최저임금, 전액관리제 위반, 감차, 해고등 판례 참고

[샤롯데]

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[전액관리제 위반, 퇴직금, 감차처분, 정지처분, 해고 등]

핵심내용

1. 도급제 운행여부의 판단

- 그 사업자와 실제로 택시를 운행하는 자 사이에 체결된 근로계약의 내용, 그 택시의 운 행실태, 운송수입금의 납부 및 관리의 실태 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

<대법원 2010.2.25. 선고 2009두2764 판결>

【판시사항】

[1] 관계 행정기관의 장이 사업개선명령의 권한을 행사할 수 없도록 개정된 ‘구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법’ 시행일 전에 이미 ‘구 여객자동차 운수사업법’ 제24조 제1항에 근거하여 적법하게 이루어진 사업개선명령이 위 개정 법률의 시행 후에도 그 효력을 유지하는지 여부(적극)

[2] 여객자동차 운송사업에 해당하는 택시가 도급제로 운행되는지 여부의 판단 기준

[3] 행정청이 관내 택시업체에 대하여 도급제 운영금지를 골자로 하는 사업개선명령을 시달한 후 이를 위반한 택시운송사업자에게 택시 운행정지처분을 한 사안에서, 위 처분은 적법하고 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지도 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 2005. 3. 31. 법률 제7422호로 개정된 구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법 개정의 경과와 그 내용, 경과규정을 따로 두지 아니한 취지, 기업활동에 관한 행정규제의 완화를 통해 원활한 기업활동을 도모하고자 하는 위 법의 목적, 사업개선명령의 근거규정인 구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것) 제24조를 개정하거나 삭제하지 아니한 채 단순히 구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법의 개정을 통해 관계 행정기관의 시정지시 등의 권한 행사만을 제한하는 것으로 규정한 입법 취지, 그동안 시·도지사·구청장은 여객의 안전운송 확보와 서비스 향상을 위해 일정한 조치가 필요한 경우마다 구 여객자동차 운수사업법에 따라 관내 운송사업자에게 사업개선명령을 추가로 시달해 온 사정 등을 종합하여 보면, 위 구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법 제55조의5 제8호는, 그 법 시행일 이후에 관계 행정기관의 장이 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 새로이 사업개선명령을 시달하여 행정규제를 하는 것을 금지하는 것일 뿐이고, 위 개정 법률의 시행일 이전에 이미 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 적법하게 행하여진 사업개선명령의 효력까지 소멸시키는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 위 개정 법률 시행일 이전에 이미 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 적법하게 이루어진 사업개선명령은 위 개정 법률의 시행에도 그 효력이 여전히 유지되는 것으로 볼 것이다.

[2] 여객자동차 운송사업에 해당하는 택시가 도급제로 운행되는지 여부는 그 사업자와 실제로 택시를 운행하는 자 사이에 체결된 근로계약의 내용, 그 택시의 운행실태, 운송수입금의 납부 및 관리의 실태 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

[3] 행정청이 관내 택시업체에 대하여 도급제 운영금지를 골자로 하는 사업개선명령을 시달한 후 이를 위반한 택시운송사업자에게 택시 운행정지처분을 한 사안에서, 택시운송사업자와 그 소속 택시 기사들 사이에 체결된 근로계약서 및 각서의 내용, 종합운행내역에 나타난 택시운행의 실태, 운송수입금의 납부 및 관리의 실태 등에 비추어, 택시운송사업자가 사업개선명령에서 금지하고 있는 도급제 형태로 택시들을 운영하였다고 보아 그 위반차량 대수의 2배수에 해당하는 택시에 대하여 운행정지 60일을 명한 위 처분은 적법하고 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지도 않는다고 한 사례.

【참조조문】

【전 문】

【원고, 상고인】원고 주식회사 (소송대리인 변호사 오영렬)

【피고, 피상고인】서울특별시 양천구청장

【원심판결】서울고법 2009. 1. 7. 선고 2008누18726 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 본다.

1. 처분의 근거와 관련한 상고이유에 대하여

구 여객자동차 운수사업법(2007. 7. 13. 법률 제8511호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항은 ‘건설교통부장관 또는 시·도지사는 여객의 원활한 운송과 서비스의 개선을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 운송사업자에게 다음 각 호의 사항을 명할 수 있다’라고 규정하고, 같은 항 제9호에서 ‘안전운송의 확보와 서비스의 향상을 위하여 필요한 조치’를 규정하였고, 제67조 제1항은 ‘건설교통부장관은 이 법에 의한 권한의 일부를 대통령령이 정하는 바에 따라 시·도지사에게 위임할 수 있다’라고 규정하고, 제2항은 ‘시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 건설교통부장관으로부터 위임받은 권한의 일부를 건설교통부장관의 승인을 얻어 시장·군수 또는 구청장에게 재위임할 수 있다’라고 규정하였다. 이에 근거하여 피고는 2000. 3. 14. 원고를 비롯한 관내 택시업체에 대하여 도급제 운영금지, 지입제 운영금지, 차고지 밖 관리금지, 전액관리제 실시 등을 골자로 하는 사업개선명령을 시달하였고, 2005. 4. 7.과 2007. 1. 10.에도 같은 내용의 사업개선명령을 시달하였다.

한편, 구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법(2005. 3. 31. 법률 제7442호로 개정되기 전의 것) 제55조의5는 ‘다음 각 호의 법률의 규정에 의한 관계행정기관의 장의 시정지시 등의 권한은 이를 행사하지 아니한다’라고 규정하고, 같은 조 제8호에서 ‘ 자동차운수사업법 제25조 제2항’을 규정하고 있었는데, 위 제8호는 2005. 3. 31. 법률 제7442호로 개정되어 ‘ 여객자동차 운수사업법 제24조’로 변경하여 규정하기에 이르렀다. 그 결과, 관계 행정기관의 장이 앞에서 본 바와 같은 사업개선명령의 권한을 행사할 수 없게 되었다. 그러나 위와 같이 법률 제7442호로 개정된 구 기업활동 규제완화에 관한 특별조치법(이하 ‘구 특별조치법’이라 한다)에는 제55조의5 제8호의 개정규정의 시행과 관련한 경과규정을 따로 두지 아니하였다.

이와 같은 구 특별조치법 개정의 경과와 그 내용, 경과규정을 따로 두지 아니한 취지, 기업활동에 관한 행정규제의 완화를 통해 원활한 기업활동을 도모하고자 하는 구 특별조치법의 목적, 사업개선명령의 근거규정인 구 여객자동차 운수사업법 제24조를 개정하거나 삭제하지 아니한 채 단순히 구 특별조치법의 개정을 통해 관계 행정기관의 시정지시 등의 권한 행사만을 제한하는 것으로 규정한 입법 취지, 그동안 시·도지사·구청장은 여객의 안전운송 확보와 서비스 향상을 위해 일정한 조치가 필요한 경우마다 구 여객자동차 운수사업법에 따라 관내 운송사업자에게 사업개선명령을 추가로 시달해 온 사정 등을 종합하여 보면, 위와 같이 개정된 구 특별조치법 제55조의5 제8호는, 그 법 시행일 이후에 관계 행정기관의 장이 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 새로이 사업개선명령을 시달하여 행정규제를 하는 것을 금지하는 것일 뿐이고, 위 개정 법률의 시행일 이전에 이미 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 적법하게 행하여진 사업개선명령의 효력까지 소멸시키는 것은 아니라고 봄이 상당하다. 따라서 위 개정 법률 시행일 이전에 이미 구 여객자동차 운수사업법 제24조 제1항에 근거하여 적법하게 이루어진 사업개선명령은 위 개정 법률의 시행에도 불구하고 그 효력이 여전히 유지되는 것으로 볼 것이다 ( 대법원 2010. 1. 14.자 2008마1800 결정 참조).

그렇다면 피고가 2000. 3. 14.에 한 사업개선명령은 위 개정 법률의 시행일 이전에 구 여객자동차 운수사업법에 근거하여 행하여진 것으로서 위 개정 법률의 시행에도 불구하고 여전히 유효하다고 할 것이고, 피고가 위 개정 법률의 시행일 이후에 시달한 사업개선명령은 위 사업개선명령을 그 내용의 변경 없이 재차 확인한 것에 지나지 아니한다고 할 것이다.

이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고의 이 사건 사업개선명령이 적법, 유효함을 전제로 하여 피고의 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 도급제 해당 여부 및 재량의 일탈·남용과 관련한 상고이유에 대하여

여객자동차운송사업에 해당하는 택시가 도급제로 운행되는지 여부는 그 사업자와 실제로 택시를 운행하는 자 사이에 체결된 근로계약의 내용, 그 택시의 운행실태, 운송수입금의 납부 및 관리의 실태 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다.

