헌법상 재산권보장법리 과도한 영농재산권 침해 시 적용가능성(제주환경일보 2020.12.15)

[백승주]

헌법상 재산권보장법리 과도한 영농재산권 침해 시 적용가능성

제주환경일보 2020.12.15

본 원고는 자연환경보전정책과 관련, 어떤 지역에 대규모 개발이 진행될 경우 이들 지역에서 영농을 하는 농가에 대한 보상이 가능한 것인가에 대한 법적인 근거를 연구한 논문이다. 최근 제주에서는 송악산 지역은 물론 많은 개발계획이 추진되면서 이곳에서 농업을 영위하는 농민들이 불안에 떨고 있다. 과연 이들 농가들이 법적으로 보상을 받을 수 있는 지의 여부에 대한 그 근거와 영농행위 제한에 따른 보상이 가능한 지에 대해 좋은 참고가 될 수 있도록 시리즈로 계속 연재할 예정이다.(편집자주) 헌법상 재산권보장법리 과도한 영농재산권 침해 시 적용가능성 백승주 국토개발행정연구소장 독일의 경우 영농기업 등에 대한 과도한 침해가 발생하는지 여부에 따른 조정의무가 주(州)자연보호법상 보상규정에 규정됨으로써 조정이 요구되는 토지재산권을 내용적으로 확정하는 경우 조정급부금 내지 조정지원금의 사용규모가 계속 줄어들고 있다고 한다. 더욱이 이미 행해진 토지이용이 포기되어야 하거나 혹은 부당한 요구로 토지이용이 제한되거나 어려워지게 되는 것은 조정 청구권을 인정하기 위한 충분조건이 되지 못한다. 토지이용 투자비용이 쓸모없게 되는 것 또한 충분요건이 되지 않는다. 영농행위를 과도하게 침해하는 것도 마찬가지이다. 이는 영농재산권은 단지 영농재산에 따라 그 보장이 이루어지고 있다는 것을 의미하다. 토지재산권에 대한 헌법적 보장은 이루어지지 않고 있다. 어쩠든 자연보호법상 토지이용제한에 대하여는 헌법상 보장이 전혀 이루어지고 있지는 않지만, 그런 제한은 이미 행해진 이용의 존속 보장 및 투자에 대하여 정상적인 요구를 할 수 없을 만큼 영향을 끼치고 있다. 그 보장대상으로는 단지 영농기계 등이 설비되고 행해진 영농활동만이 고려되고 있다. 물론 앞서의 논의에서 일반적으로 설비되고 행해진 영농활동으로 인한 재산권보장에 대하여 항상 가졌던 것과 같은 정도의 보장은 토지재산권의 보장에 추가되는 것이 아니라 토지재산권의 보장을 상대적인 것으로 간주하고 이를 대체하는 보장으로 본다. 또한 독일에서의 논의에서 이런 이론의 발전은 전적으로 진행 중에 있다. 이런 의미에서 가장 명백한 입법의 예시로는 1994년의 노드라인-베스트팔렌란트 주경관법 제7조 제3항을 들 수 있다. 물론 작센 주의 자연보호법제38조제3항, 니더작센 주의 자연보호법제50조제2항 및 튜링겐 주의 자연보호법 제49조제2항도 노드라인-베스트팔렌 주의 그것과 동일한 규정을 두고 있다. 다만 노드라인베스트팔렌주의 경관법은 이들과 달리 조정청구권의 다른 적용을 고려하여 특별규정에 조정청구권을 위한 전제조건을 별도로 규정하고 있다. 그래서 재판소도 영농기업 등의 과도한 개입에 맞서서 농업토지재산권 보호를 위한 이런 입법 방향에 적극적으로 동참할 필요가 있다는 판결을 내리고 있다. 이런 점에서 독일연방수자원경영법(WHG)제19조제3항에 대한 독일연방재판소의 판결도(DVBI.1997,45=NJW 1997,388=MDR 1997,47=LM Art.14(Ca) GrundG Nr.43.) 이를 분명히 확인시켜주고 있다. 또한 소위 유럽공동체FFH지침을 독일 자연보호법으로 전환하는 과정에서 확인되었던 바와 같이, 독일의회도 이런 입법방향을 고수하고 있다. 입법자에 의한 이의 전환은 1998.4.30 독일연방자연보호법 중 제2차 개정 법률(동법 제19조 이하)을 통해서 이루어졌다. 즉, 이는 독일연방내각과 야당 및 연방과 주간의 의견차이 때문에 전문농업과 임업의 취급방법을 벗어난 자연보호법상의 제한으로 인한 영농자를 위한 조정급부금 내지 지원금에 관한 법 규정을 두지 못했다는 정치적 포상으로서 이루어졌다. 그런데 연방하원은 연방 상원이 동의절차를 거치지 않고 의결한1998.8.26의 독일연방자연보호법 중 제3차 개정 법률에 영농자지원급부금에 대한 법적 근거를 추가․보충하고 있다. 그러나 독일 연방 상원은 이 법률을 동의를 필요로 하는 금전급부를 위한 법률로 간주했다. 그래서 연방 상원의 동의를 거치지 않았기 때문에 법률은 위헌이고 무효가 됐다. 기본법은 영농자의 조정에 대한 법적청구권을 인정하고 있으나, 조정청구의 정도에 대해서는 정하지 않고 있다. 그래서 이 규정에 대한 각자의 판단에 따르도록 하고 있고, 특히 자금조달 문제는 주에 맡기고 있다. 그런데 적절하고 전문적인 영농 등을 위한 구체적인 일반적으로 받아들야지는 영농 등의 방법에서 벗어난 채로 이미 행해진 영농을 위한 토지이용, 임업을 위한 토지이용 및 어업을 위한 토지이용을 제한하는 규정이 자연보호법에 정해지고, 소재지를 조건부로 하는 요구사항을 위해 마련된 조정급부금 혹은 지원금이 어떤 사법적(司法的) 가치를 가지는지 여부에 대하여는 의문이 제기되고 있다. 또한 과도한 영농행위로 야기된 침해를 판단하는 기준으로 구속적인 조정(調整)이 문제가 되지 않는 경우에도 그런 조정이 헌법상 당연히 이루어지는지 여부에 대해서도 의문의 여지가 있다. 