- 경매사고의 90% 이상이 주택임대차보호법과 관련하여 발생한다.
- 임대차보호법 중에서 부동산경매와 관련되는 부분은 4가지이다(대항력, 우선변제권, 최우 선변제권, 임대차보호법이 적용되는 물적인 적용범위).
- 그들 중에서도 가장 중요한 것은 대항력의 문제이다.
- 나머지 3가지도 결국은 대항력을 알아보기 위함이다(요컨대 여기서 우리가 다루고자 하는 임대차보호법의 4가지 내용은 임차인보호를 위해서가 아니라 입찰자보호를 위하여 임차인 이 어떤 요건으로 얼마 만큼의 대항력을 행사할 수 있을 것인가를 알아보기 위함).
- 즉 임차인이 법원에서 얼마만큼의 우선변제 배당금을, 그리고 얼마만큼의 최우선변제 배 당금을 받아 갈 수 있느냐 하는 것 자체에 관심이 있는 것이 아니라, 그런 것들을 연구하 고 계산함으로써 결국은 선순위 임차인으로부터 낙찰자가 얼마만큼의 대항력을 받게 되는 가를 계산해 내야 한다.
1 주택임대차보호법이 적용되는 물적 범위
- 주택임대차보호법은 주거용건물의 전부 또는 일부의 임대차계약에 적용된다.
- 특히 현장을 답사하다보면 상가같기도 하고 주택같기도 한 겸용주택의 경우가 간혹 눈 에 띄는데, 그것을 상가로 보면 임차인이 점유하는 전체가 상가건물임대차보호법의 적 용을 받을 것이고, 주택으로 보게되면 임차인이 점유하는 면적의 전체에 대하여 주택임 대차보호법이 적용된다.
(1)주택
(가)의의
- 주택임대차법은 주택에 적용되는 법이다.
- 주택이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕 및 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 부수되는 시설로서 사람의 일상생활인 주거의 기와침식(起臥寢食 - 일어나고 눕 고 잠자고 밥먹는 것)에 사용되는 것이다.
- 요컨대 주택임대차법은 상가.점포.사무실.공장 등 비주거용 건물에는 적용되지 않 는다.
(나)주택여부의 판단
- 주택인지 여부는 공부(公簿)상의 기재에 의하여 형식적으로 판단할 것이 아니고 건물의 객관적 용도, 실제이용관계, 주변상황 등 제반사정에 비추어 실질적으로 판단한다(대판).
- 건물의 종류나 구조는 물론 본건물. 부속건물, 허가건물.무허가건물, 등기.미등기 건물 등을 불문한다(미등기건물, 무허가건물 등이 철거당하거나 사용승인을 얻지 못하여 불이익을 당할 우려는 임차인이 부담).
- 연립주택과 같은 집합건물의 경우 지하실 등 공용부분은 전유부분의 부가물 또 는 종물로서의 성격을 갖는 것이지만 실질적으로 주거용으로 사용되는 한 주택임 대차보호법이 적용된다(대판) .
- 다만 주민등록은 공유부분이 아니라 전유부분에 대하여 해야 하므로, 연립주택 302호의 소유자 지분인 지하 302를 임차한 경우에 지하 302호로 주민등록을 옮 긴 경우에는 대항력을 행사할 수 없다(대판).
- 오피스텔이라도 주거용으로 임차하여 실질적으로 일상생활을 하는 한 임대차법 이 적용된다(서울지법 판결).
- 다가구주택의 옥탑을 주거용으로 무단으로 용도변경하여 임대된 경우도 적용된 다.
(다) 주택인지 여부의 기준시점
- 주택인지여부의 기준시점은 임대차계약의 체결시점이다.
- 비주거용건물을 계약체결 후 임차인이 임의로 주거용으로 개조한 경우에는 임대 인의 승낙이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 주택임대차보호법을 적용할 수 없다(대판).
- 계약을 체결 할 때에는 비주거용건물이었으나 계약체결시에 임대인과 주거용으 로 개조하기로 합의했거나 주거용으로 개조한 이후에 계약을 체결한 경우에는 주 택임대차보호법이 적용된다.
(2)건물의 전부 또는 일부
- 건물의 일부가 독립성을 가져야 할 필요는 없다.
- 따라서 출입구.화장실.부엌 등을 주인 또는 다른 임차인과 공동으로 사용하더라도 주택임대차보호법이 적용된다.
(3)겸용주택(兼用住宅)
- 점포가 딸린 주택 등 주택의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우, 즉 주거 용과 비주거용 부분을 겸한 주택을 겸용주택이라고 한다.
- 겸용주택이 주택인가의 판단기준에 관하여는 견해의 대립이 있으나 판례는 구체적 인 경우에 따라 그 임대차의 목적, 전체건물과 임대차목적물의 구조와 형태 및 임 차인의 임대차 목적물의 이용관계 그리고 임차인이 그 곳에서 일상생활을 영위하는 지 여부 등을 아울러 고려하여 합목적적으로 결정한다(대판) .
- 즉 비주거용 건물의 일부가 주거목적으로 사용되는 경우는 임대차법을 적용할 수 없고, 반대로 주거용건물의 일부가 주거 외의 목적으로 사용되는 경우라야 임대차법 을 적용한다(대판).
- 결국 임차 건물의 주된 용도에 따라 주거용 건물인지 여부를 판단할 것이고, 주된 용도의 구별에는 주거용 부분과 비주거용 부분이 차지하는 면적비율이나 그 곳이 임 차인의 유일한 주거인지 여부 등이 중요한 요소로 작용한다.
- 따라서 주거용 부분이 비주거용 부분보다 작은 경우라도 주종을 구별하기 어려울 정도로 주거용의 비중이 크다면 전체적으로 임대차법이 적용된다.
(4)대법원판례
(가)주택으로 인정한 판례
가)임차인의 점유부분 중 일부분은 영업용 휴게실설비로 예정된 홀 1칸이 있지만 그 절반가량이 주거용으로 쓰이는 방 2칸, 부엌 1칸, 화장실 1칸, 살림용 창고 1칸, 복도로 되어 있고 그 홀마저 각 방의 생활공간으로 쓰여지고 있으며, 또다 른 일부분에 위 방들의 난방시설이 설치되어 있는 경우는 위 점유부분 모두가 주거용에 해당(대판)
나)면적의 절반정도는 방 2칸으로, 나머지 절반정도는 영업을 위한 홀로 건축되어 있었으며, 그러한 상태에서 임차인이 이를 임차한 상태에서 방의 벽을 허물고 방 1칸으로 만들어 그 중간에 장롱으로 방을 구분하여 가족들과 함께 거주하면 서 음식점 영업을 하여왔으며, 그 중 방 부분은 음식점 영업시에는 손님을 받는 곳으로 사용하고 그 외에는 주거용으로 사용하였고, 가족 4인 모두 그 외에는 다른 주택이 없었던 경우(대판)
다)임차면적 30.94 평방미터는 주거 및 과자점 경영목적으로 사용하기 위해 임차 한 것이고 임차 후 그의 처 및 3자녀를 데리고 입주하였으며, 방 1칸 약 9.2평 방미터, 방입구 출입부분 약 5.74평방미터와 제과점 16평방미터로 나뉘어 있는 데, 건물의 전 소유자가 각 방에 보일러시설과 수도시설을 하여 주었으며 임차 인은 입주 후 소유자의 승낙하에 방과 점포의 천정 위로 약 5.2평방미터의 다 락을 설치하고 취학 중인 자녀들의 공부방으로 사용하고 있으며, 각 방에 연접 하여 폭 1.6미터의 시멘트 가건물을 짓고 이를 부엌으로 사용한 경우(대판)
(나)주택이 아니라는 판례
가)여인숙을 경영할 목적으로 임차하여 방 10개 중 현관 앞의 방은 임차인이 내실 로 사용하면서 여관.여인숙이란 간판을 걸고 여인숙업을 경영한 경우(대판)
나)임차인이 점포의 양 도로 측면에 두개의 커다란 양복점 간판을 걸고 진열대를 설치하여 그 점유부분에서 양복마춤 등의 영업을 해오고 있으며, 또한 임차인 의 점유부분은 그 넓이가 총 57.4평방미터인데 그 중에서 임차인이 주거용으로 사용하는 방 및 부엌부분은 합계 10.23평방미터에 불과하고, 그 중 방은 불과 4.97평방미터에 불과하여 점포 및 작업실로 사용되는 47.17평방미터에 비하여 아주 적은 경우(대판)
2 대항력
(1) 의의
- 임대주택의 양도 기타 후순위권리자에 의한 경매의 경우에도 존속기간의 보장 을 받으며 보증금관계도 임대차관계에 수반하여 새로운 소유자에게 이전된다는 의미이다.
