동여부의 관련되는 재량의 유형이며(예컨대 결찰구너의 발동 여부에 관한 재량),후자는 재량권을 발동하기로 한 경우에 구체적으로 허용되어 있는 수단의 선택과 관련되는 재량을 의미한다.(예컨대 공무원에 대한 징계유형 의 선택).이러한 분류가 타당하리라고 생각한다.
Ⅲ.판단여지이론
1.개념
;법률의 구성요건에 불확정개념이 사용된 경우에는 이 개념을 개별적인 경우에 행정기관이 구체화하는 과정이 필요하게 된다. 그러나 이때에도 통상적으로는 불확정개념은 법적 개념이기에,이를 구체화하는 행정기관의 작용도 법원에 의한 전면적인 사법심사의 대상이 되는 것이나(예컨대 공중위생법 제5조1항5호에의해
'공익상의 필요'에 의해 허가를 제한하는 경우),예외적인 경우에는 법원의 판단 보다 행정기관의 판단을 우선시 해야 할 필요성이 인정되어 제한된 범위에서만 사법심사가 가능하게 되는 경우가 존재하게 된다. (예컨대 사법시험령제5조4항 과제15조3항 단서에 의해 사법시험3차 면접시험의 불합격결정의 경우).이때에 이를 재량개념의 문제로서 평가할 것인가 또는 이와는 구별되는 별도의 개념을 인정할 것인가와 곤련하여 논의되는 것이 판단여지이론이다.이를 독일의 학설,특 히 바호프(Bachf)·울레(Ule)등에 의하여 주장된 이론으로서 우리나라에서도 논 의가 되고 있는 것이다. 따라서 우리나라의 일부견해가 이 이론을 기속행위와재 양행위의 구별기준으로서 논의하는 것은 이 이론의 체계적 이해에 비추어 잘못 된 것이다.
2.학설상의논쟁
논쟁의 중점은 재량행위와 구별되는 판단여지라는 독자적인 개념을 인정할 수 있는 가에 관련되고 있다.
(1)긍정적인 견해
;재량행위와 구별되는 유형으로서 판단여지를 인정하는 것이며,그 주요 논거를 정리하면 다음과 같다. 우리나라의 다수견해도 판단여지의 개념을 재량개념과
구별하고 있다.
1)이를 재량으로 볼 경우에는 전통적인 재량개념인 행위결과 측면에서만 재량 을 파악하는 견해와 모순된다.
2)구성요건 측면은 인식의 문제이지 행위결정에 관련된 것은 아니다.따라서 재 량의 문제로서 볼 수 없다.
3)재량은 입법자에 의해서 주어지는 것이나 판단여지는 법원의 인정에 의한 것 이다.
(2)부정적인 견해
;이 견해는 판단여지 개념을 부인하고 구성요건부분에도 재량을 인정하려고 한 다. 주요 논거는 다음과 같다. 우리의 판례도 판단여지개념을 인정하지 않고 재 양의문제로 고찰한다.
1)재량의 개념은 법류효과의 측면에만 한정하여 형식적으로 고찰해서는 안되 며,재량의 인정되는 유형은 입법자의 수권의 정도와 내용에 따라 차이가 존재 할 수 있다.
2)판단여지설에 따르면 불확정개념에 대해서 재량행위성을 부정하므로,법적개 념으로 이해하는 입장에 서게 된다. 그러나 법적 개념이면서 이에 대해 전면적 인 사법심사가 인정되지 않는다는 것은 그 자체가 이미 모순이다.
3)양 개념구별의 실질적인 차이는 존재하지 않는다. 즉 판단여지이론에서 행정 기관에게 허용되어 있는 결정여지는 재량여지에 상응하는 것이고,양자 모두 동 일한 법류효과를 창출하기 위하여 대체적으로 사용될 수 있으며, 사법심사의 범위에 있어서도 또한 아무런 차이가 없다.
3.논의의 대상이 되는 영역
;이 논쟁은 단순히 구성요건부분에 불확정개념이 사용되어 있는 모든 경우를 대 상으로 하고 있는 것은 아니며,원칙적으로 불확정개념이 사용되고 있는 경우에 는 법원의 전면적인 사법심사의 대상이 되는 것이고,극히 예외적인 경우에 한정 하여 논의되는 것이다. 독일 판례상 논의되는 주요 영역은 다음과 같다.
