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가계약 하는 경우 및 가계약금 문제해결과 (가)계약금 반환등 판례 (계약금의 일부, 부당이득금반환) (2021.07.09.)
가계약건 문제가 발생하시는 경우 바로 소송을 진행하시기 보다는
변호사를 통한 (법률자문을 미리 받으셔서 소송전 마지막) 내용증명 서한을 먼저 상대방에게 발송하시면 아무래도 개인이 보내는 것보다 원만히 가계약금 문제가 해결되는 경우가 대부분으로
그 이유는 우편을 받는 상대방이 이미 발송인이 변호사에게 법률 검토하여 우편을 발송하였기에 소송도 불사한다는 발송인의 의지 및 혹 우편물 수신인이 본인도 변호사를 선임해서 대응시 변호사비용 및 소송에서의 손익을 계산하다보면 결국 상대방이 협의해서 마무리를 요청하는 경우가 대부분이기 때문입니다.
* 가계약건 관련 해결을 위한 내용증명 등 상담을 원하시는 분들은 언제라도 연락주세요! 최선을 다하여 상담해 드리겠습니다. 법무법인지인 담당변호사 김대옥 02-3476-0661~2 , 통화 예약 담당실장 김정현 010-6269-6358
아래와 같은 가계약금 분쟁 관련시 각 당사자(매도인, 매수인, 부동산)에 입장에서의 판례를 첨부해 드리오니 참고하시기 바랍니다.
<가계약을 체결하고 싶으신 - 매수예정인의 경우>
- 계약을 체결하지 않은 경우 매수인이 가계약금 전부 (부당이득으로) 반환 가능
부산지방법원 2019. 11. 13. 선고 2019나2695 판결 [보관금]
나. 원고가 송금한(가계약금) 300만원의 반환의무 여부
계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 원칙적으로 해약금의 성질을 가지지만 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로, 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수는 없다. 또한, 유상계약을 체결함에 있어서 계약금 등이 수수되었다고 하더라도 이를 위약금으로 하기로 하는 특약이 있는 경우에 한하여 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진 것으로 볼 수 있을 뿐이고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다11429 판결 등 참조), 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 이상 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약 불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금 등이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되는 것은 아니다.
살피건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약이 체결되지 않은 이상, 원고가 피고에게 지급한 300만 원은 원고가 이 사건 계약을 체결할 의사가 있음을 밝히고 장차 계속되는 교섭의 기초로 교부한 증거금 또는 가계약금으로서 이후 매매계약이 체결될 경우 계약금 중 일부의 지급에 갈음하되 매매계약이 성립되지 않을 경우에는 원칙적으로 부당이득으로서 반환의 대상이 된다고 봄이 타당하다. 또한 원고와 피고 사이에 위 300만 원을 해약금 또는 위약금으로서 피고에게 귀속시키기로 하는 특약이 있었다고 볼 만한 증거도 없다.
울산지방법원 2017나20531판결 : 화훼농원을 이전하기 위하여 매수할 토지를 알아보던 중 매매계약서 작성일, 잔금 지급방법 등 중요부분에 관한 합의 없이 500만원을 송금하였으나 진입로가 없는 맹지여서 화훼농원을 이전할 수 없게 된 경우 나. 판단 : 1) 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다51650 판결 등 참조).
위와 같이 문자로라도 계약을 쌍방 모두 확인 후 진행하지 않고서 가계약금만 입금받았다면 계약을 무효로 주장하는 경우 - 계약이 성립하지 않은 것으로 보여져 결국 아무 원인 없이 받은 부당이득금의 반환(소송)으로 가계약금 모두를 되돌려 받으실 수 있습니다.
<가계약금을 지급받는 - 매도인의 경우>
매매계약서 작성일, 계약금, 중도금, 잔금 지급방법 및 위약사항등 중요부분에 관한 합의를 하고
매수예정인이 아파트 물건을 여러 개 보던중 맘에 드는 부동산(20억)을 먼저 선점하고자 매매계약서 작성일, 계약금, 중도금, 잔금 지급방법 및 위약사항등 중요부분에 관한 합의를 하고 계약금 10%(2억원)가 아닌 일부금인 2천만원만 가계약금으로 먼저 지급한 후 계속 다른 부동산을 찾다가 결국 3일 후 더 좋은 부동산을 발견하고서 본건 가계약건을 무효로 가계약금 전부를 돌려 달라고 하는 경우 --- 계약금 몰취 가능.
