근무시간 종료 후 휴게시간 부여 가능 여부 및 연장근로시간 인정 여부

<질의>안녕하세요. OO중학교에 근무하는 행정실장 김OO입니다. 학교 공무직들의 휴게시간을 퇴근 후 로 인정하게되면서, 퇴근 후 초과근무 인정 여부에 대한 문의를 드립니다. 2019 교육행정지원시스템 질문.답변 사례집 105쪽에 의하면, "휴게시간은 법에 반드시 부여하여야 하므로, 휴게시간(16:30~17:30) 중 근로를 시킬 수 없는 것이 원칙이며, 그럼에도 불구하고 교육공무직원과의 사전 합의에 따라 학교행사 등 부득이하게 휴게시간 없이 계속 근무하게 한 경우 16:30부터 연장근로로 인정가능하다고 되어있습니다."   이를 근거로 초과근무 명령시 "공무직원들의 희망" 및 사용자의 합의에 따라 퇴근 후 연속적으로(휴게시간 없이) 초과근무를 하게 한 사실이 있고, 근무한 시간에 대하여 초과수당을 지급하였습니다. 질문사항은 1. 위의 예시에 표시된 학교헹사가 아니지만,  "공무직원들의 희망" 및 사용자의 합의에 따라 휴게시간 없이 근무명령을 내린 것이 부당한 것인지, 2. 휴게시간 없이 근무명령을 내린 것이 불가능하다면 이미 지급한 휴게시간에 근무한 초과수당을 회수하는 것은 가능한 것인지 궁금합니다. 아래는 질문을 드리는 이유입니다. 저는 공무직 관련연수에서 학교의 판단으로 휴게시간 없이 근무하게 하는 경우 초과수당을 지급할 수 있다는 질의답변을 들었고, (물론 들은 내용이라 착오가 있을 수 있습니다) 당사자들의 편의와 요구를 반영하고 사용자와의 합의를 통해 16:30분부터 초과근무를 인정해 주었습니다. 누구나 하던 일을 빨리 마무리 하고 집에 빨리 가고 싶어하니까요. 그러나 제 후임자는 예시에서 명시한 "학교행사"가 아닌 경우에는 휴게시간을 반드시 부여해야하고 따라서 휴게시간 중의 초과근무 명령은 부당하고 이미 지급한 수당은 회수하는게 마땅하여 이를 회수할 예정이며, 제가 행정실장으로 근무한 기간 중 초과수당도 회수할 것인지를 물어왔습니다. 1번 질문에 대하여, 제가 판단을 잘못한  것이라면" 앞으로"  반드시 휴게시간을 사용하도록 하도록 할 것입니다. 2번 질문에 대하여, 그럼에도 "이미" 초과근무 명령을 했고 초과근무를 한 사실이 있는데 휴게시간이었다는 이유로 이를 회수하는게 가능한 일인지 의문이 듭니다. 긴 질문 읽어주셔서 감사합니다.  <답변> 실장님 안녕하세요?   교원, 공무원, 공무직이 학교라는 한 공간에 근무하지만 적용규범들은 각기 다르기때문에 발생하는 문제입니다.   1. 관련 법규공무직 근로자에게는 아래와 같이 휴게시간을 부여하도록 우리 근로기준법에서는 명시하고 있습니다. 또한 어길경우 벌칙을 부과하고 있습니다.   제54조(휴게) ① 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상의 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 한다.② 휴게시간은 근로자가 자유롭게 이용할 수 있다.   제110조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2009. 5. 21., 2012. 2. 1., 2017. 11. 28., 2018. 3. 20.>1. 제10조, 제22조제1항, 제26조, 제50조, 제53조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 본문, 제54조, 제55조, 제59조제2항, 제60조제1항ㆍ제2항ㆍ제4항 및 제5항, 제64조제1항, 제69조, 제70조제1항ㆍ제2항, 제71조, 제74조제1항부터 제5항까지, 제75조, 제78조부터 제80조까지, 제82조, 제83조 및 제104조제2항을 위반한 자2. 제53조제4항에 따른 명령을 위반한 자   2. 근로시간 종료 이후의 휴게시간 부여 가능 여부 우리 행정해석은 법률위반 소지가 높은 것으로 해석하고 있습니다.1) 질의내용 ➀ 근로기준법 제54조에 따라 휴게시간을 부여해야 한다면, 휴게시간을 근로시간 도중에 부여하지 않고 1일 8시간 근로가 종료된 후 1시간의 휴게시간을 부여하는 것이 가능한지 여부➁ 근로기준법 제54조에 따라 휴게시간을 부여해야 한다면 휴게시간을 점심시간에 30분 부여하고 1일 8시간 근로가 종료된 후 나머지 30분의 휴게시간을 부여하는 것이 가능한지 여부   2) 회시내용근로기준법 제54조제1항의 규정에 따라 사용자는 근로시간이 4시간인 경우에는 30분 이상, 8시간인 경우에는 1시간 이상 휴게시간을 근로시간 도중에 주어야 하며, 휴게시간을 근로시간 도중이 아닌 업무의 시작 전 또는 업무가 끝난 후에 부여하는 것은 근로기준법에 위반될 소지가 있다 할 것입니다(근로개선정책과-1773, 2013-03-19).   3. 근로시간 종료 후 휴게시간(16:30-17:30) 임금지급 여부근로시간 종효 후 휴게시간부여가 불법인지 여부는 별론으로 하고, 실제 휴게시간에 근로를 제공하였다면 연장근로수당을 지급해야 합니다. 그러나 실제로 근로자가 저녁 식사 등 휴게를 가졌다는 것이 객관적으로 입증된다면 연장근로 수당은 지급하지 않아도 됩니다.노사관계의 기본은 실질적으로 판단 합니다. “무노동 무임금, 유노동 유임금”즉, 휴게시간인지가 중요한 것이 아니라 실제로 근로를 제공했느냐 여부가 더 핵심입니다.휴게시간 미부여에 대한 근로기준법 위반 책임은 사용자가 별도로 지게 됩니다.