- 쉽게 풀어서 쓴다면 “내 보증금 중 1원 한 장이라도 다 반환받지 못한 상태에서는 이 집에서 단 한발자국도 물러나지 않겠다”고 말할 수 있는 권리이다.
- 입찰참여자의 입장에서는 이러한 임차인의 대항력행사로 인하여 낙찰대금 이외에 도 추가부담이 된다면, 정상적인 상태에서 입찰하고자 한 예상 입찰가에서 그 대항 력행사로 인해 추가부담해야 할 금액만큼을 공제하고 입찰에 참여해야 한다.
- 추가로 부담해야 할 금액을 예상하지 못하고 정상가로 입찰하였다면 경매사고가 된다.
(2) 대항력을 갖는 시기
(가) 대법원판례
- 대항력을 갖는 싯점은 주택의 인도와 주민등록이 모두 갖춰진 다음날 오전 0 시이다(대판).
- 인도가 먼저된 경우는 주민등록일 다음날 오전 0시가 대항력의 기준싯점이다.
- 주민등록이 먼저된 경우에는 인도 다음날 오전 0시가 대항력의 기준싯점이다.
- 따라서 인도와 주민등록을 모두 마친 다음날에 저당권이 설정되었다면 그 임차 인은 대항력을 구비한 선순위 임차인이다.
- 또한 임대차계약 체결 이후 주민등록과 점유이전을 마쳤으나 비주거용 건물이 었던 경우에는 임대인과의 합의로 주거용으로 개조한 때에 대항력을 취득한다.
(나) 우선변제권의 기준시기와 구별
- 우선변제권의 기준시점은 대항력 기준시점과 확정일자일 중 나중의 일시이다.
- 인도, 확정일자 다음에 주민등록이 된 경우에는 주민등록일 다음날 오전 0시를 기준으로 우선변제권이 발생한다.
- 주민등록, 인도 다음날에 확정일자를 받았다면 확정일자일이 우선변제권의 기준 싯점이다.
(3) 대항력요건
임차인이 대항력을 갖기 위해서는 주택을 인도받아야 하고, 주민등록이전을 신고해야 한다.
(가) 주택의 인도
- 임차인이 대항력을 갖기 위해서는 임차인이 주택을 인도받아야 한다.
- 주택의 인도에는 현실인도 뿐만이 아니라
1) 간이인도(簡易引渡 - 임차인이 어떤 사정으로 이미 점유하고 있는 경우)
2) 반환청구권의 양도에 의한 인도(임대인이 주택을 관리인에게 관리시키고 있었 을 경우에, 임대인이 관리인에 대해 갖고 있는 반환청구권을 임차인에게 양 도하는 경우)
3) 점유개정(占有改定- 소유자가 임차인으로 계속 거주)으로 인한 인도 등 모두가 대항력을 갖는 인도방법이다.
(나) 주민등록
- 실제 주민등록부에 기재되지 않았더라도 전입신고를 한 때에 주민등록된 것이다.
- 배우자만 전입신고되어도 대항력이 있다(대법원 판례).
- 대항력은 적어도 낙찰기일까지는 계속 유지되어야 하기 때문에 이사갔다가 왔으 면 온 시점부터 다시 대항력을 갖는 것이다(대법원 판례).
- 가족의 주민등록을 남겨 둔 채 임차인만 일시적으로 주민등록을 다른 곳으로 옮 긴 경우에도 대항력은 유지된다(대법원 판례).
- 연립주택, 아파트 등 공동주택의 경우에는 동.호수를 표시하지 않고 그 지번만을 신고하여 주민등록을 옮긴 경우에는 유효한 공시방법이 되지 않는다(대법원판례). - 신축 중인 연립주택의 임차인이 잘 못된 현관문의 표시대로 “1층 201호”라고 전 입신고를 마쳤는데 준공 후 그 주택이 공부상 ’1층 101호‘로 등재된 경우에는 대 항력이 없다(대법원 판례).
- 따라서 신축중인 연립주택 등의 공동주택을 준공검사를 마치기 전에 입주하는 임차인은 준공검사를 마쳤다는 사실을 알게 됨과 동시에 반드시 동.호수를 다시 확인해야 한다.
- 한편 전입신고일은 1994년 6월 30일까지는 주민등록표 상의 변동일난, 1994년 7 월 1일부터는 전입일난이다.
(4) 대항력의 내용
(가) 임대인 지위의 승계
- 임대주택의 양수인(讓受人) 기타 임대할 권리를 승계한 사람(상속, 증여, 교 환, 경매 등으로 소유권을 취득한 사람)은 임대인의 지위를 승계한다.
- 즉 주택의 양수인이 임대인으로서 의 권리를 행사할 수 있으며 임대인으로서 의 의무도 부담한다.
- 따라서 임차인은 임대차계약 종료 시에 현재의 소유자에게 보증금반환을 청 구할 수도 있고, 부속물(附屬物)의 매수를 청구할 수도 있다.
(나) 임대차관계의 승계는 당연승계
- 종전의 임대인은 임대차관계에서 탈퇴하게 되고 양수인이 임대인의 모든 지 위를 당연승계한다.
- 따라서 임차보증금반환채무도 양수인에게 이전되며, 그에 따라 종전의 임대인 은 그 채무를 면하는 것이다(대법원 판례).
- 요컨대 대항력을 구비한 임차인이 여러 가지 사정으로 보증금 중 일부라도 반환받지 못한 경우에는 그 반환받지 못한 금액은 낙찰자가 직접 자신의 책 임으로 반환해야 한다.
- 반환해 준 후 전소유자에게 구상권을 행사할 수도 없다.
- 만일 반환해 주지 않으면 임차인은 그 집에서 퇴거하지 않을 권리가 있다.
(5) 친인척간의 임대차(친인척 간에도 임대차가 인정되는가?)
- 친인척 간에도 임차인으로서의 대항력이 있고 우선변제권이나 최우선변제권을 행사 할 수 있는가의 문제가 있다.
- 법원실무에서는 부부사이 및 부모와 미성년 자녀 간에는 임대차관계를 인정하지 않 지만 기타 형제간, 부자간, 기타 친인척 등일 경우에는 실체적 진실에 따라 판단한 다.
- 다만 부모와 성년의 자녀간에 임대차관계를 주장하는 서류가 법원의 입찰자료에 들 어와 있을 경우에는 진실한 임대차관계일 가능성이 많지는 않을 것이다.
- 이런 경우에 거짓 임대차관계임을 입증할 자신있는 사람이라면 적절한 가격에 입 찰하여 투자수익을 높일 수도 있을 것이다.
3 우선변제권
(1)의의
- 우선변제권이란 임차주택이 경매 또는 체납처분 등에 의하여 매각됨으로써 임대 차관계가 소멸될 경우 임대차의 종료로 인하여 발생하는 보증금반환채권을 임차주 택의 환가대금으로부터 후순위권리자 기타 채권자보다 우선하여 변제받을 수 있는 권능이다.
- 경매의 경우를 들어 쉽게 표현한다면 우선변제권의 기준시점에 따른 순서에 따라서 법원에서 배당금을 받아 갈 수 있는 권능이다.