한편, 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 판단하여야 한다( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001두11083 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 피고가 2000. 3. 14. 원고 등 관내의 택시업체에 대하여 도급제 운영금지를 골자로 하는 사업개선명령을 시달한 사실을 비롯하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고와 그 소속인 이 사건 택시들의 기사들 사이에서 체결된 근로계약서 및 각서의 내용, 종합운행내역에 나타난 택시운행의 실태, 운송수입금의 납부 및 관리의 실태 등에 비추어 원고가 위 사업개선명령에서 금지하고 있는 도급제 형태로 이 사건 택시들을 운영하였다고 보아 원고에 대하여 그 위반차량 대수의 2배수에 해당하는 택시에 대하여 운행정지 60일을 명한 이 사건 처분은 적법하고, 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지도 아니한다고 판단하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위반이나 법리오해 또는 행정처분 재량권일탈·남용에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 이홍훈 김능환(주심) 민일영

대법원 2007.7.12. 선고 2005다25113 판결

[퇴직금][공2007.8.15.(280),1233]

【판시사항】

[1] 운송회사의 운전사들이 운송수입금 중 사납금을 공제한 잔액을 운전사 개인의 수입으로 하여 온 경우, 그 사납금 초과 수입금이 임금에 해당하는지 여부(적극) 및 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(적극)

[2] 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금은 근로자가 얻는 총수입 중 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분에 한정되는지 여부(적극) 및 운송회사의 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우 그 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(소극)

[3] 운송회사의 운전사들이 운송수입금 중 사납금을 초과하는 부분을 운송회사에 납부하였다가 다시 운송회사로부터 지급받은 경우, 그 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(적극)

[4] 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 노사간 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한에 미달하는 경우, 위 합의의 효력(무효)

【판결요지】

[1] 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다.

[2] 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고, 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다.

[3] 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

[4] 퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우에 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것) 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다. 그러나 만약 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한에 미달하는 금액이라면, 그 합의는 구 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다.

【참조조문】

【참조판례】

[1][2][3] 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결(공2002하, 2207)

[1] 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결(공1988, 673)

대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결(공1994상, 494)

대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결(공2000상, 1323)

[2] 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결(공1998상, 1004)

대법원 1999. 4. 23. 선고 98다18568 판결(공1999상, 992)

[4] 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결(공2004상, 103)

【전 문】

【원고, 피상고인】원고 1외 8인

【피고, 상고인】피고 주식회사

【원심판결】서울고법 2005. 4. 13. 선고 2004나41783 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다. 다만, 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리 가능하거나 지배 가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 근로자들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 근로자들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다. 그러나 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 등 참조).

한편, 퇴직금 급여에 관한 근로기준법의 규정은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금액의 하한을 규정한 것이므로, 노사간에 급여의 성질상 근로기준법이 정하는 평균임금에 포함될 수 있는 급여를 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있는 경우에 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한을 상회하는 금액이라면 그 합의가 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 한다) 제34조에 위반되어 무효라고 할 수는 없다 ( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 등 참조). 그러나 만약 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한에 미달하는 금액이라면, 그 합의는 구 근로기준법 제34조에 위반되어 무효라고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 회사는 원래 도급제(일당도급제)를 취하고 있었는데, 정부가 택시운송사업과 관련하여 사납금제를 폐지하고 운송수입금 전액을 택시회사에 납부하도록 하는 내용의 택시운송수입금 전액관리제를 시행하자, 피고 회사는 1999. 6. 21. 피고 회사의 노동조합과 임금협정을 맺은 사실, 위 임금협정에 의하면, 근로자는 택시요금 미터기상의 운송수입금 전액을 피고 회사에 입금하여야 하며, 피고 회사는 근로시간 7시간 20분을 기준으로 한 사납금(기준운송수입금)을 넘는 초과 수입금은 전액 근로자의 몫으로 하여 지급하기로 하되, 그와는 별도로 월 임금을 지급하기로 약정한 사실, 피고 회사와 노동조합은 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시키지 아니한다는 임금협정을 하였으나 위 임금협정을 적용하여 산정한 퇴직금액이 구 근로기준법 제34조 제1항이 보장한 하한에 미달하는 사실을 인정하고, 위 임금협정 중 사납금 초과 수입금의 퇴직금 불산입에 관한 부분은 무효라고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 근로기준법의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 원심이, 그 판결에서 채용하고 있는 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 회사가 원고들과 사이에 기준 근로시간을 초과한 시간외 근로 부분에 대하여는 이를 일종의 도급계약으로 하기로 약정하였다는 피고 회사의 주장에 대하여, 이를 인정할 증거가 부족하다는 이유로 배척한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

(출처 : 대법원 2007.07.12. 선고 2005다25113 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

대법원 2006.4.27. 선고 2004다27105 판결

[임금등][공2006.6.1.(251),890]

【판시사항】

[1] 택시기사에 대한 급여에 관하여 형식상 운송수입금 전액관리제를 시행하고 있었을 뿐 실질적으로 종전의 사납금제를 그대로 유지하고 있었다고 인정됨을 이유로, 택시기사의 운송수입 입금자료에 의해 인정되는 최저수입금 초과 납입금만을 기초로 임금을 산정할 수 없다고 한 사례

[2] 실질적으로 사납금제가 실시되고 있던 운송회사의 택시기사의 임금 산정에 있어서, 실제 수입을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 막바로 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득을 적용하여 임금을 산정할 수는 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 택시기사에 대한 급여에 관하여 형식상 운송수입금 전액관리제를 시행하고 있었을 뿐 실질적으로 종전의 사납금제를 그대로 유지하고 있었다고 인정됨을 이유로, 택시기사의 운송수입 입금자료에 의해 인정되는 최저수입금 초과 납입금만을 기초로 임금을 산정할 수 없다고 한 사례.

[2] 실질적으로 사납금제가 실시되고 있던 운송회사의 택시기사의 임금 산정에 있어서, 실제 수입을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 막바로 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득을 적용하여 임금을 산정할 수는 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 근로기준법 제18조, 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항 [2] 근로기준법 제18조, 제19조

【전 문】

【원고, 피상고인】원고

【피고, 상고인】피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이승민외 1인)

【원심판결】서울고법 2004. 4. 29. 선고 2003나51257 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

【이 유】

1. 원심의 인정과 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 피고 회사가 전액관리제를 시행하였다는 사실을 인정한 다음 아래와 같은 사정, 즉 피고 회사가 운송수입금 전액관리제를 시행하였다 하더라도 운송수입금 전액을 납부하느냐는 택시기사 근로형태의 특성 및 초과 입금한 운송수입금의 성격상 택시기사의 자율적 판단에 따를 수밖에 없는 점, 원고의 경우 월 근무일수가 적은 점을 감안하더라도 피고 회사에 초과 입금한 운송수입금을 기초로 계산한 수입은 임금구조기본통계조사보고서상의 월평균수입에 비해 지나치게 소액인 점에 비추어 볼 때, 피고 회사가 원고의 초과 납입된 운송수입금을 기초로 기본급 및 제 수당을 합하여 계산한 원고의 수입은 원고가 이 사건 징계해고 전에 실제 취득한 수입에 대한 객관적인 자료가 될 수 없고, 달리 이 사건 징계해고 당시 원고의 실제 수입을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없으므로, 결국 이 사건 징계해고 당시 택시기사로서 원고의 수입은 위 조사보고서상 5년 이상의 운전경력을 가진 자동차운전종사자의 월평균수입으로 봄이 상당하고, 그 이후도 같은 액수일 것으로 추인된다고 전제한 다음, 원고는 이 사건 징계해고 전인 1999. 1. 1.부터 1999. 8. 31.까지의 월평균 근무일수가 단체협약에서 정한 26일 중 16.5일에 불과하고, 평소의 근무태도에 비추어 앞으로도 그러할 것으로 예상되는 반면, 위 조사보고서상의 월평균수입은 동종업종에 종사하는 근로자들이 평균적인 근로시간 동안 근무함을 전제로 한 통계소득이므로, 결국 원고의 경우 평소의 근무태도에 비추어 위 조사보고서상 5년 이상 경력의 자동차운전종사자의 월평균수입인 1,544,949원에 피고 회사의 정상근무일수에서 원고의 평균 근무일수가 차지하는 비율(16.5일/26일)을 곱하여 산출한 980,448원이 이 사건 징계해고가 없었더라면 원고가 피고 회사로부터 받을 수 있는 임금이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.

2. 이 법원의 판단

원심이 적법하게 채용한 증거에 의하면, 피고 회사는 택시기사에 대한 급여에 있어, 1998. 9. 1.부터 택시기사가 근무 당일의 운송수입금 중 일정 금액의 사납금을 회사에 납입하고 나머지는 자신의 수입으로 가져가는 이른바 사납금제를 폐지하고, 택시기사가 근무 당일의 운송수입금 전액을 회사에 일단 납부한 후 일정한 최저입금액을 초과하여 납부한 운송수입금을 회사로부터 사후에 돌려받는 이른바 전액관리제를 채택, 시행하여 왔으나, 전액관리제 시행 이후의 운용 실태를 보면 최저입금액을 초과하여 운송수입금을 납입하는 경우 그 초과분에 대한 세금 증가분은 택시기사가 부담하도록 하는 한편 퇴직금 산정에 있어서는 그 초과분을 평균임금에 산입하지 않도록 정함으로써 택시기사로 하여금 전액관리제 규정을 준수하게 하기 보다는 오히려 이를 준수할 때의 부담을 가중시켜 그 참여를 주저하게 만들었고, 실제로 1999년에는 원고를 포함한 피고 회사 택시기사들 중 70% 이상이 임금협정에 따른 최저임금액조차 회사에 입금하지 않아 전액관리제 아래에서 피고 회사로부터 받는 택시기사의 외형상의 임금 수준이 일반 통계에서 나타나는 동등 수준의 택시기사 수입에 비해 터무니없이 낮았던 사실이 인정되고, 기록상 피고 회사가 이러한 파행적인 전액관리제 운용 실태를 개선하기 위하여 택시의 운행기록을 추적하는 기술적 방법을 동원하거나 기타 대책을 수립, 시행한 흔적이 전혀 발견되지 않는바, 상황이 이러하다면 피고 회사는 운송수입금 전액관리제의 시행을 강제하고 있는 여객자동차 운수사업법을 위반하지 않기 위해 형식상 운송수입금 전액관리제를 표방하고 있었을 뿐 실질적인 내용으로는 종전에 취해오던 사납금제를 그대로 유지하고 있었다고 보는 것이 옳다 할 것이다.