①시험을 통해 또는 시험과 유사한 내용을 가지는 과정을 통하여 행정결정이 내려지는 경우(예컨대 독일에서의 자동차운전면허시험의 합격여부결정,공립학 교에서의 학생의 진급결정등)
②상급 공무원의 하급 공무원에 대한 근무평정행위
이때에 ①과②에 대해 독일법원이 판단여지를 인정하는 논거는 당해 결정의 사실상의 특수성,즉 당해 전체과정의 반복이나 재생을 통한 심사의 불가능성이
나 1회성을 든다.
③위원회에 의한 가치평가적인 결정
이때의 논거는 위원회가 갖는 전문성 또는 사회적 대표성이나 부분적이나마 사법절차와 유사한 결정과정을 거친다는 점을 든다.
④행정기관의 미래예측적 결정
환경행정상의 허가에 있어서 그 기초가 되는 장래의 위해발생여부에 대한 판
단과,계획결정상의 미래예측상의 판단은 법원의 심사를 통해 대체 할 수 없는
것으로서 행정기관의 판단여지가 인정된다.
4.사법심사의범위
;논의의 대상으로 되어 있는 영역에 해당하는 경우에는 법원에 의한 사법심사의
범위가 일정한 내용으로 제한되나, 그 내용은 일반 재량행위의 사법심사의 범위
와 별다른 차이가 없다. 즉 행정절차의 이행여부,이질적인 고려의 개입여부,평등
원칙·비례원칙 등의 위반여부,고려해야 할 모든 관점이 기초가 되어 있는 가의
여부 등이 이때의 사법심사의 내용이 된다.
5.소결
;판단여지이론을 재량행위와 별도로 인정해야 할 이론적인 독자성이나 현실적인
필요는 존재하지 않는다고 생각한다. 재량행위를 파악하는 한,이는 법률의구성여
건부분에 한정되어 인정되는 재량의 한 내용에 해당할 뿐이라고 보아야 할 것이
다.
Ⅳ.재량행위의 하자
;재량행위는 기속행위에서와는 달리 이에 상응하는 상대방의 청구권이 인정되지
않기에,일반적인 법적 통제 어려움이 있으며 이로 인해 특유한 하자이론이 필요
하게 된다.
1.일반적인 재량의 하자분류
;이에는 세가지 유형으로 분류하는 입장과 두가지 유형으로 분류하는 입장이 있
으나,일반적인 견해는 전자를 따르고 있으며,행정소송법은 후자의 입장이다.
(1)재량의 남용
;행정기관에 의한 재량의 내부적인 고려과정상의 잘못으로 인해 재량행사가 잘
못된 경우를 말하며,그 사유로서는 다음의 경우를 들 수 있다. 재량의 내부적
한계을 위반한 경우라고 표현된다.
1)재량의 수권목적에 위반되게 재량이 행사되는 경우(예;이질적인 고려에서의재
량의 발동,행정주체의 개인적인 관계의 근거한 재량의 발동 등)
2)행정기관이 재량권 행사의 내용자체의 영향을 주는 헌법원칙이나 일반 법원
원칙에 (평등원칙이나 비례성원칙등) 위반한 경우
3)잘못된 사실의 토대하에서 재량을 발동하거나 중요한 관점을 빠뜨리고 재량
을 발동하는 경우
(2)재량의일탈
;재량의 외부적 한계를 위반한 경우라고 표현된다.구체적으로는 행정기관이 법이
허용한 범위을 넘어서 재량을 발동한 경우(예;500원이하의 과태료 츠분의 재량
을 1000만원으로 과태료 부과한 경우,A,B,C중 어느 하나를 선택할 수 있는 권한
이 주어진 경우에 D나F와 같이 규정 밖의 것을 선택하는 경우 등)가 그것이다.
(3)재량의흠결
;행정기관이 재량행위를 기속행위로 오해하여 복수행위간의 형량을 전혀 하지
않고 기속행위로 발령한 경우가 해당한다.