- 선순위 임차인이 배당요구를 했어도 법원에서의 배당금이 임차보증금에 부족한 부 분만큼은 임차인의 대항력으로 인하여 결국은 낙찰자가 인수부담해야 할 금액이 되 는 것이기 때문에, 선순위 임차인에게 과연 얼마만큼의 배당금이 나갈 것인가를 연 구하는 것은 필수적인 권리분석이다.
(2) 우선변제권의 요건
(가) 대항력요건의 구비 및 존속
1) 대법원판례
- 우선변제권을 행사하기 위해서는 주택의 인도와 주민등록이라는 대항력요건 을 구비하고, 낙찰기일까지 존속시켜야 한다(대판).
- 즉 낙찰기일까지 대항력요건을 구비하지 않으면 그동안 가지고 있던 우선변 제권은 소멸한다.
- 임대차기간이 종료된 후 임차권등기를 마친 경우에는 대항력요건의 유지는 더 이상 불필요하다.
2) 실무
- 하지만 실무상으로 고찰해 본다면 사실상 낙찰기일까지가 아니라 대금납부시 까지 대항력요건을 존속시켜야 한다.
- 왜냐하면 항고심에서 경매가 취소되어 신경매를 실시하거나, 낙찰자의 대금미 납으로 재경매가 실시되는 경우에는 이전의 낙찰기일이라는 것은 무의미하고 새로운 입찰기일과 낙찰기일이 지정되기 때문이다.
- 훗날의 대항력행사까지를 고려한다면 대항력요건은 실지로 보증금 전액을 반 환받을 때까지는 계속 유지시키는 것이 바람직하다.
(나) 계약서상의 확정일자
1) 확정일자 구비시기
- 우선변제권을 행사하기 위해서는 낙찰기일까지는 계약서에 확정일자를 받아 야 한다.
- 확정일자없이도 인정되는 대항력이나 최우선변제권과 다르다.
- 우선변제권은 대항력요건을 낙찰기일까지 구비존속시켜야 한다는 점에서도 경매신청등기 이전까지 구비해야 되는 최우선변제권과 다르다.
2) 확정일자를 갖추는 방법
- 확정일자는 공증인, 법무법인, 공증인가 합동법률사무소, 지방법원 또는 지 방법원지원 및 등기소, 전입신고가 처리된 관할 읍.면.동 출장소(1997.9.1부터) 에서 받으면 된다.
- 원칙적으로 임대차계약서에 받아야 하나 임대차계약서에 대하여 서서증서의 인증을 받아도 요건을 갖춘 것이다(대판).
- 아파트의 명칭이나 동.호수의 기재가 누락되더라도 무방하지만(대판), 확정일 자를 반드시 임차인이 받아야 하는 것은 아니다.
3) 확정일자부 임대차계약서의 분실의 문제
- 만일 확정일자부 임대차계약서를 분실했을 경우에는 배당요구시 임대차계 약서를 제출하지 못하더라도 다른 사정에 의하여 확정일자를 부여받은 사실 이 충분히 입증된다면 우선변제권 행사에 지장이 없다(대판).
- 임차인이 확정일자를 부여받았던 기관으로부터 확정일자부 사본을 교부받아 부동산중개업소에 보관중인 임대차계약서 사본과 함께 경매법원에 제출하면 배당된다.
(다) 주택이 경매 또는 공매로 매각
- 우선변제권은 주택이 경.공매로 매각될 경우에만 인정되는 제도이다.
- 그 점에서 최우선변제권과 동일하지만, 매매, 교환 등의 법률행위에 의하여 임 차주택이 양도된 경우에도 인정되는 대항력과는 다르다.
(라) 배당요구
- 우선변제권을 행사하기 위해서는 제1회 입찰기일까지 배당요구를 해야 한다(민 사집행법 제84조 제1항).
- 요컨대 배당요구없이 법원의 배당은 없다.
- 다만 임차인이 강제경매를 신청한 경우에는 배당요구가 불필요하다(수원지법 판 결).
- 임차인이 배당요구를 하지 않음으로써 배당에서 제외된 경우 대신 배당받은 후 순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구도 불가능하다(대판).
- 따라서 대항력이 없는 후순위 임차인이라면 반드시 배당요구를 해야하며, 배당 요구를 하지 않으면 보증금의 손실로 이어진다.
***우선변제권의 구비시기 및 존속시기에 관하여***
임차인의 우선변제권의 행사를 위해서 낙찰기일까지 배당요구를 해야 한다는 구 법하에서는 우선변제권의 구비시기 및 존속시기를 실무에서는 낙찰기일까지로 하고 있었다. 즉 우선변제권의 행사를 위해서는 낙찰기일까지 대항력요건(주민등록과 점 유) 및 확정일자를 구비하고 또한 낙찰기일까지 배당요구를 해야 했었다. 그런데 현 행법에서는 우선변제권의 행사를 위한 배당요구를 제1회 입찰기일까지로 규정하고 있다. 여기서 현행법 하에서의 우선변제권의 구비시기 및 존속시기가 언제까지인가 가 문제된다. 지금까지 저자는 과거의 법원실무대로 낙찰기일까지로 일응 설명하였 지만, 현행법 하에서의 법원실무는 우선변제권의 행사를 위해서 제1회 입찰기일까지 대항력요건과 확정일자를 갖춰야 하는 것으로 정할 가능성이 높다. 왜냐하면 우선변 제권의 요건을 갖추지도 않은 상태에서 배당요구를 해야 한다는 것 자체가 사물의 이치에 어긋나 보이기 때문이다. 앞으로의 법원실무를 지켜보도록 보자.
(3) 우선변제권의 내용
(가)보증금의 우선변제
1) 우선순위의 결정
- 확정일자부 임차인의 우선변제권은 담보물권에 준한 순서로 배당된다.
- 일반채권이나 의료보험료채권, 산업재해보상보험료채권 등에 대하여는 항상 우 선한다.
- 소액 임차보증금, 최종3개월 임금 및 최종 3년간의 최직금채권(250일의 평균임 금 초과 불가) 기타 당해세(當該稅)보다는 항상 후순위이다.
- 확정일자부 임차인이 소액임차인의 지위를 겸하는 경우에는 먼저 소액임차인 으로서 일정액을 우선 배당받고 그래도 남은 보증금이 있는 경우에는 그 금액 은 우선변제권의 기준 싯점의 순서에 따라 배당된다(먼저 우선변제권으로 배당 되고 그 금액이 최우선변제권으로 인한 배당액에 모자랄 때 다시 최우선변제되 는 것이 아님).
- 이 것은 비율배당을 계산할 때 분모의 숫자가 다르기 때문에 배당액에 차이가 나게 된다.
- 법인이 임차인인 경우에는 주택임대차보호법이 적용되지 않으므로 법인이 직원들의 복지후생을 위하여 주택을 임차하고 그 직원으로 하여금 주민등 록을 마치고 거주하도록 한 경우에도 우선변제권은 부정된다(대판).
- 상가의 경우에는 법인이 임차인인 경우에도 상가임대차보호법이 적용된다.
2) 우선변제권의 발생싯점
가) 원칙
- 대항력요건의 기준시점과 확정일자일 중 나중의 일시이다.
- 입주하고 전입신고를 마친 날 이후의 날에 확정일자를 받은 경우에는 확 정일자부여일이 기준싯점이 된다(이 경우 확정일자 일이 저당권등기일과 같을 때에는 임차인과 저당권자는 동순위로 비율배당).
- 입주와 전입신고를 마친 당일 또는 그 이전에 확정일자를 갖춘경우에는 입주와 전입신고 중 늦은 날 다음 날 오전 0시가 기준시점이다(대판).
- 따라서 입주와 전입신고를 마친 날에 확정일자를 갖추었는데, 그 다음 날 저당권이 설정되었을 경우에는 임차인이 저당권자에 우선하여 배당된 다(서울지법 판결).
- 다만 우선변제권있는 임차인보다 앞서 가압류등기를 마친 경우에는 임차 인과 가압류자 사이에는 비율배당이 되는데(대판), 이는 가압류의 특성이 다.