대구지법 서부지원 2018가소21928 판결 - 가계약금 반환을 청구하지 못한다. 즉 계약금 몰취 가능
매매대금을 2억 7000만원, 잔금지급일 정함, 계약금은 매매대금의 10%, 가계약금은 300만원으로 당사자 사이에 합의한 경우 --- 매수예정인의 가계약금 반환은 불가
3. 판단
우리 사회의 일반적인 거래관행에 가계약 내지 가계약금의 지급이라는 형태의 법률행위가 광범위하게 형성되어 있지만, 그 법률상의 의미와 구속력의 정도에 관하여 정립된 법리가 없다. 가계약도 계약의 일종이고, 계약금에 비추어 소액이지만 가계약금의 수수까지 이루어지는 만큼 뭔가 구속력이 있겠지만, 임시의 계약이다 보니 본계약보다는 약한 구속력을 가진, 약간은 불분명한 무엇일 수밖에 없다. 결국은 가계약에 관한 당사자들의 의사합치의 내용이 무엇인지에 관한 해석의 문제로서 당사자들이 가계약에 이른 경위에 따라 다양한 해석이 가능하다. 일반적으로 가계약의 체결은 본계약의 중요부분에 대하여 어느 정도 합의가 이루어진 이후에 이루어지는데, 불행히도 대부분의 경우는 합의내용에 대한 별도의 서면을 작성하지 아니한 채 ‘빠른 시일 내에 본계약의 체결 여부를 결정하기로 하고, 본계약 체결 이전에 가계약을 체결하는데, 가계약금을 수수함으로써 본계약을 체결할 의무를 어느 정도 부담한다’는 정도의 인식을 공유하는 정도에 그친다.
위와 같은 가계약에 있어서 우리 사회에 일반적으로 용인되는 가계약금에 관한 인식은 당사자들 사이에 다른 특별한 약정이 없는 한 다음과 같은 정도로 정리될 수 있다. 매매계약의 경우를 예를 들어 매매의 가계약을 체결하고 가계약금을 수수하는 것은 매수인에게 다른 사람에 우선하여 본계약을 체결할 수 있는 우선적 선택권을 부여하고, 매도인은 이를 수인하는 데 본질적인 의미가 있으므로, 가계약제도는 매도인보다 매수인을 위한 장치이다. 본계약을 체결할지 여부를 결정할 기간은 비교적 단기간으로 정해지고, 매수인은 그 기간 내에 본계약의 체결을 요구할 권리를 가지는데, 매도인은 매수인의 본계약 체결요구에 구속되므로, 매도인은 매수인의 매매계약 체결요구를 거절할 수 없다. 매수인은 일방적인 매매계약 체결요구권을 가지는 대신 매수인이 매매계약의 체결을 포기하는 경우 매수인은 가계약금의 반환 역시 포기하여야 하는데, 이는 매도인이 매수인에게 일방적인 계약체결 요구권을 부여함으로써 부담하는 법률적인 지위의 불안정성에 대한 보상의 의미를 가진다. 매도인이 매매계약의 체결을 거부하더라도 매수인은 매매계약 체결권을 일방적으로 행사할 수 있으므로, 결국 매수인의 의사에 따라 매매계약이 체결되고, 이때 정해진 계약금은 해약금의 성질을 가지므로, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고 나서야 비로소 매매계약의 구속력에서 벗어날 수 있을 것이다. 위와 같은 내용은 우리 사회에 일반화된 공감을 정리한 것이고, 당사자들의 구체적인 의사에 따라 다양한 내용으로 확장될 수 있음은 물론이다.
위 판례들의 판단기준을 보면 : 가계약금을 지급하기 전에 매매대금, 매매목적물, 잔금 지급시기 등을 특정하고 본 계약일자까지 특정한 문자를 매도인, 매수인 모두 받고 이를 수락한 다음 가계약금을 송금했다면 계약 성립
따라서 계약해지를 요청시 가계약금 반환받을 수 없으며 (혹 문자에 * 금일 송금하는 가계약금은 계약금의 일부임을 확인한다. 따라서 매매계약 해지시 매수인은 계약금 10%, 매도인은 계약 해지시 계약금 10%의 배액을 배상하여야 한다), 따라서 계약해지시 계약금 10%를 기준으로 한 위약금액을 물을 수도 있음을 명심하시기 바랍니다. (* 단, 매수인이 매매계약해지를 요청하는 경우 가계약금을 포기하며, 매도인의 경우 가계약금의 배액을 배상한다. 라고 특약하면 가계약 해지시 계약 금액을 기준으로 한 위약 금액을 지불하지 않아도 됩니다.)