2.현행법규정
;행정소송법 제27조는 재량의남용,일탈만을 하자로 인정하고 있으나 그 하자유형
에는 전술한 재량의 흠결도 포함된다고 보아야 하며,이때에 재량의 흠결은 재량
의 남용의 한 형태로서 고찰되어야 할 것이다.
Ⅴ.계획재량론
1.계획재량의 의의
;행정기관이 계획결정에 있어서 행정계획을 구체화하는 과정에서 갖게 되는 것 으로서,법적으로 그 내용을 미리 결정할 수 없는 고유한 형성여지를 계획재량이 라고 한다.
2.계획재량의 법적 성질
;계획재량의 대해서는 통상적인 재량행위와 비교하여 그 법적 성질이 같은 것인 가의 여부와 관련하여 학설이 대립하고 있다.
(1)통상적인 재량행위와 구별하는 입장
;양자의 법적 성질이 서로 이질적인 것임을 주장하여 양자를 구별해야 한다고 한다. 다수의 입장이다.주요논거는 다음과 같다.
1)규범구조상의 특색
;전통적 재량행위의 수권규범은 구성요건과 법률효과 부분으로 구성된 조건적 규범구조이나,계획재량의 수권규범은 목적 설정과 수단규정의 형식을 취하는 목 적적 규범구조로 되어있다. 이러한 점에 비추어 양자는 다른 것으로 본다.
2)특유한 하자이론의 존재
;계획재량에는 행정계획의 결정과정을 통제하는 형량명령이라는 특유한 하자이 론이 존재한다고 한다. 이는 독일연방행정법원에 의해 발전된 것으로서 다음의 사항을 그 개별적 내용으로 하는 것이다.㉠형량이 행해질 것,㉡딩해 결정을 위하 여 중요한 의미를 갖는 모든 공적·사적 이해관계가 조사되고 확정되어 있을 것,㉢공적·사적이해관계의 평가에 있어서는 개개의 애해관계의 중요성이 간과 되지 않을것,㉣대립되는 이해관계의 조정에 있어서는 개별적 이해관계들의 객관 적균형이 비례관계에서 벗어나지 않을 정도롤 행해질 것이 그 내용이다.
(2)통상적인 재량행위와의 구별을 부정하는 견해
;이 견해는 양자가 서로 질적인 면에서는 차이가 없고,단지 양적인면에서,즉 재 량의 인정 범위면에서만 차이를 가질 뿐이라고 한다.
주된 논거는 다음과 같다.
1)재량의 내용이나 그 범위느 입법자에 의한 수권을 근거로 논의되어야 하며,
이 때에 입법자의 수권목적에 따라 행정기관이 갖는 재량의 범위나 내용은 다 를 수 있는 것이며 그에 상응하여 규범구조도 다르게 나타나는 것이다.
2)계획재량에 특유한 하자이론으로서 주장되는 형량명령은,그 실질적 내용에 있어서,법치국가원리에서 도출되는 헌법적 원칙인 비례성 원칙의 세번째 내용 에 해당하는 것이고, 계획재량에만 특유한 것이 아니다.
3)양 유형에서 나타나는 하자의 모습은 유사한 형태를 갖는다(하자없는 재량행 사청구권에 상응하여 하자없이 형량할 것을 요규할 수 있는 권리의 존재등).
(3)소결
;우리나라의 다수 견해는 양자를 그 질적인 면에서 서로 다른 것으로 구분하고
있으나,개인적인 견해로는 양자는 재량의 범위에서만 차이를 갖는 양적인 측면 에서만 구별된다고 본다.
Ⅵ.재량의 통제
;재량행위가 행정의 개별적 사안해결에 있어서 구체적 타당성을 확보하기 위해 불가결하게 인정된다고 하더라도,이를 이유로 당사자의 권리보호가 공백으로 남 아서는 안될 것이다.이를 위해 재량행위에 대한 통제수단들이 필요하게 되며 그 내용으로는 다음의 사항을 논할 수 있을 것이다.