- 대항력요건을 갖춘 후 확정일자를 구비한 날에 여러 개의 저당권이 설정 된 경우는 먼저 각 채권을 같은 순위로 보아 비율배당을 한 후 저당권 상 호간에는 흡수배당된다.
나) 문제(1)
배당금총액이 1억원인데 임차인(보증금은 5,000만원)이 대항력요건을 구비한 후 확정일자를 구비한 날에 저당권1(채권최고액 4,000만원), 저당권2(채권최고 액 5,000만원), 저당권3(채권최고액 6,000만원)이 순차로 설정되어 있을 경우의 배당관계는 어떻게 되는가?
(해설)
우선 비율배당을 하면, 배당금총액 1억원 중에서 임차인에게는 2,500만원이 배당되는 셈이고 나머지 7,500만원이 저당권자에게 돌아 갈 몫이 되지만, 저 당권자 상호간에는 순서가 정해져 있으므로 1번 저당권자가 4,000만원 전액 을 배당받게 되고 2번 저당권자는 그 나머지인 3,500만원을 배당받게 되며, 3 번 저당권자에게 돌아 갈 배당액은 없게 되는 것이다.
다) 문제(2)
근저당채무액을 전부 변제하였으나 등기부를 말소하지 않은 상태에서 대항력요건과 확정일자를 구비한 임차인이 세를 들게 되었고, 그 후 집주인 이 말소되지 않은 근저당등기를 이용하여 다시 돈을 빌려쓴 경우에는 그 임 차인은 선순위 임차인인가? 아니면 후순위 임차인인가?
(해설)
이 문제는 소위 무효인 저당권등기의 유용(流用)에 관한 문제이다. 저당 권등기는 피담보채무가 존재하지 않으면 등기가 말소되었는지를 불문하고 무효이다. 이 문제에서도 채무자가 채무액을 전부 변제하였으므로 저당권등 기를 말소하지 않은 상태에서도 이미 무효인 등기이다. 한편 무효인 저당권 등기도 다시 유효한 등기로 유용되는 경우도 있지만 그것은 이해관계있는 제3자가 없을 때에만 가능한 것이다. 요컨대 이 문제에서 임차인은 저당권 등기가 무효인 상태에서 입주하였기 때문에 선순위 임차인인 것이며, 따라 서 근저당권자보다 우선하여 배당되는 것이다(대판). 다만 장래의 증감변동 하는 불특정채권을 담보하는 근저당이나 포괄근저당이 설정된 경우에는 피 담보채권이 일시적으로 소멸하였다고 하더라도 그 근저당권등기가 무효로 되는 것이 아니므로 근저당권자가 우선하여 배당받게 될 것이다. 이 문제에 서는 근저당권이라고 되어 있으나, 은행등에서는 대출금액이 특정되는 경우 에도 통상적으로 근저당권을 설정하고 있으므로 실질적으로는 보통저당권일 뿐인 경우가 대부분이다. 이 문제 역시 그 본질이 보통저당권일 경우의 문 제였다.
3) 우선변제를 받는 대상
- 우선변제를 받는 대상은 대지를 포함한 주택의 환가대금의 전부가 대상이다.
- 소액보증금의 최우선변제권은 대지 포함 주택가액의 1/2인 점과 구별된다.
- 건물에 대한 경매신청이 취하되어 대지부분만 낙찰되더라도 보증금 전액에 대 해 우선변제가 가능하다(대판).
- 대지에만 저당권이 설정되었던 경우에도 보증금전액에 대해 우선변제 가능하 므로 결국 건물과 대지가 동시에 경매되든 시기를 달리하여 경매되든 임차인은 각 절차에 참여하여 우선변제받을 수 있다.
4) 보증금의 증액과 우선변제권의 범위
- 실거래계에서는 임대차기간이 만료될 시점에 가까워 오면서 임차보증금을 증 액하기로 하는 새로운 임대차계약을 체결하는 경우가 있는데, 그 증액부분에 대한 우선변제권의 기준싯점이 문제된다.
- 증액에 관한 계약서에 확정일자가 없는 한 증액부분은 우선변제가 불가능하다.
- 만일 증액에 관한 확정일자가 있는 경우에는 증액부분은 그 날짜에 비로 소 우선순위를 취득한다.
(나) 임차주택의 인도
- 인도와 보증금반환의무는 동시이행관계에 있다(대판).
- 이는 낙찰자에게 보증금반환의무가 있는 경우의 문제이므로 임차인이 선순위 임차인일 경우에 적용되는 표현이다.
- 만일 후순위 임차인이라면 그 임차인이 법원에서 배당금으로 얼마를 수령하든 상관없이 낙찰자가 잔금을 완납하는 순간 주택을 낙찰자에게 인도해야 한다.
- 임차인이 배당금을 수령하기 위해서는 낙찰자가 작성한 명도확인서가 필요한 바, 문자 그대로 명도를 확인함과 동시에 명도확인서를 인도하는 것이 훗날의 법적 분쟁을 피하는 방법이 될 것이다.
(4) 선순위 임차인의 몇가지 문제
(가) 선순위 임차인의 의미
- 선순위 임차인이란 임차주택에 관하여 말소기준등기(저당권.근저당권.담보가등기 나 압류.가압류등기, 경매신청등기)가 경료되기 전에 주택의 인도와 주민등록이 라는 대항요건을 갖춘 임차인이다.
- 입찰자가 항상 신경써야 하는 부분이 바로 이 선순위 임차인이다(선순위 임차인 은 여러가지 사정으로 자신의 임차보증금이 부족할 때 바로 낙찰자에게 대항력 을 행사할 수 있기 때문)
(나) 선순위 임차인의 선택권 문제
- 1999년3월 1일 이전에는 선순위임차인은 임차주택의 양수인(낙찰자)에게 대항 하여 보증금의 반환을 받을 때까지 임대차관계의 존속을 주장할 수 있는 권리 와 확정일자에 의한 보증금이나 소액보증금에 관하여 임차주택의 가액으로부터 우선변제를 받을 수 있는 권리를 선택적으로 행사 할 수 있었다(대판).
- 요컨대 나머지 임대차기간 동안 더 살 수 있는 권리와 더 이상 살기를 거부하 고 보증금을 배당받을 권리 중에서 하나를 선택할 수 있었던 것이다.
- 하지만 1999년 3월 1일 개정된 현행 주택임대차보호법에 의하면 경매가 완결 되면 임대차계약은 원칙적으로 해지되는 것으로 규정되어 있기 때문에 지금은 그러한 선택권이 소멸되었다.
- 따라서 임대차계약의 존속기간이 남아 있는 경우라도 낙찰잔금을 지불한 낙찰 자가 보증금을 반환하면서 명도를 청구하면 임차인은 그에 응해야 한다.
- 상가의 경우에도 이와 동일하다.
(다) 선순위 임차인의 배당요구 철회의 문제
- 현행법상 임차인은 제1회 입찰기일까지 배당요구를 할 수 있고 또 제1회 입찰 기일까지 배당요구를 철회할 수도 있다(민사집행법 제84조 제1항, 동법 제88조 제2항).
- 과거에는 임차인의 배당요구나 배당요구의 철회가 낙찰기일까지 가능하다보 니, 입찰기일까지 배당요구를 하지 않다가 낙찰기일까지 배당요구를 하는 경우 도 있고, 반대로 입찰기일까지 배당요구를 했다가 낙찰기일까지 배당요구를 철 회하는 경우도 허다하였다.
- 선순위 임차인이 입찰기일까지 배당요구를 하지 않을 경우에 입찰자는 정상가 에서 그 보증금만큼을 공제한 금액으로 입찰에 참여하게 되는데, 후에 임차인이 배당요구를 하게되면 법원에서 배당이 나가게 되어 낙찰자가 보증금만큼을 횡재 하는 결과가 된다(따라서 이런 경우에 법원은 통상적으로 낙찰불허가결정).
- 또한 임차인이 입찰기일에 배당요구를 했다가 낙찰기일까지 그 배당요구를 철 회하는 경우에도 법원은 낙찰불허가결정을 하였다.