< 가계약 진행을 하는 - 부동산 중개인의 경우 >
... 반드시 가계약 서류 문구를 주의해 작성하셔야 합니다. 그 이유는
아래 판례를 보시면 .. 매매 계약시 문구 삽입이 생략되어 이를 빌미로 매수인이 가계약금 반환을 요구하여 되돌려 받게 되는 경우가 발생하게 되었으며, 더불어 위약(손해배상)의 벌로 몰취되는 돈에 대하여도 약정이 있어도 그 금액이 과하다면 민법 제398조 제2항은 손해배상액이 부당하게 과다한 경우에 법원으로 하여금 이를 감액할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정은 강행법규로서 위 규정에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 아니않는다는 아래 판례가 존재하므로.... 혹 공인중개사분들께서는 위 부분을 간과하시지 마시고 가계약서를 작성 진행하는 경우 원리 원칙대로 문구를 명확하게 작성하셔서 추후 위건 분쟁 발생시 휘말리시지 않으시길 조언드립니다.
예를 들어 아래의 경우
[ 제1조 원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 계약금의 잔액을 지불하지 못할시는 본 계약을 무효로 하며 가계약금으로 지급한 1억원을 매도인은 포기하고 이를 매도인이 몰취하는 것에 동의한다.
제2조 매도인은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 매수인에게 계약금액의 2배와 그 외 매수인이 청구하는 손해배상을 지급한다. 추후 쌍방은 위 내용 전부에 대하여 어떠한 일이 있더라도 상대방을 상대로 민·형사상의 이의를 제기하지 않는다.]라고 약정했으면 거의 완벽하며, 그렇다손 쳐도 위약의 금액이 커서 분쟁이 발생한다면 원칙대로 작성하였다고 방관만 하지 마시고 추후 감정이 격해져 매수인·매도인 쌍방간 소송등이 진행이 될 경우를 감안해 일부금을 조정해 마무리를 지으실 것을 조언드립니다.
대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다40765 판결 [매매약정해제에의한약정금반환등]
매매에 의한 약정서 중 계약조건 제1조의 “원고는 가계약일로부터 10일 이내에 본 계약을 체결키로 하고 만약 불이행시는 본계약을 무효로 하고, 원고는 어떤 이의도 민·형사상의 문제를 제기할 수 없다” 라고 작성한 부분에 대한 법원의 판단은 제2조는 “피고 상록개발은 어떤 경우라도 타인에게 매매양도할 수 없으며 위반시는 계약금액의 2배와 원고가 청구하는 손해배상을 지급한다” 원고 피고의 약정 위반시의 벌을 특정하였음에도 불구하고
원고가 어떤 이의도 제기하지 않겠다고 하는 약정내용만으로는 원고와 피고 상록개발 사이에 원고의 계약 불이행시 위 1억 원의 반환청구를 포기하기로 하는 내용의 위약금 약정이 있었음이 명백하다고 볼 수 없다. 또한 매수인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제되는 경우에는 위약금 약정을 두지 않고, 매도인의 귀책사유로 인하여 매매계약이 해제된 경우에 대해서만 위약금 약정을 두었다 하더라도 그 위약금 약정이 무효로 되는지 여부는 별론으로 하고, 매도인에 대한 위약금 규정이 있다고 하여 공평의 원칙상 매수인의 귀책사유로 매매계약이 해제되는 경우에도 매도인의 귀책사유로 인한 해제의 경우와 마찬가지로 매수인에게 위약금 지급의무가 인정되는 것은 아니므로( 대법원 2000. 1. 18. 선고 99다49095 판결 등 참조), 위 계약조건 제2조에 매도인인 피고 상록개발의 채무불이행으로 인한 위약금에 관한 규정을 두었다 하여 당연히 위 계약조건 제1조를 매수인인 원고의 채무불이행으로 인한 위약금에 관하여 규정한 것이라고 해석할 수는 없다. 그리고 원심이 들고 있는 나머지 사정만으로는 위약금 약정이 있었다고 인정하기에는 부족하고, 달리 기록상 그러한 약정이 있었음을 인정할 만한 자료도 찾아볼 수 없다.....게다가 설령 원고가 피고 상록개발과의 사이에 위와 같은 위약금 약정을 하였다 하더라도, 이러한 위약금 약정은 민법 제398조 제1항에서 말하는 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가진다 할 것인데, 민법 제398조 제2항은 손해배상액이 부당하게 과다한 경우에 법원으로 하여금 이를 감액할 수 있도록 규정하고 있고, 위 규정은 강행법규로서 위 규정에 기한 감액주장을 사전에 배제하는 약정은 허용되지 아니하는바, 위 위약금 약정은 위 규정에 반하는 것이므로 그 효력을 인정할 수 없으니, 이 점에서도 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. (아래 판례 참조)