따라서 원심이 피고 회사가 운송수입금 전액관리제를 시행하였다 하더라도 운송수입금 전액을 납부하느냐는 택시기사 근로형태의 특성 및 추가 납입한 운송수입금의 성격상 택시기사의 자율적 판단에 따를 수밖에 없다고 판시한 것은 다소 부적절한 이유설시라 하겠으나, 피고 회사가 실질적으로 종전의 사납금제도를 유지하고 있었다고 인정되는 이상 피고 회사가 운송수입금 전액관리제를 시행하였음을 전제로 원고의 운송수입 입금자료에 의해 인정되는 최저수입금 초과 납입금만을 기초로 원고의 임금을 산정하여야 한다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 할 것이다.

그러나 임금이란 사용자와 근로자 사이의 약정에 의하여 발생하는 것이므로 원고가 해고기간 중의 임금을 구하기 위해서는 실질적인 사납금제가 실시되고 있던 이 사건 해고 당시 그가 실제 수입한 금액이 얼마이었는지를 입증하여야 할 것이고, 그에 대한 입증이 없다고 하여 막 바로 일반적인 통계소득을 기준으로 하여 해고기간 중의 임금을 산정할 수는 없다 할 것임에도 불구하고, 원심이 이 사건 징계해고 당시 원고의 실제 수입을 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유로 임금구조기본통계조사보고서상의 통계소득을 적용하여 원고의 임금을 산정한 것은 잘못이라 할 것이다.

결국, 원심은 심리를 미진하거나 임금 또는 통계소득 적용 범위에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 피고의 상고이유는 나머지 상고이유에 관하여 더 나아가 판단할 필요 없이 이유 있다.

3. 결 론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002두10322 판결

[자동차운송사업면허취소처분취소][미간행]

【판시사항】

[1] 자동차운송사업면허취소처분의 취소를 구하는 소송 계속중, 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 처분청이 그 법률상의 근거를 구 여객자동차운수사업법 제76조 제1항 단서 및 제8호에서 같은 법 제76조 제1항 본문 및 제8호로 변경한 경우, 위 면허취소처분이 법률의 근거가 없는 위법한 처분인지 여부(소극)

[2] 구 여객자동차운수사업법상 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였는지 여부에 관한 판단 기준

【참조조문】

[1] 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제76조 제1항 제8호[2] 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것) 제13조, 제76조 제1항 제8호, 행정소송법 제27조

【참조판례】

[1][2] 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두1264 판결

[ 1] 헌법재판소 2000. 6. 1. 선고 99헌가11, 12 전원재판부 결정(헌공46, 15) /[2] 대법원 2002. 2. 5. 선고 2001두7138 판결(공2002상, 684)

대법원 2002. 7. 12. 선고 2002두219 판결(공2002하, 1968)

대법원 2002. 9. 24. 선고 99두1519 판결(공2002하, 2570)

대법원 2004. 2. 26. 선고 2002두4839 판결

【전 문】

【원고,상고인】원고 (소송대리인 법무법인 화우 담당변호사 정덕흥 외 3인)

【피고,피상고인】 서울특별시장 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 이돈명 외 4인)

【원심판결】 서울고법 2002. 10. 17. 선고 2001누2265 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

1. 기록에 의하면, 피고는 원고의 택시지입제 경영이 구 여객자동차운수사업법(2000. 12. 30. 법률 제6335호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제13조의 규정에 의한 명의이용금지를 위반한 때에 해당한다는 이유로 법 제76조 제1항 단서 및 제8호에 의거 1999. 5. 7.자로 자동차운송사업면허취소처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실, 원고는 이 사건 처분의 취소를 구하는 이 사건 소송 계속중 1999. 6. 18. 위 단서 중 제8호 부분에 대하여 위헌심판제청신청을 하였고, 그 신청을 받아들인 법원의 위헌심판제청에 대하여 헌법재판소가 2000. 6. 1. 위 단서 중 제8호 부분(제36조에서 준용하는 경우 제외)이 과잉금지의 원칙에 위반되어 위헌이라는 결정을 한 사실, 그 후 피고가 이 사건 소송에서 이 사건 처분의 법률상 근거를 법 제76조 제1항 본문 및 제8호로 변경한 사실을 알 수 있다.

그렇다면 위 위헌결정에 의하여 이 사건 처분의 당초 근거 규정인 법 제76조 제1항 단서 중 제8호 부분은 그 효력을 상실하였으나, 피고는 명의이용금지 위반의 기본적 사실관계는 변경하지 아니한 채 효력이 유지되고 있는 같은 항 본문 및 제8호로 그 법률상 근거를 적법하게 변경하였으니 이 사건 처분이 법률의 근거가 없는 위법한 처분이라고 할 수 없다고 할 것이다.

원심이 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 있으나 이 사건 처분이 위헌결정에 의하여 법률의 근거가 없이 행하여진 것과 마찬가지가 되었다는 원고의 주장을 배척한 조치는 결과적으로 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 처분의 근거 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

2. 법이 명의이용금지를 규정하고 이에 위반하였을 때에는 면허취소 등의 제재를 가하도록 하는 규정을 둔 취지는, 지입제 경영관행을 근절함으로써 운송사업에 관한 질서를 확립하고, 여객의 원활한 운송과 운송서비스의 개선을 위한 것이라고 할 것인바, 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 위와 같은 입법 취지를 토대로 해당 사업체의 규모, 지입차량의 비율, 지입의 경위 등과 당해 행정처분으로 인하여 초래되는 사익 침해의 중대성 등 구체적·개별적 사정을 모두 고려하여 판단하여야 할 것이다.

원심은 그 채택 증거들을 종합하여, 원고가 지입제로 경영하던 택시가 전체택시 59대 중 그 절반을 초과하는 34대에 이르렀고 이 사건 처분 당시 지입차량을 모두 회수한 것으로 볼 수 없다는 사실을 인정한 다음, 가사 위 지입차량을 모두 회수하였다고 하더라도 종전에도 명의이용금지 위반으로 적발되어 2회에 걸쳐 행정처분을 받은 전력이 있는 점, 원고의 직원들이 이 사건 처분이 있기 이전에 지입차량을 강제로 회수하기 위하여 지입차주들이나 지입차량의 운전기사들을 폭행, 협박하여 상당수의 지입차량을 탈취한 다음, 다시 도급료 명목의 금원을 수령한 후 다른 사람에게 운영권을 넘겨주어 운행하도록 하였던 점, 이 사건 처분 후에도 택시운송수입금 전액관리제 미실시를 이유로 과태료부과처분을 받은 점 등과 명의이용금지의 공익목적을 참작하면 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 되는 그 판시와 같은 불이익이 지나치게 가혹하여 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였는바, 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 사실을 오인하거나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그리고 기록에 의하면, 원고가 원심에서 "원고의 적법한 대표자가 아닌 소외 1과 소외 2 등이 운영하던 기간에 이루어진 일을 문제삼아 한 이 사건 처분은 위법하다."는 주장을 하였음에도 원심이 이에 관하여 아무런 판단을 하지 아니하였음은 상고이유의 주장과 같고, 이 사건 명의이용금지 위반은 위 소외 1, 소외 2 등에 의하여 행하여진 것임을 알 수 있으나, 한편 원고의 적법한 대표자라 주장하는 종전 대표이사이자 1인 주주였던 소외 3으로서도 1992. 10.경 원고의 주식 전부 및 경영권 일체를 소외 1에게 양도하였다가 인수대금 미지급을 이유로 1993. 2. 13. 그 양도계약을 적법하게 해제한 때로부터 이 사건 처분에 이르기까지 상당한 기간 동안 대표이사 및 주주로서의 권한을 행사하지 아니한 채 소외 1, 소외 2 등에 의한 지입제경영을 방치한 과실이 있는 점에 비추어 보면, 원고에게 위 명의이용금지 위반의 법적 책임을 지우는 데 지장이 없다 할 것이므로 결국 원고의 위 주장은 배척될 수밖에 없는 것이어서, 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결의 결과에 영향을 미치는 것이라 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 변재승(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철

서울행법 2009.10.8. 선고 2009구합12891 판결

[감차명령취소] 항소[각공2010상,100]

【판시사항】

운송사업자가 아닌 기사들에게 매일 일정한 금원을 지급받고 일단위로 택시를 임대하여 이른바 도급제 형식으로 택시를 운행하게 한 택시운송사업자에게 구 여객자동차 운수사업법 제13조 제1항의 명의이용금지 위반을 이유로 감차명령을 한 사안에서, 처분사유가 존재하고 그 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례

【판결요지】

이른바 도급제 형식으로 택시를 운행하게 한 택시운송사업자에게 구 여객자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 명의이용금지 위반을 이유로 감차명령을 한 사안에서, 위 규정의 입법 취지, 택시운송사업자와 기사들 사이에 고용관계가 없고, 미리 약정된 금원을 지급받는 것 외에 기사들의 차량운행 여부, 운행기록, 운송수입 등에 대하여 아무런 감독이나 관리를 하지 않은 점 등에 비추어, 운송사업자가 아닌 기사들에게 매일 일정한 금원을 지급받고 일단위로 택시를 임대하여 기사들로 하여금 택시를 사용하여 여객자동차 운송사업을 ‘경영’하게 하였다고 보아야 하므로 처분사유가 존재하고, 위 처분을 통하여 택시운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 처분으로 운송사업자가 입게될 불이익에 비하여 작다고 볼 수 없으므로 그 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 한 사례.

