독일연방헌법재판소 자갈채취 판결, 재산권에 대한 기준 제시..(제주환경일보 2020.10.13)

[백승주]

독일연방헌법재판소 자갈채취 판결, 재산권에 대한 기준 제시..

제주환경일보 | 승인 2020.10.13 10:09

(백승주칼럼)보상의무 및 조정의무 확정과 한계에 관한 원칙

본 원고는 자연환경보전정책과 관련, 어떤 지역에 대규모 개발이 진행될 경우 이들 지역에서 영농을 하는 농가에 대한 보상이 가능한 것인가에 대한 법적인 근거를 연구한 논문이다. 최근 제주에서는 송악산 지역은 물론 많은 개발계획이 추진되면서 이곳에서 농업을 영위하는 농민들이 불안에 떨고 있다. 과연 이들 농가들이 법적으로 보상을 받을 수 있는 지의 여부에 대한 그 근거와 영농행위 제한에 따른 보상이 가능한 지에 대해 좋은 참고가 될 수 있도록 시리즈로 계속 연재할 예정이다.(편집자주)

보상의무 및 조정의무 확정과 한계에 관한 원칙

백승주 국토개발행정연구소장출처 : 제주환경일보(http://www.newsje.com)

백승주 국토개발행정연구소장

1950년대부터 1970년대까지 독일(서독)의 연방재판소(BGH) 판결들을 살펴보면, 보상 없이도 받아들여야 하는 재산권의 사회적 기속(羈束)과 보상이 반드시 의무적으로 이루어져야 하는 재산권 수용(收用)을 구별할 수 있는 결정적인 근거를 제시하고 있다.

독일연방헌법재판소가 소위 ‘자갈채취’ 판결을 통해서 수용 보상을 위한 법률유보(法律留保), 즉 법률에 근거한 재산권의 제한을 강조하여 재산권 수용 개념을 재형성한 이후로 1980년대 후반 및 1990년대의 독일재판소의 판결들은 보상이 의무적으로 이루어져야 하는 재산권 수용의 영역을 크게 협의의 재산권 수용과 조정을 반드시 의무적으로 거쳐야 하는 재산권 내용 확정으로 나누어 분류하고 있다.

구체적으로 말해서, 독일 재판소의 판결들의 기조(基調)는 종전까지는 구별원칙에 따라 보상이 의무적으로 이루어져야 하는 재산권 수용을 의미하는 재산권 침해를 유지하는 것으로 판시했다. 그러나 전반으로는 이런 판결들의 기조가 “조정이 의무적인 재산권 내용확정”으로 바뀌었다고 볼 수 있다. 게다가 이런 기본적 특징을 가진 판례의 발전이 점점 가시화 되고 있다고 볼 수 있다.

물론 여기에는 단지 ‘자갈채취’ 판결 이후 생성되고 있는 재산권의 수용과 조정 의무적인 재산권 내용확정이라는 새로운 개념 하에서 형성된 판결만이 의미 있는 것은 아니다. 지금까지 다수의 독일 재판소의 판결들은 모래, 자갈, 석회, 석고, 용암 등과 같은 토지 구성요소의 분해를 제한하거나 혹은 금지하는 것과 관계되어 있다.

비록 농업용의 토지 이용을 제한하는 것이 자연보호 실무에서 보다 중요한 의미를 가진다고 하더라도, 이런 토지 이용 제한은 독일연방기본법 제14조(재산권 보장 조항)에 의한 보상 또는 조정(調整)의 관점 하에서 지금까지 독일 연방재판소 판결에서는 거의 나타나지 않았다.

또한 판례의 관점에 비추어 어떤 조건 하에서 농업용 토지이용 및 그 밖의 토지이용에 대하여 자연보호법상 제한이 이루어지는 경우 그에 따른 보상의무 혹은 조정의무가 부여되는지, 혹은 어떤 조건 하에서 농업용 토지이용 및 그 밖의 토지이용에 대한 자연보호법상 제한이 보상 없이 받아들여질 수 있는 법적 제한이 되는지 여부도 의문이다.

