문) 불능미수에 대한 설명 중 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있 는 경우 판례에 의함)
① 불능미수는 실행의 수단이나 대상의 착오로 처음부터 구성 요건이 충족될 가능성이 없는 경우로, 결과적으로 구성요건 의 충족은 불가능하지만 그 행위의 위험성이 있으면 불능미 수로 처벌한다.
② 불능미수는 행위자가 실제로 존재하지 않는 사실을 존재한 다고 오인하였다는 측면에서 존재하는 사실을 인식하지 못 한 사실의 착오와 다르다.
③ ‘결과발생의 불가능’은 실행의 수단 또는 대상의 원시적 불가 능성으로 인하여 범죄가 기수에 이를 수 없는 것을 의미한다 고 보아야 한다.
④ 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 행위 당시에 행위자가 인식한 사정과 일반인이 인식할 수 있는 사 정을 기초로 일반적 경험법칙에 따라 판단해야 한다.
해설)
①, ② , ③ (O) 대법원 2019.3.28. 2018도16002 전원합의체
답)
④ (X) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행 위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과발생 의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2이 9.3.28. 2018도 16002 전원합의체).