1.당사자의 주권적 공권인정
(1)무하자재량행사청구권의 인정
1)개념
;행정기관에게 재량의 허용되어 있는 경우에,당사자는 신청하는 특정행위를 요구 할 수 있는 실체적인 청구권은 갖지 못한다. 그러나 당사자는 행정기관이 재량 을 행사함에 있어서 하자없이 행위할 것을 요구할 수 있는 형식적 권리를 갖게 되며,이러한 권리를 무하자재량행사청구권이라고 한다.따라서 '개인이 행정기관 대하여 하자없는 재량권발동을 행할 것을 청구할 수 있는 공법상의 형식적권리'
라고 정의할 수 있을 것이다. 이느 행정기관의 재량권행사에 하자가 있는 경우 에 의미를 갖는 것으로서,이러한 공권의 인정으로 재량행위에 대한 상대방의 권
리가 성립하게 된다. 독일의 이론과 판례에 의해 발전된 권리이다.
2)청구권의 인정여부에 관한 학설
;독일의 경우와는 달리 우리나라에서는 이러한 청구권을 별도로 인정할 것인가
에 대해서 견해가 대립하고 있다.
㈎부정설의 논거
①재량의 하자가 있는 경우는 그로 인한 권리나 이익의 침해가 존재하는 경우 이고,이때에는 실션거인 권리침해가 존재하게 되는 것이므로 그것을 근거로 권
리구제를 구함으로써 충분하다.
②이를 인정하면 남소의 폐단이 생기고 민중소송화될 우려가 있다.
③현행법상 이를 인정할 근거가 없다.
㈏긍정설의 논거
①실체적인 권리하자를 주장하기 어려운 경우에는 이를 주장할 실익이 있다.
②이 권리는 그 청구권의 전제조건이 충족된 당사자에게만 인정되므로 민중소 송화 되지 않는다.
③이 권리는 원칙적으로 당해 재량수권규범의 해석을 통하여 도출될 수 있다.
㈐소결
;일반적인 견해는 이러한 권리를 인정하고 있으며, 이러한 긍정설의 입장이 타
당하다고 본다.
3)대상행위
;이 권리는 통상적으로는 수익적 행정행위를 대상으로 하나 부담적 행정행위도
대상이 된다. 후자에서는 소극적인 방어권의 성격을 갖게 된다. 또한 재량의 유
형과 관련해서는 현실적으로는 행정기관이 선택재량을 가지는 경우에 주로 논의
되나,결정재량의 경우에도 인정될 수 있다.
4)청구권의 성립요건
;이 권리는 일반적으로 넓게 인정되는 것은 아니며,주관적 공권으로서의 성질상
일정한 요건을 갖춘 경우에만 성립한다. 즉,자신의 권리영역이 행정기관의 재량
발동으로 인해 관련되는 당사자만이 청구권을 행사할 수 있게 된다. 그러나 이
와 같이 청구권의 전제요건이 되는 법적 관련성을 확정하기란 쉬운 일은 아니
며,이를 위한 기준으로서 다수설에 의해 인정되는 것이 이른바 보호규범이다.
이에 따르면,당해 규범이나 규정이 공익뿐 아니라 사익도 같이 보호의 대상으로
하고 있는 경우에만 당사자의 공권이 인정된다고 하며,이러한 보호규범으로서는
재량수권법률과 기본권을 들고 있다.
㈎보호규범으로서의 법률
;이러한 보호규범으로서는 주로 재량을 수권하는 법률을 들 수 있는 데,당해 법
률이 관련당사자를 실제적으로 주된 보호목적으로 하는 경우뿐 아니라,당사자의 이익보호를 부수적인 보호목적으로 하고 있는 경우에,이로부터 본 청구권이 도 출된다고 한다. 오늘날은 행정법규의 보호법익이 종전과는 달리 공익뿐 아니라 개인의 이익보호도 대상으로 하고 있다고 넓게 인정되고 있는 것이 일반적이다.
(예;경찰법규,건축법규,식품위생법등).