이에 관련해서 다음과 같은 3 가지 원칙이 제시되고 있다. 첫째, 토지이용에 대한 자연보호법상 제한은 일반적으로 재산권의 사회적 기속의 구체화를 의미하는 것이기 때문에 이에 대하여는 보상 없이 받아들여질 수 있다.

둘째, 토지이용에 대한 자연보호법상 제한은 일반적으로 재산권의 사회적 기속의 구체화를 의미하는 것이기 때문에 이에 대하여는 보상 없이 받아들여질 수 있지만, 이미 행해진 토지이용에 대한 존속보장은 인정되어야 한다.

셋째로 토지의 위치와 상태에 따라 객관적으로 보아 고려 가능한 이용가능성 또한 보상 없이 금지되거나 혹은 본질적으로 제한되는 것으로부터 보호되어야 한다.

위의 이런 3가지 원칙들은 독일 연방재판소에서 판시되는 재산권 보장에 관한 판결에서는 일관되게 인용되고 있다는 것이다. 또한 이 원칙들은 이미 1959년3월16일의 독일 연방재판소의 소위‘Gipsbruch판결’의 기초가 되고 있었음은 물론이다.

이후 생성·발전된 독일의 관련 판례들을 검토하건데, 자연보호법상 토지 이용 제한은 보상 없이도 받아들여질 수 있는 재산권의 사회적 기속을 구체화하는 의미로 받아들여야 한다는 기본규정이 전혀 일의적(一義的)임을 확인시켜주고 있다.

이에 대하여 토지의 존속보장, 특히 고려되는 토지 이용가능성 보장은 항상 불확실하기 때문에 독일에서의 실무상 논의에서는 이런 보장은 두 개의 사물이 서로 같은 성질이나 정도로서의 상등성(equality) 및 들어맞거나 어울리도록 알맞다는 의미로서의 적당성 심사의 결과에 따라 이루어지는 것으로 보고 있다.

독일에서 현실적으로 1959년의 상황에 따라 자연보호법상 토지 이용침해가 발생하는 것을 전제 조건으로 한다면, 한편으로는 보상 없이 받아들여질 수 있는 재산권의 사회적 기속에 대한 기본 규정과, 다른 한편으로는 현재의 토지 이용과 무의식적으로 나타나거나 혹은 임의적으로 고려되는 토지 이용가능성을 포함한 존속보장에 대한 기본규정에 의해 분명하고도 충분한 균형이 이루어 질 수 있다.

그렇지만 현 시점을 전제조건으로 하는 경우에는 위와 같은 원칙은 전혀 다른 의미를 가지게 된다고 볼 수 있다. 비록 농업 토지 이용에 대한 자연보호법상 제한이 비정상적으로 강화되는 경우일지라도, 헌법에 인정하고 있는 농업 토지 이용제한에 대한 보상 청구권과 조정 청구권의 법적 존재(Rechtswirklichkeit)가 점점 보이지 않게 된다고 볼 수 있다.

독일의 관련 판례에 비추어 관련소송에서 패소한 것과 다르지 않다고 할 수 있다. 이런 점을 감안한다면, 농업 토지이용에 대한 자연보호법적 제한이 이루어지는 경우에는 특정 영농 자에게 손실보상 청구권 및 조정 청구권을 허용되어야 할 필요성이 크다(Hans-Joachim Ho"tzel, Eigentum und Agraumweltrecht, in : AgrarR 1994, Beil. ⅡS.9.)고 하지 않을 수 없다.

(이 기사 계속 연재합니다)

필자소개

대정읍 신도리에서 태어났다.

고려대에서 법학, 한국외국어대에서 경영학을 공부한 법학자로 고려대에서 법학박사 학위를 받았다.

새마을금고중앙회 근무, 재경 대정포럼 회장, 한국사회복지법인협의회 법률전문위원, 재경 오현고 장학재단 설립상임이사·감사, 고려대 지방자치법학연구회장 등을 역임했으며 고려대에서 행정법, 토지공법, 환경법 등을 강의했다.

지난 2007년 C&C 국토개발행정연구소를 설립, 운영하고 있다. 제주개발과 행정, 환경 문제에 집중 연구하고 있는 백승주 박사는 현재 제주도의회 자문위원으로도 활동하고 있다.

유튜브 '백승주의 제주사랑 TV' 진행자

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