- 이러한 관행의 법적인 근거도 없을 뿐만 아니라 오히려 이러한 경우에는 민법 제578조에 규정된 경매에서의 담보책임 규정에 따라 낙찰자의 대금감액신청을 받아들인다면 충분한 것이다.(주택임대차보호법 제3조 제3항 참조)
- 나아가서 법원의 그러한 관행은 불공정하게도 임차인에게만은 두 번의 입찰기 회를 주게 되는 문제점이 있었다.
- 2002년 7월 1일부터 시행되고 있는 현행 민사집행법에서는 임차인의 배 당요구나 배당요구의 철회를 제1회 입찰기일까지만 가능하도록 개정되었다.
***민사집행법(2002년 7월1일 시행)의 주요내용***
(1) 낙찰허가결정에 대한 모든 항고인은 낙찰가의 10%를 법원에 공탁해야 한다.
(2) 배당요구 및 배당요구의 철회는 원칙적으로 제1회 입찰기일까지만 가능하다.
(3) 선순위 전세권등기라고 하더라도 전세권자의 배당요구로 말소될 수 있도록 한다.
(4) 호가제도, 기간입찰제도 등을 도입한다.
(5) 낙찰부동산의 인도명령 대상을 권한이 없는 모든 점유자로 확대하여 낙찰허가결정 이 확정되면 즉시 낙찰대금을 지급하고 간이한 방법으로 부동산을 인도받을 수 있 도록 한다.
(6) 입찰보증금을 자신의 입찰가의 10%가 아닌 최저입찰가의 10%로 바뀌었다.
(7) 보증금을 현금이나 수표가 아닌 은행이 보증한 `지급보증위탁계약서` 로 내도 된다.
(8) 낙찰자가 잔금일 이전에 잔금을 완납하면 잔금완납시부터 경매부동산의 법적인 소 유권자가 된다.
(라) 선순위 임차인이 배당요구를 하였으나 보증금 중 일부를 배당받지 못한 경우에는 어떻게 되는가?
- 이 때 임차인은 임대차관계의 존속을 주장하여 건물명도에 불응할 항변권이 있 다(대판).
- 소위 대항력을 행사할 수 있다는 의미이다.
- 하지만 그 대항력행사 금액의 범위는 경우마다 다르다.
1) 배당금이 부족해서 배당받지 못한 경우
이 때는 배당받지 못한 나머지 보증금 전체에 대해서 대항력이 있다.
2) 경매법원의 착오로 인하여 배당받지 못한 경우
- 이 때의 대항력범위는 배당절차에서 배당받을 수 있었음에도 불구하고 어 떤 사정으로 배당받지 못한 금액을 제외한 금액에 한정된다.
- 예컨대 임차보증금이 8000만원이고 배당받을 수 있는 금액은 5000만원이었 는데 법원의 잘못으로 전혀 배당을 받지 못한 경우에는 3000만원에 대해서 만 대항력행사가 가능하다.
- 임차인은 나머지 5000만원에 대해서 배당이의 또는 부당이득반환청구를 할 수 있고, 국가를 상대로 한 손해배상청구 등도 가능할 것이다(이는 낙찰자 를 보호하기 위함).
- 1차 경매에서 선순위임차인이 배당요구를 하였으나 배당받지 못하여 대항 력을 행사하던 중, 낙찰 후 새로 설정된 근저당권에 기해서 제2차 경매가 실행된 경우에는 배당요구를 할 수 없다(대법원판례).(이 때 임차인은 대 항력만을 행사 가능)
(마) 선순위임차인의 배당요구에 대하여 배당표에 보증금전액이 배당되는 것으로 기재까지 되었으나 후순위 채권자가 배당이의 소송을 제기하여 배당금을 받 지 못한 경우에는 어떻게 되는가?
- 이 때도 임차인은 배당표가 확정될 때까지는 명도에 불응하여 동시이행항변권 을 행사할 수 있다(대판).
- 낙찰자는 잔금을 완납함과 동시에 소유권이전등기를 내기 전에도 이미 목적물 의 소유자이므로(민사집행법 제135조), 그 이후에는 목적물에 대해서 사용.수익. 처분할 수 있어야 하는 것인데, 후순위 채권자의 소송으로 인해서 사용수익이 제한을 받게 된 것이다.
- 따라서 낙찰자는 잔금을 완납한 후 배당표가 확정될 때까지의 부당이득은 임차 인이 아닌 후순위채권자에 청구할 수 있고 배당표확정 이후의 점유에 대해서만 임차인에 대하여 그 점유로 인한 부당이득반을 청구할 수 있다(서울지법 판결).
(바) 선순위임차인이 보증금 중 일부를 배당받지 못하여 동시이행항변권에 기해 임차 목적물을 계속 점유하는 경우에 부당이득을 반환하지 않아도 되는가?
- 이미 배당받은 금액부분에 대하여는 점유사용에 대한 부당이득반환의무가 있 다(대법원판례).
- 결국 이러한 법리를 임차인이 알고 있다면 낙찰자의 명도청구에 대해서 한없 이 거절하기가 쉽지 않을 것이라는 결론이 된다.
- 임차인이 다만 얼마라도 법원에서 배당금을 받아 나갈 수 있을 경우에 명도 가 그만큼 쉽다는 실무상의 불문률도 사실은 이러한 법리 때문이다.
(5) 임차인의 임대차사실 부인
- 임차인이 집주인의 반강제 내지는 간곡한 부탁으로 인해서 금융기관인 저당권자 가 담보가치를 조사할 당시에 “주민등록을 마쳤지만 실제로 거주하지도 않을뿐 더러 임대차계약을 체결한 바도 없고, 향후 저당권자가 담보권을 실행할 때에 임차보증금에 관한 권리를 주장하지 않겠다”는 내용의 확인서를 작성해주는 경 우에 법원에서는 채권자를 보호하기 위하여 임차인의 배당요구를 불허한다(대 판).
- 또 한편으로는 저당권자가 담보가치를 조사할 당시에 임차인이 자신의 임대차 사실이 없다는 내용의 서류에 서명날인했다고 하라도, 그 후의 경매절차에서 임대차관계가 명백히 된 이상 주택의 명도와 보증금의 반환은 임차인의 대항력 에 기해 동시이행항변권이 존재한다고 판결하였다(대판).
- 두 판결의 기준이 명백하지 않으므로 입찰참여자의 입장에서는 그러한 문서가 법원에 제출되어 있는 경우에는 설령 배당요구를 했어도 배당이 나가지 않고 다만 낙찰자에게 대항력행사는 가능하다는 결론하에 입찰하는 것이 경매사고를 미연에 예방하는 방법이 될 것이다.
(6) 이해관계인의 구제
- 임차인의 우선순위나 배당받는 보증금액에 관하여 이해관계인이 이의가 있을 때에 는 어떤 구제수단이 있을까?
- 이 문제는 대부분 임차인보다 후순위 채권자들의 구제수단의 문제이다(즉 보증금이 8,000만원인데, 배당금으로 1억원을 받아간다면 2,000만원만큼은 후순위 채권자의 손 실이 되는 셈).
- 이해관계인은 경매법원에 이의신청할 수 있다.
- 만일 경매절차에서 임차보증금 반환채권이 없는 자가 제1순위 배당채권자로 된 배 당표가 확정된 경우 정당한 권리자는 부당이득반환청구의 소를 제기할 수 있게 되는 데, 만일 임차인이 아직 배당금을 받아 가지 않은 상태라면 부당이득한 채권의 양도 와 그 채권양도의 통지를 경매채무자에게 하여 줄 것을 청구하는 형태가 될 것이다 (대판).
4 소액임차인의 최우선변제권
(1)의의
(가) 물권보다도 앞서서 배당받을 수 있는 권리
- 임차주택의 경.공매시에 임차인의 소액보증금 중 일정액을 선순위 담보물권자보 다도 우선하여 배당시키고 있는 제도가 소액임차인의 최우선변제권이다.
- 임차보증금 채권은 채권이면서도 물권보다 앞서는 효력을 인정받고 있는 것이 므로, 대한민국 민법의 기본원리를 무시하면서까지 임차인을 보호하고 있는 제 도이다.