【참조조문】

【전 문】

【원 고】원고 주식회사 [소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 전성수외 1인]

【피 고】서울특별시장 (소송대리인 법무법인 비전인터내셔널 담당변호사 이경석외 1인)

【변론종결】

2009. 8. 18.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2009. 3. 13. 원고에 대하여 한 서울34아9401, 9412, 9415, 9424, 9437, 9444, 9451, 9460호 차량에 관한 감차명령을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

가. 원고는 70여 대의 택시(감차명령의 대상이 된 택시 포함)를 보유하면서 택시운송사업을 영위하고 있는 여객자동차운송사업자이다.

나. 피고는 2009. 3. 13. 원고가 구 여객자동차 운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제13조주1) 에서 정한 명의이용금지에 위배하여 서울34아9401, 9412, 9415, 9424, 9437, 9444, 9451, 9460호 8대의 택시(이를 통틀어 이하 ‘이 사건 택시’라 한다)를 도급제 형태로 운영하였다는 이유로 원고에게 법 제76조 제1항 제13호주2) 및 법 제80조 제1항 제3호주3) 에 의하여 2009. 4. 15.까지 관할구청에 이 사건 택시의 자동차등록증과 자동차등록번호판을 자진반납하고 자동차관리법 제13조 제1항 제4호에 의하여 말소등록을 신청하라는 내용의 감차명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지]

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

(1) 처분사유 부존재

원고가 2008. 1.경 이 사건 택시 중 일부를 이른바 4대 보험에 가입하지 않은 운전기사들로 하여금 운행하게 하고, 회사에 운송수입금의 전부가 아닌 일정액의 사납금만을 납입하도록 한 것은 사실이다. 그러나 원고가 해당 운전기사들로부터 이력서 등을 제출받고 근로계약을 체결한 점, 이 사건 택시의 배차행위가 원고에 의해 이루어진 점, 차량교대도 항상 차고지에서 하도록 한 점, 그 외 원고가 이 사건 택시에 대한 정비 및 관리를 책임져 왔던 점 등을 종합해 보면, 원고의 이 사건 택시운행은 법 제13조가 금지하는 명의이용에 해당하지 않으며, 설령 이른바 도급제 운행이었다 하더라도 그것이 기사들로 하여금 해당 차량을 이용하여 여객자동차 운송사업을 경영하는 정도에 이르러 법 제13조 제1항의 명의이용금지를 위반한 것이라고는 할 수 없다.

(2) 재량권의 일탈·남용

종래 피고는 원고의 위반행위와 같은 사안을 법 제22조 제1항에서 정한 운송수입금 전액납부의무(이른바 ‘전액관리제’)를 위반한 경우로 보아, 법 제24조에 따른 사업개선명령을 하고 이에 위반할 경우 사업의 일부정지 또는 과징금 120만 원을 부과하여 왔었는데, 2008. 3. 24.경 돌연 그 제재근거를 법 제13조의 명의이용금지 조항으로 하면서 제재 수위를 강화하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 종전의 경미한 제재를 예상하였던 원고의 신뢰에 반하는 점, 이 사건 처분으로 인해 이 사건 택시를 배차받아 근무하던 운전기사 12명 및 예비운전기사 4명이 해고되어야 하는 처지에 놓인 점 등의 여러 사정을 고려하여 보면, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 인정 사실

(1) 2008. 1. 한 달간 이 사건 택시 중 6대는 다음과 같이 배차되었다.

차량번호

서울34아9401

서울34아9412

서울34아9424

서울34아9437

서울34아9444

서울34아9460

운전자

소외 1

소외 2

소외 3

소외 4

소외 5

소외 6

소외 7

배차일수

18일

15일

13일

22일

14일

13일

22일

(2) 2008. 1. 19. 원고 소유의 서울34아9415호 택시에 관하여 교통사고가 발생했는데, 당시 운전자는 소외 8이었다. 그런데 원고가 관리하고 있는 배차일지에 의하면 2008. 1. 19.에 위 차량은 하루종일 아무에게도 배차되지 않은 상태였다.

2008. 1. 23. 19:00경 원고 소유의 서울34아9451호 택시에 관하여 교통사고가 발생했는데, 당시 운전자는 소외 9이었다. 그런데 원고가 관리하고 있는 배차일지에 의하면 2008. 1. 23.에 위 차량은 오전에만 소외 10에게 배차된 상태였다.

(3) 2008. 1. 당시 위 소외 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9(이하 ‘이 사건 기사들’이라 한다)은 원고의 근로자라면 마땅히 가입하였어야 할 국민건강보험, 국민연금, 고용·산재보험 등에 가입되지 않은 상태였고(원고는 2008. 4. 16. 또는 2008. 4. 22. 비로소 위 기사들에 대하여 각 보험자격취득신고를 하면서 자격취득일을 2008. 1. 1.로 소급하도록 했을 뿐이다. 다만, 소외 2, 6, 8은 연령초과로 인해 국민연금에 가입되지 않았고, 생활보호대상자인 소외 7은 국민연금, 국민건강보험에 가입되지 않았다), 서울특별시택시운송사업조합에 취업보고가 되어 있지 않았으며, 원고로부터 급여를 지급받은 바 없고, 사원코드도 부여받지 않은 상태였다. 또한 이들에 대하여는 매달 운행일자별로 그 날의 사용유량과 그에 따른 기준요금 및 실입금액이 기재된 운전자별월계표가 작성되지 않았다(급여를 받는 기사들에 대하여는 작성되고 있었다).

(4) 이 사건 기사들은 하루 8시간 40분 동안 이 사건 택시를 운행하고, 그에 대하여 원고에게 사납금으로 30,000원에서 57,000원을 입금한 후, 나머지 운송수입금은 자신이 가졌는데, 이 사건 택시의 운행에 소요되는 가스비는 기사들이 지불했다.

(5) 원고는 전국택시운송사업조합연합회 공제조합과 사이에 2007. 12. 22부터 2008. 1. 21.까지를 유효기간으로 하여 이 사건 택시를 포함한 원고 보유의 택시에 관하여 자동차 공제에 가입하였다. 또한, 원고의 정비일지, 판금·도색일지에 의하면 2008. 1. 1.부터 같은 달 31.까지 사이에 이 사건 택시의 엔진오일, 밋션오일, 각종 필터, 헤드라이트 전구, 타이어, 워터펌프, 와이퍼 등을 교환 또는 정비하고, 필요한 경우 판금·도색을 한 기록이 있다.

(6) 피고는 2008. 3. 24. 원고를 비롯한 관내 택시업체 등에 대하여 아래 기재와 같은 사항을 주요한 내용으로 하는 ‘택시 명의이용금지 위반행위에 대한 단속 및 처분지침 알림’을 통보했다.

〈택시 명의이용금지 위반행위에 대한 단속 및 처분지침〉

택시의 불법 도급제에 대하여 명의이용금지 위반 조항을 적용할 수 있게 됨에 따라 이에 대한 단속 및 행정처분 지침을 마련함.

1. 불법 도급제에 대한 처분기준 변경

- 종전 사업개선명령 위반[ 법 제24조 적용, 위반차량 2배수에 대한 사업일부정지(60일) 또는 과징금(120만 원)]에서 명의이용금지 위반( 법 제13조 적용, 면허취소 또는 일부감차)으로 강화

2. 명의이용금지 위반에 대한 세부 유형

- 운송사업자는 어떠한 경우에도 본인의 명의로 영업을 해야 하며 다른 사람에게 그 명의를 이용하게 할 수 없음

■ 택시운송사업에 있어 명의이용금지 위반에의 해당사례

① 명의이용금지에 위반되지 않는 사례 : 근로계약관계(근로기준법) 준수

○ 운송사업자와 근로자가 채용계약을 체결하고 고용자의 의무인 4대 보험에 가입하고 차고지내 교대, 일일수입금의 입금조치와 정상적인 임금을 지불하는 관계

② 명의이용금지에 위반되는 사례 : 불법적인 지입·도급

○ 근로계약을 체결하지 않은 자에게 운송사업자 명의의 택시를 운송하게 하거나, 제3자에게 유·무상으로 위탁 또는 임대운영 또는 택시를 구입하게 하고 명의를 빌려주는 사례 등

■ 명의이용금지 위반의 세부사례 유형

② 제3자에게 임대하는 경우

○ 사업주가 제3자와 도급계약을 체결하고 1대 이상의 차량을 제반경비 및 이익금 명목으로 1일 또는 1월 기준으로 일정액을 받고 1일 이상 임대하는 형태

④ 수습사원제(비정규직)

○ 신규 택시면허 소유자 등 미경험자를 정규 채용을 하지 않고 일정기간(1주～1개월) 임시고용 형태로 운영(채용계약 미체결)

[인정 근거: 다툼 없는 사실, 갑 5, 17 내지 20호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음), 을 2 내지 17호증의 각 기재, 증인 소외 6의 증언, 변론 전체의 취지]

라. 판단

(1) 처분사유의 존부에 관한 판단

(가) 법 제13조 제1항은 ‘운송사업자는 다른 운송사업자 또는 운송사업자가 아닌 자로 하여금 유상 또는 무상으로 그 사업용자동차의 전부 또는 일부를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 할 수 없다. 이 경우 운송사업자가 다른 운송사업자 또는 운송사업자가 아닌 자에 대하여 당해 사업과 관련되는 지시를 하는 경우에도 또한 같다’고 규정하고 있다.

