대집행과 집행벌 병과문제

[조영석]

요즘 대집행과 집행벌의 병과문제로 골머리를 앓는 수험생들이 많은 것 같더군요.

그래서 한 번 정리해 보았습니다.

1. 대집행과 집행벌을 병과할 수 있는가에 대하여 논란이 있다. 여기서 병과라는 용어에 신중을 기할 필요가 있다. 과연 병과라는 것이 '동시에' 대집행과 집행벌을 부과하는 것을 말하는 것인지(이를 동시부과라고 하자), 아니면 하나의 행위에 대하여 먼저 집행벌을 부과하고 그래도 그 의무가 이행되지 않을 경우 '그 후에' 대집행을 할 수 있는지(이를 순차적 부과라고 하자) 하는 문제이다.

2. 만약 병과라는 말이 동시부과라고 이해된다면 이는 허용되지 않는 부과방식이다. 둘 다 행정적 의무이행확보수단인데 동시에 그 수단을 사용할 수 없는 것이다.

3. 그러나 그 병과를 집행벌(법률은 이행강제금이라는 용어를 사용함)을 부과하였으나 그 의무를 이행하지 않은 경우 마지막 수단으로 대집행을 부과한다는 소위 순차적 부과의 뜻으로 이해된다면 이는 가능하다.

4. 또 하나 문제는 대집행은 대체적 작위의무의 불이행에 대한 강제방법이고 집행벌은 비대체적 작위의무의 불이행에 대항 강제방법인데 하나의 불이행에 대하여 순차적이라고 할 지라도 그 대상이 되는 의무의 성질이 다른데 어떻게 이 양자를 부과할 수 있느냐는 문제이다. 이에 대하여 헌법재판소는 집행벌의 대상이 비대체적 작위의무 불이행에 대해서 활용되고 있지만, 이는 집행벌의 본질적인 것에서 유래한 것이 아니어서 대체적 작위의무의 불이행에 대해서도 집행벌을 부과할 수 있다는 입장을 견지하고 있으므로 헌법재판소의 견해에 따르면 이 문제는 전혀 문제되지 않는다. 대집행과 이행강제금을 선택적으로 부과할 수 있으며, 이는 중첩적인 제재에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 한 헌법재판소의 입장을 이해할 수 있다(헌법재판소 2004. 2. 26.  2001헌바80,84,102,103,2002헌바26(병합)).

5. 따라서 대체적 작위의무의 불이행에 대해서 대집행과 집행벌을 동시에 사용할 수 없음은 물론 하나의 의무위반에 대해 대집행과 집행벌은 순차적으로 과할 수 있다.
6. 병과라는 말에 '동시' 또는 '순차적'으로 라는 용어를 사용한다면 읽는 독자나 문제를 푸는 수험생에게 혼선을 주지 않을 것이다.