- 최우선변제권을 공부하는 목적은 역시 임차인보호 차원이 아니라 바로 입찰참 여자의 보호를 위해서인 것이다.
(나) 문제
서울의 어떤 다가구주택의 낙찰가는 3억원인데 배당요구한 선순위 임차인이 2인 (보증금은 각각 1억원)이고 그 뒤에 저당권자(채권최고액은 2,000만원)가 있으며, 그 뒤에 최우선변제권자인 소액임차인이 10인 있을 경우에 경매비용이 없다는 가정하 에 낙찰자가 인수부담해야 할 임차보증금이 있는가? 있다면 그 금액은 얼마인가?
(해설)
소액임차인의 최우선변제금이 가장 제1순위로 배당이 되는 것이므로 현행법상의 1인당 최우선변제금인 1,600만원의 10배에 가까운 1억5,000만원이 최우선변제금으 로 배당되면(산술적으로 계산한다면 1억6,000만원이지만 낙찰가의 최우선변제금이 낙찰가의 1/2을 초과할 수 없다는 법령상의 제한이 있으므로 최우선변제금으로는 1억5,000만원이 배당) 선순위 임차인의 임차보증금 합계 2억원 중에서 5,000만원은 배당되지 못한다. 따라서 입찰참여자는 5,000만원을 인수부담할 계획으로 입찰해야 하는 것이며, 선순위 임차인들이 배당요구를 했다는 이유로 안심하고 정상가로 입 찰하는 경우에는 적어도 5,000만원 만큼은 경매사고가 되는 것이다.
(2) 최우선변제권의 요건
(가)소액임차인
1) 의의
- 현행법령상으로는 서울.인천.고양.성남 등 수도권이 4,000만원, 부산.대구.울산 등 광역시는 3,500만원, 기타 지역은 3,000만원(도표참고)
- 그 기준 범위를 초과하는 경우에는 기준범위 내의 금액에 대하여도 최우선 변제는 불가능하다.
- 예를 들어 수도권의 경우 보증금이 4,001 만원이라면 최우선변제금으로는 1 원도 배당받을 수 없다.
2) 수인의 임차인이 가정 공동생활을 하는 경우
- 이들을 1인의 임차인으로 보아 각 보증금을 합산하여 계산하되, 그 합산금액 이 기준금액을 초과하게되면 최우선변제권은 부정된다.
- 예컨대 서울에서 8,000만원에 입주한 임차인이 남편의 이름으로 4,000만원, 아들의 이름으로 4,000만원의 두 개의 임대차계약서를 법원에 제출하여 최 우선변제금으로 3,200만원을 배당받으려 해도 배당금은 없다.
- 다만 법원에 따라서는 그 임차인 중 1인에 대해서는 최우선변제권을 인정하 는 경우도 간혹 있었다.
3) 소액임차인 여부의 판단시점
- 소액 임차인에 해당하느냐의 판단시점은 경매신청등기일이다.
- 계약체결 당시에는 기준 범위를 초과하였으나 경매기입등기 이전에 보증금 의 감액이 이루어져 기준 금액에 해당되는 때에는 최우선변제권이 긍정된 다.
- 다만 임대인과 담합하여 허위로 감액한 것이 명백한 때에는 최우선변제권이 부정된다.
4) 공동임대인 중 1인의 공유지분이 경매로 나온 경우
- 공동임대인 중 1인의 공유지분이 경매로 나온 경우에도 임차보증금 전액을 기준으로 소액임차인 여부를 판단한다.
- 우선변제권에 따른 배당요구에서도 보증금 전액에 대해서 배당된다.
(나)대항력요건의 구비 및 존속
- 소액임차인이 최우선변제권을 행사하기 위해서는 대항력요건(주민등록과 점유) 을 경매개시결정 기입등기 이전에 구비해서 낙찰기일까지 존속시켜야 한다(대 판).
- 이 때의 전입신고는 반드시 독립세대주로 신고해야 하는 것은 아니고, 기존의 임차인과 동거인으로 전입신고를 해도 가능하다(서울지법).
- 임차인의 배당요구는 필수적이며, 현행법상 제1회 입찰기일까지만 가능하다.
- 낙찰자에게 대항할 수 있는 선순위 임차인이 배당요구를 하지 않았다 하여 대 항력까지 포기하는 의사는 아니다(대판).
- 낙찰자에게 대항할 수 없는 임차인이 배당요구를 하지 않은 경우 낙찰자에 대 하여 보증금의 반환이나 우선변제를 요구할 수 없으며(대판), 다만 이때 다른 권리자가 소액임차인이 받을 보증금 상당액까지 배당받은 경우에 임차인은 그 러한 권리자에 대하여 소액보증금 상당의 부당이득반환청구는 가능하다(대판).
- 우선변제권의 경우에는 동일한 경우 부당이득반환청구가 불가능하다는 것이 대 법원판례이나 오로지 소액임차인의 최우선변제권에서는 부당이득반환청구를 허 용하는 것이다.
(다) 소액전차인의 최우선변제권 문제
- 임차인으로부터 적법하게 목적물을 전차한 소액 전차인은 임차인이 소액임차 인에 해당하는 경우에만 최우선변제권을 행사할 수 있다.
- 임대인의 승낙을 받아 임차주택을 전대하고 그 전차인이 주택을 인도받아 주 민등록을 마치면 임차인과 전차인 모두 그 다음날부터 대항력을 취득한다(대 판).
***임차권의 전대(轉貸)***
임차권의 전대란 임차인이 그 임차 목적물을 다시 제3자(전차인)로 하여금 사용. 수익하게 하는 계약을 말한다. 즉 보통의 경우라면 임대차계약 기간이 끝난 후 집주 인이 다시 새로운 임차인과 임대차계약을 맺는 것이지만 임차인은 자신이 직접 임대 인이 되어 그 주택을 다시 임대할 수도 있는 것이다.
(라)임의경매에서의 채무자 겸 임차인의 배당요구 가부
- 채무자 겸 임차인이란 채무자가 물건의 소유자인 물상보증인과 임대차계약을 체결한 경우로서 배당요구가 가능하겠느냐 하는 점이 문제된다.
- 채무자의 지위와 임차인의 지위는 다른 것이므로 배당요구는 가능하다.
- 다만 가장임차인의 가능성은 클 것이다.
- 임차인이 전 소유자라면 소유권이전일부터 임차인이라는 점(대판)을 유의해야 한다.
- 즉 지금의 임차인이 그 집의 전(前) 소유자였었고, 그 소유자였던 시절에 저당 권을 설정한 후 다른 사람에게 그 집을 양도하고 나서 그 집에서 계속 지금까지 임차인으로 살고 있는 경우에는, 그 임차인의 입주일은 저당권등기 이전이나 그 임차인이 임차인으로 되는 시점은 저당권등기 이후이므로, 선순위임차인이 아니 라 후순위임차인이다.
(3) 최우선변제권의 내용
(가) 최우선변제액
1) 현행법의 규정
- 소액임차인이 최우선으로 얼마만큼의 배당액을 받을 수 있는가에 관하여 현 행법은 도표에서 보는 바와 같이 수도권 1,600만원, 광역시 1,400만원, 기타 지역 1,200만원으로 규정하고 있다.
- 자기의 임차보증금 중에서 최우선변제를 받은 나머지 금액에 대해서는 확정 일자를 갖춘 경우에 한해서 순위에 따라 배당된다.
***최우선변제 배당범위 도표*** 단위 만원
담보물권 설정일 지역 보증금범위 최우선변제액
84. 1. 1 - 87. 11.30 특별시, 광역시 300이하 300이하
기타 지역 200이하 200이하
87. 12. 1 - 90. 2. 18 특별시, 광역시 500이하 500이하
기타 지역 400이하 400이하
90. 2. 19 - 95. 10. 18 특별시, 광역시 2000이하 700이하
기타 지역 1500이하 500이하
95. 10. 19 - 01.9.14 특별시, 광역시 3000이하 1200이하
기타 지역 2000이하 800이하
2) 최우선변제권의 제한
- 소액보증금이 낙찰가(배당할 금액에서 집행비용을 제한 나머지 금액)의 1/2 를 초과하는 경우에는 낙찰가의 1/2에 해당하는 금액에 한해서만 최우선변 제된다.