이러한 규정의 입법 취지는 여객자동차운송사업면허를 받은 자가 타인으로 하여금 유상 또는 무상으로 그 사업용자동차를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 한다면, 그 타인은 법이 여객자동차운송사업의 공공성을 고려하여 규정한 면허요건을 갖추지 아니하고도 사실상 여객자동차운송사업을 할 수 있게 되어, 일정한 요건을 갖춘 자에 한하여 면허를 받을 수 있도록 하고 여객자동차운송사업의 위탁을 제한하고 일정한 사업을 양도할 경우에 관할관청의 인가를 받도록 정하고 있는 법률의 규정을 무력화시킴으로써 여객자동차운송사업의 질서를 문란하게 할 우려가 있기 때문에 이를 금지하고자 하는 데 있다 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4249 판결, 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도1643 판결 등 참조).

(나) 이러한 입법 취지와 앞서 인정한 사실들로부터 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 운송사업자인 원고는 운송사업자가 아닌 이 사건 기사들에게 매일 일정한 금원을 지급받고 일단위로 이 사건 택시를 임대하여 이 사건 기사들로 하여금 이 사건 택시를 사용하여 여객자동차운송사업을 경영하게 하였다고 봄이 상당하다. 따라서 처분사유가 존재하지 않는다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

① 이 사건 기사들은 원고와 사이에 고용관계에 있지 않다. 즉, 원고가 이 사건 기사들에 대하여 서울특별시택시운송사업조합에 취업보고를 하지 않았고, 근로자라면 마땅히 가입하였어야 할 이른바 4대 보험에도 가입하지 않았으며, 급여를 지급하지도 않았고, 근로자인 기사들에 대하여는 작성되는 운전자별월계표가 이 사건 기사들에 대하여는 작성되지 않았던 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 기사들은 원고와 근로계약관계에 있지 않다(원고가 근로계약을 체결하였다고 주장하면서 내세우는 갑 5, 23호증의 각 1 내지 9는 사후에 작성된 것으로 보여 선뜻 믿기 어렵거나 근로계약을 내용으로 하는 것이 아니어서 이를 근거로 원고와 이 사건 기사들 사이에 근로계약관계가 존재한다고 인정하기 어렵다. 한편 원고의 대표이사는 수사기관에서 진술하면서 원고와 이 사건 기사들이 근로계약관계에 있지 않다는 사실을 인정한 바 있다). 오히려 이 사건 기사들은 매일 일정액을 원고에게 지급하고 원고로부터 이 사건 택시를 임차하여 이를 영업에 이용한 것이라고 봄이 실질에 맞다.

② 이 사건 기사들은 원고로부터 1일 8시간 가량 택시를 배차받아 운행하였고, 그 대가로 35,000원에서 57,000원 정도의 미리 정해진 사납금만을 원고에게 지급하였으며(운송수입이 위 금액에 미치지 못하더라도 이 사건 기사들은 원고에게 위 금액을 지급하여야 한다) 나머지 운송수입은 모두 이 사건 기사들이 차지하였다. 운행에 소요된 유류대금은 이 사건 기사들이 자신이 직접 지급하였다. 이 사건 기사들은 이와 같이 자신의 계산으로 이 사건 택시를 운행하였다.

③ 원고는 이 사건 기사들에게 택시를 배차하기는 하였지만, 미리 약정된 금원을 지급받는 것 외에는 이 사건 기사들의 차량운행 여부, 운행기록, 운송수입 등에 대하여 아무런 감독이나 관리를 하지 않았다. 게다가 34아9415, 9451호 차량에 관하여는 배차일보에 기재된 바와 달리 배차가 이루어지는 등 배차가 원고의 감독하에 행해지지 않기도 했다.

④ 법 제13조 제1항에서 정하는 ‘경영’에 해당하는지 여부는 사업용자동차에 대한 관리 및 유지의무의 부담관계, 사업용자동차를 이용한 영업에 따른 수익과 비용의 귀속, 사업용자동차의 운행·영업에 대한 운송사업자의 지휘·감독이 미치는 정도 등을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그런데 타인이 소유, 관리 및 유지하는 자동차를 임차하여 운송사업을 하는 것도 얼마든지 가능하므로 사업용자동차에 대한 관리 및 유지의무의 부담관계는 그다지 크게 고려할 것이 아니다. 이 사건의 경우 이 사건 택시를 이용한 영업에 따른 수익(운송수입)과 비용(유류대금, 원고에게 지급한 사납금 명목의 임차료, 차량의 유지·관리에 필요한 수리비, 공제수수료 등은 위 임차료에 포함되어 있다)은 전적으로 이 사건 기사들에게 귀속되었고, 사업용자동차의 운행·영업에 대한 운송사업자인 원고의 지휘·감독은 이 사건 기사들에게는 거의 미치지 않았다(단지 배차하고 운휴시 이 사건 택시를 원고의 차고에 입고하도록 하는 정도이나 이는 차량의 일일단위 또는 시간단위 임차로 보면 당연한 것이다). 따라서 이 사건 기사들의 이 사건 택시운행에 의한 영업활동은 이를 법 제13조 제1항에서 말하는 경영이라고 볼 수 있다.

⑤ 운송사업자가 사업용자동차를 타인에게 임대하여 자동차운송사업을 경영하게 하는 것도 법 제13조 제1항에서 금지하고 있는 것이므로, 이 사건의 경우 이른바 지입제와 달리, 원고가 이 사건 택시의 소유자로서 이 사건 택시 전부에 대하여 자동차공제에 가입하고, 운휴시 이 사건 택시를 원고의 차고지에 두어 관리하며, 기본적인 정비·유지를 하였다고 하여 이를 이유로 법 제13조 제1항에 위반한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

(2) 재량권의 일탈·남용 여부

(가) 법 제13조 제1항에서 명의이용금지를 규정하고, 법 제76조 제1항 제13호에서 이에 위반하였을 때에는 면허취소 등의 제재를 가하도록 한 취지는, 불법 경영관행을 근절함으로써 운송사업에 관한 질서를 확립하고, 여객의 원활한 운송과 운송서비스의 개선을 위한 것이라고 할 것이므로, 명의이용금지 위반을 이유로 한 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 위와 같은 입법 취지를 토대로 해당 사업체의 규모, 위반차량의 비율, 위반의 경위 등과 당해 행정처분으로 인하여 초래되는 사익 침해의 중대성 등 구체적·개별적 사정을 모두 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 3. 10. 선고 2002두9285 판결 취지 참조).

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 법 제13조 제1항에서 정한 명의이용금지 규정은 운송사업자가 아닌 자가 택시운송사업을 할 경우에 초래되는 운행 중 사고 위험성의 증가나 택시의 범행수단화 우려 등 택시 운송으로 인한 공중의 안전에 대한 위험을 방지하기 위한 것에 주된 목적이 있는 점, ② 원고는 공중의 교통에 제공되는 택시운송사업자로서 법 등 관련 법규를 준수하여야 할 의무가 누구보다도 크다고 할 것인데도 위와 같이 이른바 도급제 형식으로 독립적으로 이 사건 택시가 운행되도록 하였던 점, ③ 이 사건의 경우 원고가 이른바 도급제 택시운영 및 전액관리제 위반에 대한 종래의 법적용을 신뢰한 것을 합리적이고 정당한 신뢰라고 보기도 어려울 뿐만 아니라, 원고의 이른바 도급제 택시운영 등의 경영관행이 법적 안정성에 바탕을 둔 신뢰보호원칙을 통하여 보호될 만한 법적 지위나 생활관계라고 볼 수도 없는 점, ④ 위에서 본 바와 같이 법 제13조 제1항의 명의이용금지 규정의 적용을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적이 더욱 우월한 점 등을 고려하여 볼 때, 원고가 주장하는 바와 같은 경제적 손실 등 여러 사정을 참작하더라도 피고의 이 사건 처분을 통하여 택시운송사업의 질서를 확립하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 처분으로 인하여 원고가 입게 될 불이익에 비하여 작다고 볼 수는 없으므로, 피고의 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 없다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

서울행정법원 2008.6.13. 선고 2008구합3050 판결

[운행정지처분취소][미간행]

【전 문】

【원 고】원고 주식회사

【피 고】서울특별시 양천구청장

【변론종결】

2008. 5. 9.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2008. 1. 10. 원고에 대하여 한 차량번호 1 생략, 차량번호 2 생략, 차량번호 3 생략, 차량번호 4 생략, 차량번호 5 생략, 차량번호 6 생략, 차량번호 7 생략, 차량번호 8 생략, 차량번호 9 생략, 차량번호 10 생략, 차량번호 11 생략, 차량번호 12 생략, 차량번호 13 생략, 차량번호 14 생략, 차량번호 15 생략, 차량번호 16 생략, 차량번호 17 생략, 차량번호 18 생략, 차량번호 19 생략, 차량번호 20 생략, 차량번호 21 생략, 차량번호 22 생략, 차량번호 23 생략, 차량번호 24 생략, 차량번호 25 생략, 차량번호 26 생략, 차량번호 27 생략, 차량번호 28 생략, 차량번호 29 생략, 차량번호 30 생략, 차량번호 31 생략, 차량번호 32 생략, 차량번호 33 생략, 차량번호 34 생략, 차량번호 35 생략, 차량번호 36 생략, 차량번호 37 생략, 차량번호 38 생략에 관한 운행정지 60일의 처분을 취소한다.