독일연방자연보호법(제3차 개정 법률)에 규정된 조정규정(Ausgleichsregelung)에 대한 독일연방정부의 발표에 따르면, 재산권 제한에 대하여는 헌법상 조정이 중요한 것이 아니라 오히려 재산권의 사회적 책임 범위(대한민국 헌법 제23조 ②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. 참조) 내에 놓여있고, 헌법상 조정을 거치지 않고 받아들여야 하는 제한에 관계되는 조정규정이 중요하다. 여기서의“조정은 공정 사고(Billigkeitsgedanken)의 발로”로 간주되고 있다. 따라서 독일연방자연보호법 제3b조(농업과 임업에 있어서 이용제한에 대한 보상)에 의한 조정은 헌법상 보상의무 혹은 조정의무의 한계내의 틈새(Raum)를 보충하는 조치로 보고 있다. 독일연방자연보호법 제3b조제1항 후단은 이를 명백히 확인시켜주고 있다. “§3b(농업과 임업에 있어서 이용제한에 대한 보상) (1) Werden in 1. Rechtsvorschriften, die im Rahmen der §§12 bis 19b erlassen worden sind, oder 2. Anordnungen der fu"r Naturschutz und Landschaftspflege zusta"ndigen Beho"rden zur Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege standortbedingt erho"hte Anforderungen festgesetzt, die die ausu“bte land-, forst- und fischereiwir tschaftliche Bodennutzung u"ber die Anforderungen der guten fahlichen Praxis hinaus beschra"nken, die aus den fu"r die Land-, Forst- und Fischereiwirtschaft geltenden Vorschrift und §17 Abs.2 des Bundes-Bodenschutzgesetzes vom 17. Ma"rz 1998 ergeben, so ist fu"r die dadurch verursachten wirt schaftlichen Nachteile ein angemessener Ausgleich nach Massgabe des Landesrechts zu gewa"hren. Satz 1 findet keine Anwendung, soweit ein Anspruch auf Entscha”digung oder anderweitigen Aus gleich nach anderen Rechtsvortschriften oder auf grund vertraglicher Vereinbarungen besteht.“ 그렇지만 동시에 독일연방자연보호법 제3b조는 지나친 재산권 제한에 대하여 헌법상 부여된 조정에 관한 모든 주의 자연보호법 규정들이 독일연방자연보호법제3b조에 의한 상황, 즉 행해진 농업토지이용이 존속하는 상황에서 자연보호법상 침해를 충분히 고려하지 못한다는 연방입법권자의 자인(自認)을 내포하고 있는 것으로 평가하고 있다. 이런 입장에 비추어 본다면, 독일에 있어 토지재산권과 영농재산권은 각각 독립재산으로 하여 보호되고 있다(Leisner, in :Isener,in/Kirchhof, a.a.O.(Fn.1), Rdnr.102ff.). 그래서 이론의 여지없이 영농재산권에 비례하여 과도한 침해로부터 토지재산권을 보호하는 것은 충분하지 않은 것으로 보고 있다. 현실적으로 자연보호법상 제한이 지속적 증가추세를 보이고 있음에도 불구하고, 지나친 자연보호법상 농업토지이용제한에 대하여 헌법상 조정 또는 보상이 실무적으로 거의 이루어지지 못하고 있다는 것이 권한 있는 독일 주 당국에 의하여 확인되고 있다. 이의 주된 원인은 부분적으로 독일 헌법상 보상을 위한 판단기준(Messlatte)이 점진적으로 고도화되고 있음에 기인하고 있다. 다음으로 내용관계에서 확인되는 주된 원인으로는 독일 농업환경정책상 공적 재정 수단이 다른 방향으로 돌려지고 있고, 또한 독일 헌법상 인정되고 있는 조정제도를 대치(代置)하는 기부금 형태의‘환경보조금’과 계약자연보호영역에서의 ‘계약보상금’을 지급하는 정책들을 현저히 가시화시키고 있는 것과 전혀 무관하지 않다. (이 기사 계속 연재합니다) 필자소개 대정읍 신도리에서 태어났다. 고려대에서 법학, 한국외국어대에서 경영학을 공부한 법학자로 고려대에서 법학박사 학위를 받았다. 새마을금고중앙회 근무, 재경 대정포럼 회장, 한국사회복지법인협의회 법률전문위원, 재경 오현고 장학재단 설립상임이사·감사, 고려대 지방자치법학연구회장 등을 역임했으며 고려대에서 행정법, 토지공법, 환경법 등을 강의했다. 지난 2007년 C&C 국토개발행정연구소를 설립, 운영하고 있다. 제주개발과 행정, 환경 문제에 집중 연구하고 있는 백승주 박사는 현재 제주도의회 자문위원으로도 활동하고 있다. 유튜브 '백승주의 제주사랑 TV' 진행자 (https://www.youtube.com/channel/UCnX1Y4ktjlwEdVp8D5G2NtA)

출처 : 제주환경일보(http://www.newsje.com)