- 이 규정은 가장임차인에 대한 대책임과 동시에 다른 담보물권자를 보호하기 위해서 둔 규정이다.
3) 하나의 주택에 임차인이 2인 이상이고, 그 각 최우선변제금의 합산액이 낙찰가 의 1/2을 초과하는 경우의 처리 - 그 소액보증금 중 일정액의 합산액에 대한 각 임차인의 소액 보증금 중 일 정액의 비율로 그 낙찰가의 1/2에 해당하는 금액을 분할한 금액을 각 임차인 의 소액보증금으로 간주된다(임대차법 시행령 제3조3항).
(예제)
서울 주택의 낙찰가가 1억원이고 소액임차인이 4인(보증금은 각각 4,000만 원, 3000만원, 2000만원, 1000만원)이 있다면 그들 임차인의 최우선변제금 은 각각 얼마인가?
(해설)
이 최우선변제금으로 배당받을 총 금액은 낙찰가의 2/1인 5,000만원인 바, 그 구체적인 배당금은 2,000만원, 1,500만원, 1,000만원, 500만원이 아니라 약 1,380만원, 1,380만원, 1,380만원,860만원이 각각 배당되는 것이다. 요컨대 보 증금 자체를 중심으로 비율배당하는 것이 아니라 보증금 중 일정액을 중심 으로 비율배당하는 것이다. 요컨대 4000만원, 3,000만원, 2,000만원, 1,000만 원을 기준으로 비율배당하는 것이 아니라 1,600만원, 1,600만원, 1,600만원, 1,000만원을 기준으로 비율배당하는 것이다(5000만원X1600/5800=약 1380)
4) 최우선변제권의 구체적인 범위
가) 문제점
예컨대 1998년 저당권이 설정될 당시에는 서울의 경우 최우선변제금이 1,200만원이라서 금융기관이 방당 1,200만원이 최우선변제될 것을 고려하여 대출해 준 것인데, 그후 법이 개정되어 2001년 9월 15일부터는 서울의 경 우 최우선변제금이 1,600만원으로 상향조정되었기 때문에, 방당 1,600만원 이 최우선변제금으로 배당된다면 저당권자의 이익을 침해하는 것이 아니냐 하는 문제점이 있다.
나) 학설
- 저당권, 담보가등기, 전세권등기 등 담보물권이 가장 먼저 설정된 시점 의 주택임대차보호법 상의 기준금액에 따라 소액여부를 판별한다는 경 매교과서상의 학설이 있다.
- 이는 법령상의 근거도 없을 뿐만 아니라 법원실무에서 승인하지 않는 견해이므로 부당하다.
다) 법원실무
- 대항력요건구비일보다 앞선 각 담보물권(저당권, 가등기담보권, 확정일 자부 임차인(서울지법 다수 실무)이 포함되나 가압류는 불포함)을 개 별적으로 판단하여 각 담보물권설정 싯점의 주택임대차보호법을 적용 하여 판별한다.
- 주택임대차보호법 부칙 제3항에 의하면 임차인보다 앞선 담보물권자에 대하여는 그 담보물권의 설정 당시의 임대차법에 의하여 판단한다고 되어 있으므로 타당하다.
(예제1)
1984년 1월 15일에 1번 저당권이 설정되었고, 1990년 3월 15일 2번 저당권 이 설정된 후 2000년 1월 15일에 서울에서 보증금 2000만원에 세든 임차인의 경우 최우선변제금은 얼마인가?
(해설)
학설에 따르면 임차인은 최우선변제금이 전혀 없게 되지만, 실무에 따르 면 1번 저당권자에 대해서는 아무런 권리를 주장하지 못하지만 2번 저당권 자에 대해서는 700만원의 최우선변제권을 주장할 수 있다는 결론이 되는 것이다.
(예제2)
1995년 1월 1일에 1번 저당권이 설정되고, 1997년 1월 1일에 2번 저당권 이 설정되었으며, 동일 날자로 서울에서 임차인 갑(1500만원)과 을(2500만원) 이 있는 경우에 임차인들의 최우선변제금은 얼마인가?
(해설)
학설에 의하면 갑만이 700만원을 최우선변제 받을 수 있다는 결론이나 실무에 의하면 1순위는 갑으로 700만원, 2순위는 1번 저당권자, 3순위는 갑 500만원과 을 1200만원, 4순위는 2번 저당권자라는 결론이 된다.
(나) 최우선변제의 대상
- 최우선변제를 받을 수 있는 금액은 건물과 대지 가액(실무상 낙찰가에서 집 행비용을 공제한 금액)의 1/2에 한정된다(담보물권자를 보호하기 위한 최소한 의 배려임).
- 주택과 대지에 대한 경매가 따로 진행되는 경우에도 임차인은 각 경매절차에 참여하여 최우선변제를 받을 수 있는데, 이 경우 먼저 경매되는 목적물의 낙찰 대금의 1/2한도에서 우선변제를 받고, 잔여 보증금이 있으면 후에 경매되는 목 적물의 낙찰대금의 1/2한도에서 다시 최우선변제가 가능하다.
- 대지와 건물 모두에 저당권이 설정되어 경매가 실행되었으나, 대지부분만 낙찰 된 경우에도 최우선변제는 가능하다(대판).
- 대지에 대하여만 저당권이 설정되었다가 경매가 실행되는 경우에도 저당권 설 정 당시에 건물이 존재하였다면 대지의 낙찰대금에서 최우선변제가 가능하다.
- 대지에 저당권설정 당시 이미 건축중이었던 경우에도 최우선변제는 가능하다 (대판).
- 대지에 대한 저당권설정 당시 일반건물이었던 것을 설정후 주거용으로 용도를 변경한 경우에도 최우선변제가 가능하다(서울지법 판결).
- 다만 대지에 대한 저당권설정 당시에 건물이 있었으나 그후 멸실된 것을 다시 신축한 경우에는 최우선변제는 불가능하다(서울지법 판결).
(다) 최우선변제의 순위
- 소액임차인의 최우선변제권은 순위에 상관없이 다른 담보물권자 기타 모든 조 세채권보다도 우선하여 배당된다.
- 다만 최종 3월분 임금채권 및 최종 3년간의 퇴직금채권과는 동순위로 비율배 당된다.
- 만일 배당 후 남은 잉여금이 있다면 원칙적으로 소유자에게 지급해야 하며, 다 만 소액임차인이 일정액을 초과하는 부분에 대하여 가압류를 하거나 채무명의 에 기하여 낙찰기일 이전에 배당요구를 한 경우에 한하여 배당한다.
- 하지만 법원에 따라서는 먼저 배당을 한 후에 이해관계인의 이의신청에 따라 서 해결하는 경우도 있다.
(4) 최우선변제권의 예외
(가) 임대차보호법의 규정
임차권등기명령의 집행에 의한 임차권등기가 경료된 주택(임대차 목적이 건물의 일부분인 경우에는 해당부분에 한한다)을 그 이후에 임차한 임차인은 최우선변제 권이 부정된다(주택임대차보호법 제3조의3 제6항, 상가건물임대차보호법 제6조 제 6항).
(나) 입법취지
먼저 임차한 사람도 보증금을 돌려 받지 못하여 등기명령을 신청한 터에 또다시 소액 임차인이 세들어 산다는 것은
1) 임차권등기가 난 상태에서 다시 세들어 산 것 자체가 설령 최우선변제를 받 지 못한다 하더라도 임차인의 잘못이 크고,
2) 그보다 선순위임차인도 보증금을 받지 못하는 상태에서 다시 최선순위보증금 으로 일정액을 떼 낸다면 등기명령을 신청한 사람에게 너무 가혹할 것이라는 것이다.