【이 유】

1. 처분 경위

가. 원고는 서울 양천구 ○○동(이하지번 생략)에서 택시운송사업을 영위하고 있는 여객운송사업자이다.

나. 피고는 2008. 1. 30. 원고가 차량번호 1 생략, 차량번호 2 생략, 차량번호 3 생략, 차량번호 4 생략, 차량번호 5 생략, 차량번호 6 생략, 차량번호 7 생략, 차량번호 8 생략, 차량번호 9 생략, 차량번호 10 생략, 차량번호 11 생략, 차량번호 12 생략, 차량번호 13 생략, 차량번호 14 생략, 차량번호 15 생략, 차량번호 16 생략, 차량번호 17 생략, 차량번호 18 생략, 차량번호 19 생략 등 19대의 택시(이하 ‘이 사건 택시’라 한다)를 도급제 형태로 운영하여 서울특별시장의 사업개선명령을 위반하였다는 이유로 원고에게 위 위반차량의 2배수인 38대의 청구취지 기재 택시에 관하여 운행정지 60일의 이 사건 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 5 내지 7호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재

2. 처분의 적법성

가. 원고의 주장

첫째, 원고는 운행기록장치에 따라 운수종사자로부터 운행수입금 전액을 지급받는 등의 방법으로 이 사건 택시를 직접 관리하고 운영한 것이지 도급제 형태로 이를 운영한 사실이 없으므로, 원고가 이 사건 택시를 도급제 형태로 운영하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

둘째, 피고는 서울특별시장의 사업개선명령이 여객자동차운수사업법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항 제9호에 기초한 적법한 것임을 전제로 하여 이 사건 처분을 하였으나, 택시운송수입금 전액관리제는 개별 사업장의 급여체계나 급여수준 등과 같은 근로자들의 근로조건과 관련되는 것으로 노사간의 자율적인 협의 대상에 불과할 뿐 여객자동차운수사업법상의 사업개선명령 대상에 해당하지 아니하므로, 서울특별시장의 사업개선명령 중 전액관리제에 관련된 부분은 그 대상 자체가 될 수 없는 것을 시달한 것이어서 위법함이 명백하고, 위와 같은 위법한 사업개선명령에 기초한 피고의 이 사건 처분 또한 위법하다.

셋째, 운수종사자들이 1일 2교대 근무형태보다는 1인 1차제를 선호하는 관계로 노사간의 자율적인 협의에 따라 1인 1차제 형태로 이 사건 택시를 운영하게 되었다는 점, 원고는 운수종사자가 부족하여 전 차량을 1일 2교대 형태로 운영할 수 없어 부득이하게 1인 1차제 형태로 이 사건 택시를 운영할 수밖에 없었다는 점, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 상당한 경제적 손해를 입게 되었다는 점 등을 종합하면, 피고의 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 그 범위를 일탈할 정도로 너무 무거워서 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 인정사실

1) 피고는 2000. 3. 14. 원고를 비롯한 관내 택시업체에 대하여 도급제 운영금지, 지입제 운영금지, 차고지 밖 관리금지, 전액관리제 실시 등을 골자로 한 사업개선명령을 시달하였고, 2005. 4. 7.과 2007. 1. 10.에도 마찬가지의 사업개선명령을 시달하였다.

2) 원고는 이 사건 택시와 관련하여 그 기사들과 그 임금에 관하여 대체로 다음과 같은 내용의 근로계약서를 작성하고, 각서를 징구하였다.

＊근로계약서 내용

○ 운송수입금 중 주간 근무시는 사용가스대금 + 급여기준선, 야간 근무시는 사용가스대금 + 급여기준선을 제외한 전액을 임금으로 한다.

○ 급여에서 발생된 모든 제세공과금은 근로자가 부담한다.

○ 사용가스대금과 급여기준선 금액을 제외한 나머지 금액 전액을 급여로 하고, 급여는 기본급, 야간수당, 상여금, 성과금, 가스 및 부가가치세 환급금, 퇴직금, 기타 수당(년차)이 포함된 것으로 한다.

＊각서의 내용

○ 본 차량을 인수받은 후부터는 운행중이나 기타 상태에서 차량에 대한 파손 및 차량 내·외부에 설치되어 있는 무전기, 광고설비 기타 피해 발생시 본인이 책임 변상할 것을 확약한다.

○ 차량 운행에 있어 각종 법규 위반으로 인하여 행정관서로부터 행정처분이 있을 시 본인의 급여에서 공제하여 회사에서 대납하여 주시기 바랍니다.

3) 이 사건 택시들의 운행내역이 기록된 ‘종합운행내역’에 의하면, 이 사건 택시들은 출고 후 적게는 20시간 많게는 60시간 이상 교대 없이 운행된 이후에야 다시 택시가 입고되었는데, 이 사건 처분 당시 원고의 대표이사는 2007. 12. 5. 근로계약서를 작성하면서 전액운송수입금 중 주간근무자는 사용가스대금 + 급여기준선 30,000원 내지 90,000원, 야간근무자는 사용가스대금 + 급여기준선 50,000원 내지 90,000원을 제외한 것을 전액입금 하도록 하는 등 기사들이 부족하여 이 사건 택시를 1인 1차제로 운영하였음을 확인하였다는 내용의 확인서를 작성하였다.

[인정근거] 갑 5, 을 1 내지 4, 8 내지 28호증(이상 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

라. 판 단

1) 첫째 주장에 관하여 보건대, 위 인정사실에 의하여 알 수 있는 근로계약서, 각서의 내용, 종합운행내역에 나타난 택시 운행의 실태, 원고 작성의 확인서 기재 내용 등에 비추어 보면, 원고는 사업개선명령에서 금지하고 있는 도급제 형태로 택시를 운용하였다고 할 것이므로, 위 주장은 이유 없다.

2) 둘째 주장에 관하여 보건대, 원고는 이 사건 처분이 전액관리제 위반을 이유로 한 것이라는 전제에서 위와 같은 주장을 하고 있으나, 피고의 이 사건 처분은 전액관리제 위반을 이유로 한 것이 아니라 도급제 금지 위반을 이유로 한 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 그 전제를 달리하는 것일 뿐만 아니라, 택시운송사업자가 택시를 도급제로 운영할 경우 도급제 기사는 월급 등이 따로 없는 관계로 다른 기사들보다 제한된 시간에 많은 수익을 올릴 목적으로 제한속도 등 운전자 준수사항을 지키지 않고 무리한 운행을 강행하여 사고 위험이 가중될 수밖에 없고, 운전자는 도급액 및 기타 경비를 제외한 잉여이익이 발생할 때에만 비로소 수입을 얻게 되어 승차거부, 합승, 부당요금 징수 등의 불법행위가 발생할 위험이 크며, 택시운송사업자의 도급제 기사들에 대한 교육 및 통제 소홀로 인하여 각종 교통법규 위반이 빈발함은 물론 이러한 택시들이 범죄의 도구로 이용될 가능성이 매우 크다고 할 것이므로, 이러한 도급제 금지 명령은 여객자동차운수사업법 제24조 제1항 제9호의 ‘안전운송의 확보 및 서비스 향상을 위하여 필요한 조치’에 해당함이 명백하고 따라서 이 명령이 개별 사업장의 급여체계나 급여수준 등 근로자들의 근로조건과 관련된 사항으로 노사간의 자율적인 협의 대상에 불과할 뿐이라고 할 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 셋째 주장에 관하여 보건대, 도급제 운영으로 인하여 운송사업자는 고정적이고 안정적인 수익을 얻는 반면, 위 2)항에서 본 바와 같이 택시도급제는 그 운행안전 및 서비스 향상에 저해되는 택시운영방법에 해당하여 이를 근절할 공익상의 필요가 큰 점 및 그 밖에 여객자동차운수사업법 등 관련 법령의 입법취지 등을 종합하면, 이 사건 처분이 이로 인하여 달성하고자 하는 공익목적에 비하여 원고가 입게 되는 불이익이 지나치게 가혹할 정도로 재량권을 남용하였거나 그 범위를 일탈하였다고 보이지 아니하므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

판사 김종필(재판장) 김정중 김희철

의정부지방법원 2007.9.13. 선고 2006나10096 판결

[퇴직금][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】원고

【피고, 피항소인】피고 주식회사 (소송대리인 변호사 이정화외 1인)

【변론종결】

2007. 7. 19.

【제1심판결】의정부지방법원 2005. 7. 12. 선고 2004가단11230 판결

【환송전 판결】의정부지방법원 2006. 6. 15. 선고 2005나6281 판결

【환송판결】대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다42313 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 금원에 해당하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게 16,025,411원과 이에 대하여 2004. 4. 7.부터 2007. 9. 13.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고의 나머지 항소를 기각한다.

4. 소송총비용 중 40%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소하고, 피고는 원고에게 27,080,670원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

가. 피고 회사는 택시여객 자동차 운송사업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 원고는 1980. 11. 10. 피고 회사에 입사하여 2002. 4. 30.까지 피고 회사 소속 택시기사로 근무하다가 2002. 5. 1. 퇴직하였다.