㈏보호규범으로서의 기본권
;보호규범으로서는 기본권을 들 수 있는 데, 기본권은 당해 재량수권규범의 해석 시에 기본권의 중요성에 비추어 개인에게 유리한 해석을 가능하도록 하여 당사 자의 공권을 도출시키며,특히 행정기관이 특별한 개별적인 법률의 근거없이도 활동가능한 경우에는 관련기본권으로부터 직접적으로 하자없는 재량행사청구권 을 도출시키게 된다고 한다. 그밖에도 기본권으로서의 평등권도 신청한 행위로 부터의 평등대우를 요청하는 근거를 제공한다고 본다.
5)청구권의 내용
;청구권의 내용은 재량을 내용적인 측면에서 하자없이 행사하도록 요구하는 것 이나,재량이 영으로 축소되는 경우에 있어서는 그 대상이 수익적 행정행위이면 특정한급부행위를 요구하는 청구권으로 변하게 되며,부담적 행정행위인 경우에
는(예컨대 철거처분)특정한 침해행위를 하지 말 것을 요구하는 방어권으로 변하 게 된다.
6)청구권의 실현방법
㈎논의의 배경
;재량행위의 하자가 실체법적으로 존재하는 경우에는 그로 인해 실체법적으로 존재하는 경우에는 그로 인해 실체법적인 권리침해가 존재하므로 실체법적인 권 리침해를 소송상 주장하면 족하며 이러한 형식적 청구권을 독자적으로 주장할 실익은 없을 것이다. 현실적인문제는 오히려 당해 재량행위에 대해 실체법적인 하자를 주장할 수 없는 경우인 바,예컨대 행정기관의 행위가 거부처분이지만 근 거를 전혀 부가하지 않아 그 위법성 여부를 알 수 없는 경우나 재량행위 신청에 대해 부작위로 대응하는 경우 등에는,실체법적인 권리침해는 주장하기 어려우며 이러한 형식적인 권리주장만이 의미를 가지게 된다. 구체적으로 이 청구권을 쟁
송법상 관철하는 방법에는 그 대상행위의 성격과 내용에 따라 다음의 방법을 들
수 있다.
㈏재량행위가 존재하는 경우
①부담적 행정행위가 대상인 경우:재량행위의 내용이 행정법상 허가의 정지나
취소처분 등과 같은 기존 행정행위의 수익적 효과를 배제 또는 제한하는 처분인
때에는,이에 대한 당사자의 이해관계는 당해 처분의 취소에 있으며,이에 따라 이
청구권의 주장에 의해 당해 처분의 취소에 있으며,이에 따라 이 청구권의 주장
에 의해 당해 처분의 취소심판과 취소소송을 주장할 수 있게 된다.
②수익적 행정행위가 대상인 경우:재량행위의 내용이 행정법상의 허가신청이나
공직임용의 신청,자금지원의 신청 등과 같은 수익적 행정행위에 대해 거부처분 을 행하는 것을 때에는,당사자의 이해관계는 근본적으로 당해 신청된 처분을 발 령받는 데에 주어지게 된다.그러나 이러한 당사자의 이해관계가 무하자재량행사
청구권의 주장에 의해 구체적으로 관철될 수 있기 위해서는 예외적인 경우인
재량이 영으로 수축되는 경우에 한정되며,통상적인 경우에는 단지 행정기과으로
하여금 절차적 하자없이 당해 처분을 다시 발령하도록 촉구하는 의미를 갖는데 한정된다. 개별적인 권리구제 방법을 검토하면 다음과 같다.
㉠행정심판의 방법
;이 청구권에 근거하여 행정심판으로서 취소심판을 제기하는 것은 당사자의 권 리구제에 직접적인 도움이 되지 못하나다. 이는 당해 행정행위를 취소하는 데에 만 의미를 갖는 것이기 때문이다. 따라서 이 경우에 보다 더 효과적인 행정심판
유형은 위법한 거부처분에 대하여 다시 절차적 하자없이 재량처분을 하도록 하 는 심판인 의무리행심판이다. 우리나라에서도 의무이행심판이 인정되고 있으므 로 이 청구권에 기하여 제기하면 될 것이다. (행정심판법제4조3호).