(다) 임차인의 대책
임차인은 등기부를 확인하여 임차권등기명령으로 등기가 난 주택은 보증금이 아무리 소액이라도 입주하지 않는 것이 바람직하다.
(5) 가장임차인에 대한 이해관계인의 대책
- 경매실무상 최우선변제금을 노린 가장임차인(假裝賃借人)은 의외로 많은 편이다.
- 과거에는 법원에서도 가장임차인에 대해서 별무관심했었으나 가장임차인에 의한 폐해가 심해지자 최근에는 단속하는 경향이 있다.
- 가장 피해를 받는 사람은 물론 다른 권리자들이다.
- 그들 이해관계인들은 우선 가장임차인이라는 의심이 들면 배당기일에 참석하여 배 당표에 대한 이의를 신청한 후 배당이의의 소를 제기해야 한다.
- 이때 주택의 내부구조, 임차인의 사용부분 및 사용인원, 계약의 과정과 입주경위의 특이성, 주민등록이 경매신청에 임박하여 이루어졌는지 여부, 소유자 또는 채무자와 임차인의 인적관계, 실제 거주하는지 여부, 종전 주민등록지의 거주현황 등을 파악 하여 가장임차인임을 입증함으로써 배당표를 정정하게 된다.
- 형사고발(사기죄, 기타 문서에 관한 죄등)도 가능하다.
- 주택의 시가가 4,800만원 정도인 주택에 보증금 7,000만원에 계약한 것으로 임대 차계약을 써서 제출한 처제를 가장임차인으로 판단한 서울지방법원의 판결이 있 다.
5 주택임차인 분석
- 여기서의 주택임차인은 물론 임차권등기가 나지 않은 주택임대차관계에서의 문제이다. - 등기가 되어 있는 임대차는 등기의 순위에 따라 말소 또는 인수되기 때문이다.
(1) 말소기준등기보다 앞서서 대항력을 갖춘 임차인
- 이는 소위 선순위임차인이므로 원칙적으로 낙찰자에게 대항할 수 있다.
- 따라서 입찰참여자는 희망하는 매수가격에서 임대보증금을 뺀 금액으로 입찰에 참여 해야 한다.
- 다만 낙찰기일에 앞서서 임차인이 확정일자까지 받아 놓은 경우에는 임차인은 그냥 선순위로서 대항력을 인정받을 수도 있지만 법원에 배당을 요구할 수도 있는데, 이 두가지 중에서 어느 것을 선택하느냐는 어디까지나 임차인의 자유이다.
- 따라서 임차인이 확정일자까지 갖춘 경우는 입찰참여자는 입찰당일 법대열람을 통해 서 임차인의 배당요구서가 법원에 들어와 있는지를 반드시 확인해서, 만일 들어와 있 으면 입찰에 참여해도 되지만 배당요구서가 없으면 역시 매수 희망가격에서 임대보증 금을 뺀 금액으로 입찰에 참여해야 한다.
- 다만 배당요구를 했어도 배당받지 못하는 금액만큼은 낙찰자의 부담해야 한다.
(2) 말소기준등기보다 뒤진 임차권
- 이는 소위 후순위임차권으로서, 말소기준등기와 함께 임차권은 소멸한다.
- 다만 임차인이 얼마만큼이라도 배당을 받아 나갈 수 있는 경우에는 그만큼 주택의 명도는 용이하다.
(3) 주택임차인의 4가지 형태
(가) 대항력요건(입주와 주민등록이전)을 구비하지 못한 임차인
- 선순위 임차인이건 후순위 임차인이건 거의 아무런 법적보호를 받을 수 없는 경 우이다.
- 굳이 배당을 받으려면 채무자의 재산에 가압류등기를 해 놓고 소송을 통해서 구 제받아야 한다.
(나) 대항력요건을 구비했으면서도 소액보증금에 해당하는 경우
- 선순위자라면 굳이 소액보증금제도를 이용할 필요가 없이 대항력을 이용하여 낙 찰자에게 보증금 전액을 받아내는 것이 현명하다.
- 확정일자까지 갖춘 자로서 보증금 전액을 배당받을 수 있는 경우라면 역시 굳이 소액보증금제도를 이용할 필요없이 확정일자를 이용하여 전액 배당받는 것이 현 명하다.
- 다만 후순위자로서 확정일자가 없다면 소액보증금제도를 이용하여 최선순위자로 서의 보호를 받고 그 나머지 보증금 잔액은 역시 소송을 통해서 구제받을 수 있 다.
(다) 대항력요건을 구비했으면서도 확정일자까지 받아 놓은 경우
- 배당액이 충분한 경우는 선순위자든 후순위자든 법적보호에 전혀 지장이 없다.
- 다만 선순위자라면 배당을 요구하든 아니면 대항력을 이용하든 문제가 되지 않 을 것이나, 후순위자라면 대항력을 이용할 수 없으므로 반드시 배당을 요구해야 한다.
- 배당액이 충분하지 않은 경우에는 선순위자라면 당연히 대항력을 이용해서 낙찰 자로부터 보증금 전액을 받아내야 할 것이지만 후순위자라면 대항력도 없으므로 반드시 배당요구를 하여 얼마간 배당을 받은 후, 나머지 보증금 잔액에 대해서는 다시 소송을 통해서 구제받아야 한다.
(라) 대항력요건은 구비했으나 소액보증금에 해당하지도 않고 그렇다고 확정일자를 받 아 놓은 것도 아닌 경우
- 선순위자라면 보호를 받지만 후순위자라면 1)의 경우처럼 소송을 통해서만 구제 될 수 있다.
6 상가건물의 경우
- 2002년 11월 1일부터 상가건물임대차보호법이 시행되고 있다.
- 상가건물의 경우에도 부동산 경매에서 중요한 것은 대항력, 우선변제권, 최우선변제권 이다.
(1) 대항력요건
- 대항력요건은 사업자등록과 점유이다(상가건물임대차보호법 제3조 제1항).
- 대항력의 기준시점은 사업자등록과 점유의 다음날이다(동법 제3조 1항).
- 주택임대차보호법과 관련한 대법원판례를 유추해 본다면 사업자등록과 점유 중 늦 은 날 다음날 오전 0시부터일 가능성이 크다.
- 입찰자가 이를 명확히 하기 위해서 동법은 이해관계인이 관할 세무서장에게 이에 관한 사항을 열람 또는 정보제공하도록 요청할 수 있게 배려하고 있다(동법 제4조).
(2) 우선변제권
- 대항력요건과 관할 세무서장으로부터의 임대차계약서 상의 확정일자를 받은 임차 인은 우선변제권을 행사할 수 있다(동법 제5조 제2항).
(3) 최우선변제권
- 경매기입등기 전까지 대항력요건을 구비한 소액 임차인은 낙찰가의 3/1의 범위에 서 최우선변제권을 행사할 수 있다(동법 제14조).
- 최우선변제를 받을 수 있는 임차보증금(최우선변제금)은 서울특별시 4,500만원 (1,350만원), 수도권정비계획법에 의한 수도권 중서울특별시를 제외한 과밀억제권 역(수원, 안양, 군포, 의왕시 등) 3,900만원(1,170만원), 군지역과 인천광역시를 제외 한 광역시 3,000만원(900만원), 기타 지역은 2,500만원(750만원)이다.
- 보증금 이외에 차임이 있을 때에는 월차임 기준액의 100배를 보증금에 합산한 금 액을 기준으로 최우선변제권 유무를 판별한다.
- 예컨대 서울에서 보증금 1,000만원과 월세 50만원으로 세든 상가임차인은 1,000만 원 + 50만원 x 100 = 6,000만원으로 계산되어 최우선변제가 불가능하다.
(4) 기타
- 임대차기간 5년의 범위에서 임차인에게 계약갱신요구권(동법 제10조)이 인정된다. - 주택임차권등기명령제도와 유사하게 상가임차권등기명령제도도 인정된다(동법 제6 조).
- 임대차기간의 정함이 없거나 1년 미만으로 정한 임대차기간을 1년으로 간주된다(동 법 제9조 제1항).