나. 피고 회사는 2002. 6. 19. 원고에게 퇴직금 11,986,296원을 지급하였는데, 위 퇴직금 지급의 기초가 된 평균임금을 계산하면서 퇴직 전 3개월 간의 임금에 기본급, 제수당, 상여금을 포함시켰으나, 원고가 매일 택시를 운행하여 벌어들이는 총운송수입금 중에서 피고 회사에 납입하여야 하는 기본금액인 사납금을 초과하여 회사에 납입한 금액(이하 ‘사납금 초과 수입금’이라 한다)은 포함시키지 않았다.

다. 원고를 포함한 피고 회사 노동조합에 속한 노조원 40여 명은 운송수입금 전액관리제가 시행된 이후인 1997. 9. 1.부터 사납금 초과 수입금을 포함한 총운송수입금을 피고 회사에 납부하였고, 피고 회사는 이를 보관하였다가 급여지급일로부터 3-4일 후 사납금 초과 수입금에서 일정액(연료비)을 공제한 나머지 부분을 원고를 포함한 노조원들에게 전액 환급하여 주면서, 이와 같이 보관하였다가 환급하여 주는 사납금 초과 수입금의 명세서를 급여명세서 하단에 따로 기재하여 교부하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3-1, 3-2, 7의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 부제소특약 주장에 대한 판단

이 법원이 이 부분에 대하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 해당 부분(제2의 나.항) 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

3. 퇴직금 추가지급의무의 발생

가. 쌍방의 각 주장

원고는 사납금 초과 수입금을 피고 회사가 관리하고 지배할 수 있었으므로 이는 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다고 주장한다.

이에 대하여 피고 회사는, 피고 회사 소속 택시기사들 중 25% 가량만이 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부하였다가 돌려받을 뿐 대부분의 택시기사는 곧바로 자신들의 소득으로 귀속시켜왔는바, 이와 같이 택시기사들의 선택에 따라 사납금 초과 수입금의 처리 방법을 달리하는 것이 가능하고, 수시로 그 방법을 변경하는 것이 가능한 이상 피고 회사에 퇴직금출연에 대한 예측가능성이 있었다고 할 수 없으므로, 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜서는 안된다고 다툰다.

나. 판단

⑴ 운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이므로, 사납금 초과 수입금은 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다. 다만 평균임금 산정기간 내에 지급된 임금이라 하더라도, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로 운전사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우, 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않으므로 운송회사로서는 운전사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다.

⑵ 그러나 앞서 보았듯이 원고와 같이 총운송수입금을 전부 피고 회사에 납부하는 경우에는 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 피고 회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 피고 회사가 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함된다 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 등 참조).

⑶ 그리고 피고 회사의 택시기사 중 원고를 포함한 일부 노조원만이 총운송수입금을 피고 회사에 납부하였고, 나머지 운전사들은 일정액의 사납금만을 피고 회사에 납부하고 나머지 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시켰다거나, 피고 회사가 소속 운전사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 실제의 운송수입금과 일치하는지 여부를 확인하지 아니한 채 추후에 이를 다시 운전사들에게 반환하였다고 하여 이러한 판단에 영향을 주는 것도 아니라 할 것이다.

⑷ 따라서 피고 회사는 원고로부터 납부받은 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜 계산한 정당한 퇴직금에서 원고가 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지 돈을 원고에게 지급할 의무가 있다.

4. 추가 지급할 퇴직금의 계산

가. 평균임금 산정의 대상기간

⑴ 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다”고 규정하고 있고, 근로기준법시행령 제4조는 위 근로기준법과 그 시행령규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고 규정하고 있으며, 아직까지 노동부장관은 위 시행령 제4조에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없지만, 위 시행령 제4조상의 평균임금을 정할 수는 없다는 것에는 그 산정이 기술상 불가능한 경우 외에도 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이고, 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는, "그 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금"이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없어 결국 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당한다고 할 것이며, 이러한 경우 평균임금은 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월간의 임금을 기준으로 산정하여야 할 것이다( 대법원 1998. 1. 20. 선고 97다18936판결 등 참조).

⑵ 인정사실

㈎ 원고가 피고 회사에 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금은 주1) 1,169,400원으로, 2001. 1.부터 2001. 11.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 주2) 663,272원의 약 1.76배(= 1,169,400원 / 663,272원) 가량에 이르고 있다.

㈏ 반면, 피고 회사의 다른 택시운전기사로, 원고와 마찬가지로 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부한 노조원 중 원고와 근무조건이나 근무성과면에서 비슷한 지위에 있던 소외 1, 2, 3, 4가 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 평균액은 1,043,900원{= ( 소외 1주3) 930,200원 + 소외 2주4) 1,043,600원 + 소외 3주5) 1,171,000원 + 소외 4주6) 1,030,800원) / 4}으로, 2001. 1.부터 2001. 11.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금 평균액 747,340원{= ( 소외 1주7) 682,090원 + 소외 2주8) 662,363원 + 소외 3주9) 877,909원 + 소외 4주10) 767,000원) / 4}의 약 1.39배(= 1,043,900원/747,340원)에 불과하다.

㈐ 한편 원고는 2002. 4. 10.경 의정부시청에 개인택시면허를 신청하여 2002. 8. 20.경 개인택시면허를 취득하였는데, 2004. 7. 6. 피고 회사 대표이사에 대한 근로기준법위반 피의사건의 수사과정에서 퇴직 전 5개월 동안의 사납금 초과 수입금이 급증한 원인에 대하여, “예전에는 다른 시에 갈 때 택시미터기를 안 누르고 그냥 갔는데 퇴직하기 전에는 다른 시에 나갈 때도 택시미터기를 모두 누르고 일을 열심히 하였기 때문에 수입금이 높아진 것이다”는 취지로 진술하였고, 실제 원고가 피고 회사에 2001. 12.부터 2002. 4.까지 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금의 규모는 전년도 같은 기간(2000. 12.부터 2001. 4.까지)에 비하여 약 1.76배(= 1,169,400원/ 주11) 662,600원) 가량 늘어났다.

㈑ 원고의 2001. 9.부터 2001. 11.까지 3개월 동안의 피고 회사에 대한 사납금 초과 수입금의 보관금 합계는 주12) 2,341,000원이고, 앞서 본 소외 1, 2, 3, 4의 같은 기간 동안의 보관금 합계 평균액은 2,252,500원{(= 소외 1주13) 1,893,000원 + 소외 2주14) 1,968,000원 + 소외 3주15) 2,483,000원 + 소외 4주16) 2,666,000원) / 4}이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 3-1, 3-2, 19-1, 19-2, 을 6, 7-27, 16, 18-1 내지 28의 각 기재, 변론 전체의 취지

[부족반증] 갑 7, 11 내지 13, 16, 32, 33(각 가지 번호 포함)의 각 기재, 당심 증인 소외 4, 5의 각 일부 증언

⑶ 판단

위 인정사실에 의하면, 2001. 12.부터 연말 특수로 인하여 택시영업이 활발하게 이루어지는 계절적인 특성과 2002년도에 예정된 월드컵을 앞두고 관할관청에서 택시미터기의 의무사용을 강하게 독력한 외부적 요인 등을 모두 감안하더라도, 원고가 2001. 12.부터 2002. 4.까지 피고 회사에 납부한 월 평균 사납금 초과 수입금이 전에 비하여 크게 증가한 것은, 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 그 무렵부터 택시미터기 사용을 의도적으로 늘림으로써 더 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 것에 기인한 것으로 봄이 상당하다. 따라서 원고의 평균임금 및 그에 따른 퇴직금은 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 2001. 12.부터 2002. 4.까지의 기간을 제외한 그 직전 3개월(2001. 9. 1. - 2001. 11. 30.) 동안의 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 상당하다.

나. 추가 지급할 퇴직금의 계산

⑴ 평균임금의 산정

㈎ 산정기간 동안의 임금총액

을 18-9 내지 11의 각 기재에 의하면, 원고의 퇴직금 산정의 기초가 되는 2001. 9. 1. - 2001. 11. 30. 동안의 임금총액은 3,956,788원(= 주17) 1,222,292원 + 주18) 1,377,480원 + 주19) 1,357,016)인 사실을 인정할 수 있다.

㈏ 평균임금 : 43,481.18원(= 3,956,788원 / 91일; 소수점 셋째 자리 이하는 버림)

⑵ 정당한 퇴직금 : 28,011,707원{= 평균임금 43,481.18원 × 30일 × (21 + 5/12 + 21/365); 계산 결과 원 미만은 버림}

⑶ 추가 지급할 퇴직금 : 16,025,411원(= 정당한 퇴직금 28,011,707원 - 기지급 퇴직금 11,986,296원)

⑷ 평균임금의 산정과 관련된 원, 피고의 각 주장에 대한 판단

㈎ 연차수당포함여부에 관한 원고의 주장에 대한 판단

원고는 원고가 2002. 2. 수령한 연차수당 248,336원은 매년 2월 정기적으로 수령한 것으로 평균임금 산정에 전액 포함시켜야 한다고 주장한다.