㉡행정소송의 방법
ⅰ독일의 경우: 이 청구권에 기하여 행정소송을 제기하는 경우에 당사자의 이
해관계는 행정심판의 경우와 다르지 않다. 따라서 신청되 수익적 행정행위의 거부처분을 취소하는 방법은 당사자에게 별로 도움이 되지 못한다.이때에는 행 정심판의 경우에서 본 바와 같이 위법한 거부처분에 대해 절차적 하자없이 일 정한 처분을 다시 행하도록 행정기관으로 하여금 강제할 수 있는 소송유형이 직접적인 방법이며,이를 위한 유형이 독일에서 인정되고 있는 이른바 의무이행 소송이다. 그러나 독일의 경우에 이러한 소송을 제기한 때에도 의무이행소송에
의한 청구가 인용되기 위해서는 의무리행소송의소송물에 비추어,원고가 당해 소송에 의해 의도하는 특정 행정행위의발령에 대한 실체적 청구권을 갖는 경우 에 한정되므로, 현실적르로 재량행위가 구체적인 경우에 비추어 영으로 축소되 는 예외적으로 경우 이외에는 인용되기 어렵게 된다. 이에 따라 독일에서 의무 이행소송을 제기하더라도 원고는 통상적으로 이 청구권의 침해가 인용되는 한 도 내에서만 승소하는 일부승소의 결과를 얻게 되며,이로 인해 소송비용을 일 부부담하게 되는 불이익을 받게 된다. 따라서 이러한 원고의 소송비 용상의 불 이익을 방지하기 위한 방법으로서 독일에서 인정되는 소송유형이 이른바 지령 소송이다. 이는 원고가 이 청구권의 침해에 근거하여 특정 수익적 행정행위의 발령을 주장하는 것이 아니라, 이 청구권의 침해가 존재하여 당해 재량행위가 하자 있다는 사실만을 주장하여 하자없는 내용의 재량행위가 발령될 것을 청구 하는 것이다. 따라서 이 소송제기를 통하여는 이러한 부분에 대해서만 법원의
판결을 받게 되며, 청구가 인용되면 판결에 의해 나타나는 법원의 의견에 따라
행정기관이 당해 재량행위에 대해 실체적으로 다시 결정하도록 하게 된다.(물 론 이때에 행정기관이 특정 행정행위를 발령해야 되는 의무를 지는 것은 아니
다.)
ⅱ현행법상의 방법:우리나라에서는 현행 제도상 의무이행소송뿐 아니라 지령소
송도 인정될 수 없으므로 수익적 행정행위의 발령거부처분을 대상으로 하는 무하자재량행사청구권의 주장은 별로 의미를 갖지 못하게 된다고 볼 수 있다.
따라서 그 방법으로서는 가장 소극적인, 통상적인 유형으로서 수익적 행정행 위 발령거부처분의 취소소송제기만 논의될 수 있을 뿐이다.
㈐재량행위가 발령되지 않은 경우
;행정기관에 의한 불작위를 의미하며,이때에 현실적으로 주로 논의되는 행정행 위는 수익적 행정행위가 될 것이다 .
①행정심판의 방법:당사자의 이해관계는 불작위상태에 있는 행정행위의 발령 에 있게 된다. 따라서 이를 달성하기 위한 직접적인 행정심판은 앞에서 설명 한 바와 같이 의무이행심판이다.그러나 이때에도 이 행정심판에 의해 당사자 는 원칙적으로 특정 재량행위의 발령을 요구할 수 없는 것은 몰론이다.
②행정소송의 방법:이때에 당사자의 갖는 이해관계도 행정심판의 경우와 동일 하고 이를 달성하는 방법도 따라서 지령소송이 직접적이 방법이 될 것이나,현 행법상 인정되고 있지 않으므로 이 청구권의 주장에 의해서는 부작위위법확인
소송만이 인정될 뿐이다.
(2)행정개입청구권
1)개념
;행정기관이 재량권둁르 갖는 경우에,당사자가 자신을 위하여 자기 또는 타인에 대해 행정기관의 행정권 발동을 요구할 수 있는 공권을 말한다.
