문) 불능범과 예비죄에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 불능범은 범죄행위의 성질상 결과발생 또는 법익침해의 가 능성이 절대로 있을 수 없는 경우를 말한다.
② 불능범의 판단기준으로서 위험성 판단은 피고인이 행위 당 시에 인식한 사정을 놓고 이것이 객관적으로 일반인의 판단 으로 보아 결과발생의 가능성이 있느냐를 따지는 것이다.
③ 예비죄에 대해서는 방조범을 인정할 수 없으므로 예비죄의 공동정범도 성립할 수 없다.
④ 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이므로 예비죄에 대해서는 중지범의 관념을 인정할 수 없다.
답)
③ (X) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범 의 성립을 부정하고 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1976.5.25. 75도 1549).
→ 예비죄에 대해서는 방조범을 인정할 수 없지만, 예비죄의 공동정범은 성립할 수 있다.
해설)
① (O) 대법원 2019.3.28. 2018도16002 전원합의체
② (O) 불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행 위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과발생 의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다(대법원 2019.3.28. 2018도 16002 전원합의체).
④ (O) 대법원 1999.4.9. 99도424