## 가계약금을 계약금의 일부로 지급하는 경우 계약 해지시 손해배상금의 기준은 가계약금이 아닌 계약금을 기준으로 하되 그 금액이 과한 경우 이를 감액 배상해야한다는 판례 ##
대법원 2014다231378 판결 - 가계약금을 계약금의 일부로 지급한 경우 계약파기시 손해배상의 기준금액은 가계약금이 배상의 기준이 아니라 (약정한) 계약금 배액을 기준으로 상환해야 하나 그 금액이 과다한 경우 이를 감액(30%)하여 배상하여야한다는 판례로서. [ 이 사건 매수인이 가계약금(1천만원)을 계약금의 일부로서 지급하고 본 계약일 회피한 매도인에게 계약금의 잔액을 공탁하는 형식으로 지급한 후 잔금일에 부동산에 설정된 대출금을 제외한 나머지 금액을 수표로 지참하여 부동산에 방문 지급하려하였으나 매도인이 회피, 매도인은 가계약금(1천만원) + 배액 1천만원을 법원에 매수인 명의로 공탁한 사건에서... 사건 계약서 중 제6조는 채무불이행에 따른 손해배상액을 이 사건 매매계약상의 계약금인 1억 1,000만원으로 정한 위약금 약정이라 할 것인바, 위약금 약정은 민법 제398조 제4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되고, 민법 제398조 제2항은 "손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다"고 규정하고 있다. 그리고 여기서 '부당히 과다한 경우'라 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상손해액의 크기, 그 당시의 거래관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회 관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는, 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때, 즉 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다73852 판결 등 참조).3) 이러한 법리에 따라 손해배상액의 예정으로 추정되는 이 사건 매매계약 제6조의 손해배상액이 부당하게 과다한지에 관하여 보건대, 앞서 본 기초사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 일반적인 부동산 매매거래에서 위약금으로 정해지는 계약금 상당액은 특별한 사정이 없는 이상 매매대금의 5% 내지 10% 정도에서 결정되는 것이 보통인 점, 피고의 채무불이행이나 이 사건 매매계약의 해제로 인하여 원고가 입은 구체적 손해를 인정할만한 자료가 없는 점, 그밖에 이 사건 매매계약의 체결 및 해제에 이르게 된 경위, 당사자의 경제적 지위 등 변론 과정에 나타난 제반사정을 종합하면, 이 사건 매매계약의 손해배상예정액에 해당하는 위 1억 1,000만원은 부당하게 과다하다고 인정되므로 이를 계약금의 30% 정도로 감액하는 것이 타당하다. 결국 피고가 원고에게 지급할 손해배상금은 3,300만원(= 1억 1,000만원 × 30%)이 된다.
대법원 2005다39594 판결 - 계약이 언제 성립하는지가 가장 중요하며 쌍방합의에 대한 내용이 어떤 사항으로 됐는지
: 계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고, 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나, 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 있으면 계약이 성립 한다.
즉 가계약의 성립여부를 기준으로
위 판례에서 보듯 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금, 잔금의 지급방법에 관한 쌍방 합의가 있는 경우에는 부동산 매매계약이 성립되었다고 보이므로,
< 부득이 가계약을 진행하는 경우 >
가계약금을 지급하기 전에 반드시 쌍방간 합의내용을 (가계약금의 의미와 그 반환에 대하여) 약정서, 문자, 녹음 등 증거로 남겨 추후 불미스러운 분쟁이 발생하는 상황을 줄이실 것을 조언드립니다.
* 가계약건 관련 해결을 위한 상담을 원하시는 분들은 언제라도 연락 주세요! 최선을 다하여 상담해 드리겠습니다. 법무법인지인 담당변호사 김대옥 02-3476-0661~2 , 통화예약 담당실장 김정현 010-6269-6358