공권은 주로 경찰행정영역에서 논의되는 개념인 바,이는 경찰권이 개괄적인 수권조항에 (예컨대 경찰관직무집행법제2조5호)의해서도 발동이 가능하기 때문 에,이러한 넓은 범위에서 허용되는 경찰권의 재량행사를 제한하기 위해서 인정 되는 것이라고 볼 수 있다. 물론,경찰관계법의 개괄적 수권조항 자체로부터 직접 적으로 이러한 청구권을 도출시키는 것은 쉬운 일은 아니며,이를 위해서는 오늘 날의 국가와 시민의 관계일반에 관한 고려도 필요하게 된다. 즉,오늘날은 시민이 국가적 배려에 대하여 단순한 목적대상이 아니며,자신의 중요한 이해관계와 관 련되는 때에는 국가에 대한 주관적 권리를 갖는 주체로서 인정되어야 하는 것이
다. 이에 근거하여 경찰기관에 대해 자신의 생명이나 신체에 대한 법익침해의 위해에 대해 개입하여 줄 것을 청구할 수 있게 되는 것이다.
2)법적 성질
;청구권은 앞에서 논한 무하자재량행사청구권과는 달리 형식적인 주관적 공권이 아니라 실체적인 주관적 공권의 성격을 갖는다.특히 이 공권은 일반적으로 논의 되는 것이 아니라, 재량이 구체적인 사정에 비추어 영으로 축소되는 경우와 연 결되어 논의되는 점에 그 특색이 있다. 특히 경찰행정에서 경찰구너의 개입여부 에 관련되는 재량인 결정재량이 문제되는 경우에 논의되는 것이므로,선택재량이 관련될 때에는 이 공권은 논의의 대상이 되지 못한다. 따라서 결정재량이 존재 할 때에당사자가 갖는 공권은,처음에는 개입여부에 관한 재량권발동을 하자없이 행사해 주도록 청구하는 것이 되며,이 재량권 발동이 구체적인 사정에 비추어 영으로 축소되는 경우에 비로소 행정개입청구권으로 변하게 되는 것이다.
3)청구권의 성립요건
;청구권도 공권으로서 성질을 갖기 때문에 다음의 성립요건이 충족되어야 한다.
㈎행정기관의 객관적인 개입의무의 존재
;행정기관이 객관적으로 개입의무를 부담하는 경우란 행정기관의 재량이 영으로 축소된다 함은 개별적인 경우에 있어서 행정기관의 재량이 특정한 행위로 발동 되는 것만이 유일한 적법한 재량행사로서 허용되고 그 이외의 다른행사는 위법 한 것으로 인정되는 것을 말한다.
①개입의무존재의 판정기준
㉠유해성의 한계 초과여부 논의:어떠한 경우에 이와 같이 행정기관의 개입을 의무지우는,재량의 영으로서의 축소가 인정될 것인가의 기준으로서는 '공공안녕 과공공질서에 대한 위해나장애가 특히 유해한 것으로 평가되고 이러한 것이 경 찰기관에 의해서 수인(또는 관용) 될 수 있는 유해성의 한계를 넘는 경우'에 인
정하자는 이른바 유해성 한계론이 주장되기도 한다.이러한 기준은 언제 그 한 계가 넘었다고 판정할 것인가와 관련하여 불명확한 문제를 안고 있다.이와 관 련하여 일찌기 엘리네크는 '사회의 일반적인 시각'에 비추어 유해성 한계문제를 검토하자는 견해를 제시한 바 있으나,이러한 견해에 규범적인 효력을 부여하기
에는 어려움이 많게 된다.
㉡개별적·구체적 검토논의: 따라서 이보다는 오히려 구체적으로 검토하여,위협
받고 있는 법익의 가치성,위해의정도및 경찰기관의 개입과관련된 위험을 판단
기준으로 하여 결정하게 하는 것이 현실적이라고 보아야 할 것이다.따라서 당 사자의 생명이나 신체의 자유와 같이 중대한 법익이 위해에 의하여 위협받고 있는 경우에, 당해 행정기관이 다른 동가치적 법익을 소홀히 함이 없이도 이러 한 위해를 제거할 수 있는 상황에 있는 경우에는,행정기관의 재량은 개입을 결 정하는 것만이 재량의 올바른 행사로서 평가받게 된다. 그러나 여기에서 주의 할 것은,행정기관의 개입가능성을 지나치게 확대하는 것은 신중해야 한다는 점 이다. 이는 특히 이렇나 위해제거를 위한 개입으로 인해 불가피하게 관련되는 다른 이해관계인들의 법익제한이나 침해문제 때문이다.따라서 이 경우에도 비 예성의 원칙은 준수되어야 하는 것이다.
②개입의무의 배제
;행정기관의 개입의무는 일정한 경우에는 배제된다.행정기관의 개입의무는 당사 자의 법익에 대한 위해제법를 사실적인 또는 법적인 이유에 의해 당사자 스스 로 제거하지 못하는 경우일 것이 전제되는 것이다.따라서 경찰기관은 위해예방 이나 제거를 임무로 하는 것이기는 하나 그 사안이 사소한 경우이거나,경찰법 에 통용되는 이른바 보충성의 원칙에 의해 당사자가 경찰권의 개입 이외의 방
법,특히 법원에 의한 권리구제의 방법으로 해결할 수 있는 경우인 때에는 개입 하지 않는 것이 타당하다.또한 경찰의 인적인 수단과 물적인 수단의 제한으로 인해,구체적인 경우에 개입하는 것이 다른 위험에 직면하는 문제를 야기하는 경우에도 개입의무를 인정하는 것은 어려울 것이다.
㈏보호규범의 존재
;행정기관에게 객관적인 개입의무가 존재하더라도,이것이 바로 당사자에 주관적 인 공권을 성립하도록 하게 하는 것은 아니다.모든 공법적인 행정기관의 의무가 당사자의 주관적인 공권에 상응하는 것은 아니기 때문이다.따라서 주관적 공권 이 성립하기 위해서는 이러한 객관적인 개입의무를 근거지우는 법률규범이 그 보호법익으로서 공익뿐 아니라 사익도 동시에 보호법익으로 하고 있을 것, 즉 보호규범이 존재할 것을 필요로 한다. 오늘날의 추세는 개인의 권리보호를 확대 하려는 것이므로 이 요건을 넓게 인정하고 있으며,따라서 개별적인 경우에 있어 서의 위해방지나장애의 제법가 동시에 개개 시민의 개인적 이해관계를 보호하는 것으로 판정되는 때에는 이 요건의 존재를 인정하게된다.이러한 예로서는 경찰 법은 물론이고 건축법,도시계획법,식품위생법,공중위생법 등에서도 이를 인정할 수 있다.
4)청구권의 주장방법
;이 권리는 행정기관에게 당사자가 직접 주장하여,당해 경우에 개입하여 줄 것을 청구하는 것이며,그 목적은 위해를 예방하기 위한 사전적인 목적이든,위해나장 애가 존재하는 경우에 이를 제거하기 위한 사후적인 것이든 모두 인정된다.이를 쟁송법상 주장하는 수단으로서는 행정심판으로서의 의무이행심판과행정소송으로 서 부작위위법대인소송을 들 수 있다. 행정기관의 개입의무가 존재함에도 개입 하지 않음으로써 손해가 발생한 경우에는 행정상 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 해당하는 전형적인 예로서 판례에 의해 인정되는 사례를 보면,무장공비가
출현하여 가족구성원이 위협받고 있던 경우에 다른 가족구성원이 경찰에 세 차 례나 출동을 요청하였음에도 불구하고 출동하지 않아 구성원이 사망하게 된 경 우에, 이에 대한 국가의 손해배상책임을 인정한 사례를 들 수 있다.
2.사전적 통제의 방법
;재량행위에 대한 사후적 심사는 그 내용의 전문성 등으로 인해 제한적인 범위 에서만 가능하게 되어 실효적이지 못하다. 따라서 오늘날은 사전적인 통제면이
강조되고 있다.
⑴행정절차에 의한 통제
;당사자의 행정결정과정에의 참여 인정(청문권,의견제출권인정등)과재량처분의리 유부기 의무(특히 구체적인 재량결정의 사실적이유부기)인정이 필요하다.
⑵행정심판에 의한 통제
;재량행위가 위법한 경우는 물론 합목적적으로 행사되지 못한 부당한 처분에 대 해서도 행정부 내부에서의 자율적 통제가 인정된다.이는 재량행위를 사법부에