살피건대, 구 근로기준법 제18조(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것)와 제19조에 의하면 같은 법 제28조 소정의 퇴직금의 산출기준이 되는 '평균임금'은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하는 것임이 명백하고, 한편 같은 법 제48조 소정의 연차유급휴가제도는 사용자가 1년간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이라 할 것이다. 따라서 근로자가 퇴직하기 전해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직하였다면, 근로자는 퇴직하기 전해의 개근 또는 9할 이상 출근으로 인하여 취득한 연차휴가권을 사용하지 아니하는 것이 확정되는바, 이 경우 퇴직으로 인하여 근로관계의 존속을 전제로 하는 휴가권은 소멸한다고 할 것이나 이미 발생한 연차유급휴가권은 임금청구권인 연차휴가수당청구권에 집중되어 잔존한다고 할 것이고, 근로자의 이러한 연차휴가수당청구권은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 '퇴직하기 전해 1년간'의 근로의 대상으로 지급되는 것이지, 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 '퇴직하는 그 해'의 근로에 대한 대가로 지급되는 것이라고는 볼 수 없기 때문에, 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 '퇴직하기 전해 1년간'의 일부가 퇴직한 날 이전 3월간 내에 포함되지 아니하는 한, 연차휴가수당은 퇴직금의 산출기준이 되는 평균임금에 포함될 수 없다고 할 것이다( 대법원 1996. 11. 22. 선고 95다36695 판결 등 참조).

이 사건에서 보건대 원고가 2002. 2. 9.경 피고 회사로부터 연차수당 명목으로 248,336원을 지급받은 사실은 인정되나, 이는 2000. 1. 1.부터 2000. 12. 31.까지의 1년간의 근로의 대가라 할 것일 뿐 평균임금 산정기간 내에 제공한 근로의 대가라고 볼 수는 없으므로, 위 연차수당 명목의 돈은 2002. 4. 30. 퇴직한 원고의 퇴직금 산정을 위한 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 포함될 수 없다.

㈏ 계속근로연수산정에 관한 피고 회사의 주장에 대한 판단

피고 회사는, 원고가 사납금 초과 수입금을 피고 회사에 납부하기 시작한 것이 1997. 9. 1.부터이므로, 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜 퇴직금을 산정하여야 하는 근속연수 또한 피고 회사의 퇴직금출연에 대한 예측가능성이 담보될 수 있도록 위 시점부터 퇴직일까지로 한정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 퇴직금 산정의 기준이 되는 계속근로연수, 평균임금 및 퇴직금지급률은 특별한 사정이 없는 한 모두 퇴직 당시를 기준으로 하여야 할 것인데( 대법원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 등 참조), 피고 회사와 노조 사이에 2002. 3. 21. 체결된 단체협약 제28조 제2항에 따르면, ‘퇴직금 산정의 기초가 되는 근속년수 산정은 입사일로부터 사직서 제출일까지로 한다’고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있고(을 7-9), 이와 같은 협약내용이 근로기준법 제34조 제1항(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 일부 개정되기 전의 것)의 규정에 위반한 것도 아닌 만큼, 원고의 입사일인 1980. 11. 10.부터 퇴직일인 2002. 4. 30.을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초로 봄이 마땅하다.

5. 결 론

그렇다면, 피고 회사는 원고에게 퇴직금 16,025,411원과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날인 2004. 4. 7.부터 피고 회사가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2007. 9. 13.까지는 민법 소정의 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 소정의 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이병세(재판장) 김진환 정윤아

주1) {= (1,201,000 + 1,155,000 + 1,279,000 + 1,002,000 + 1,210,000) / 5; 을 16-16에는 2002. 4. 초과 수입금 1,200,000으로 기재되어 있으나, 갑 3-1, 3-2에 의하여 1,210,000으로 인정함}

주2) {= (8,497,000 - 1,201,000) / 11}

주3) {= (978,000 + 1,008,000 + 818,000 + 991,000 + 856,000) / 5}

주4) {= (839,000 + 1,174,000 + 865,000 + 1,393,000 + 947,000) / 5}

주5) {= (1,001,000 + 1,483,000 + 1,157,000 + 1,195,000 + 1,019,000) / 5}

주6) {= (1,073,000 + 1,062,000 + 1,172,000 + 902,000 + 945,000) / 5}

주7) {= (8,481,000 - 978,000) / 11}

주8) {= (8,125,000 - 839,000) / 11}

주9) {= (10,658,000 - 1,001,000) / 11}

주10) {= (9,510,000 - 1,073,000) / 11}

주11) {= (799,000 + 770,000 + 327,000 + 848,000 + 569,000) / 5}

주12) (= 699,000 + 817,000 + 825,000)

주13) (= 479,000 + 878,000 + 536,000)

주14) (= 749,000 + 545,000 + 674,000)

주15) (= 713,000 + 756,000 + 1,014,000)

주16) (= 1,022,000 + 722,000 + 922,000)

주17) {= 2001. 9.월 기본급 338,646원 + (근속 수당 100,000원 + 야간 수당 28,205원) + 상여금 56,441원 + 사납금 초과 수입금 699,000원}

주18) {= 2001. 10.월 기본급 338,646원 + (근속 수당 100,000원 + 야간 수당 38,461원 + 국경일 수당 16,932원 + 특별 수당 10000원) + 상여금 56,441원 + 사납금 초과 수입금 817,000원)}

주19) {= 2001. 11.월 기본급 338,646원 + (근속 수당 100,000원 + 야간 수당 25,641원 + 월차 수당 11,288원) + 상여금 56,441원 + 사납금 초과 수입금 825,000원)}

(출처 : 의정부지방법원 2007.09.13. 선고 2006나10096 판결[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

서울고등법원 2007.6.22. 선고 2006나30305 판결

[해고무효확인등][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】원고

【피고, 피항소인】피고 주식회사(소송대리인 법무법인 율곡종합법률사무소 담당변호사 황동규외 2인)

【변론종결】

2007. 6. 1.

【제1심판결】춘천지방법원 강릉지원 2006. 2. 16. 선고 2005가합1097 판결

【주 문】

1. 제1심 판결 중 아래 제2항에서 무효임을 확인하거나, 지급을 명하는 원고 패소부분을 취소한다.

2. 피고는 원고에게,

가. 2005. 2. 28.자 해고처분은 무효임을 확인하고,

나. 2005. 2. 28.부터 원고를 복직시킬 때까지 매월 503,000원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

4 제2의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지 및 항소취지】

주문 제1, 2항과 같다(원고는 당심에 이르러 금원지급부분의 청구취지를 감축하였다).

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을 제1 내지 3호증, 을 제4호증의 1, 을 제5, 6호증, 을 제7호증의 1, 을 제8 내지 10호증, 을 제13, 14, 25호증의 각 기재와 1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있고, 반증이 없다.

가. 원고와 피고의 관계

⑴ 피고는 영업용 택시운수업을 경영하는 회사이고, 원고는 2000. 9. 2. 피고에 운전기사로 입사한 이래, 아래와 같이 해고될 때까지 피고 소속 택시 운전기사로 근무하였다.

⑵ 피고의 노동조합은 원래 전국택시산업별노동조합 소속에서 2003. 1. 6.경 전국민주택시노동조합 소속으로 변경되었는데, 원고는 전국민주택시노동조합 (명칭 생략)운수분회 조합원으로 활동하여 왔다.

나. 택시운송수입금 전액관리제의 시행과 노동위원회의 중재

⑴ 종래 택시 운전기사가 수입금 중 일정금액(정액사납금)만을 사업자에게 납부하고 사업자는 사납금을 납부한 택시 운전기사에게 일정한 기본급을 지급하는 소위 정액사납금제가 택시업계의 일반적인 운송수입금 관리방법이자 임금체계였는데, 관련 법령의 개정으로 운전기사가 매일 수입금 전액을 회사에 입금하고 운전기사는 매월 기본급에 일정 금액 이상 운송수입금을 입금할 경우 그에 따른 성과급을 지급받은 제도인 소위 택시 운송수입금 전액관리제가 도입되게 되었고, 이에 따라 원고가 소속된 전국민주택시노동조합과 피고 등 강릉시에 소재한 택시회사들은 2003. 6. 19. 제7차 단체교섭을 한 결과 택시 운송수입금 전액관리제의 시행 및 정액급여와 성과수당제를 병행한 월급제 실시 원칙에는 서로 합의하였으나, 그 내용인 근로형태, 근로시간, 임금 등 세부사항에 대하여 합의에 이르지 못하다가 노동위원회의 중재로 문제를 해결하기로 합의하여 2003. 8. 9. 강원지방노동위원회에 노동쟁의 중재를 신청하였다.

⑵ 그에 따라 강원지방노동위원회는 2003 9. 4. 중재재정서 2003중재4호 사건에서, 위 노동조합과 사용자 측이 운전기사 1인이 월 만근에서 휴가 등을 제외한 평균 18일을 근무할 경우 평균 2,600,000원 상당을 운송수입금으로 벌 수 있다고 일치된 견해를 보임에 따라 월 평균운송수입금을 2,600,000원으로 결정한 후, 강릉지역과 동일한 근로형태를 가진 춘천지역에서 소외 2 합자회사의 경우 월 운송수입금의 35.6%로 임금액이 중재된 점, 강릉지역 운수업체 중 근로조건이 상위권에 속하는 피고의 경우 2002년 결산시 임금비율이 운송수입금의 35.7%인 점 등을 감안하여 월 급여를 별지 1. 월임금 산정표 기재와 같이 월 평균운송수입금 2,600,000원의 35.6%인 925,600원으로 결정하고, 위 월급여 중 75%에 해당하는 694,200원을 정액급여로, 25%에 해당하는 231,400원을 성과수당으로 결정하되, 성과수당은 성실근로에 따른 임금보전과 사용자의 운송수입 보장을 위하여 월 평균운송수입금 납부실적이 2,600,000원에 미달 또는 초과함에 따라 별지 2. 성과수당 산정표 기재와 같이 차등지급하도록 하고, 그 구체적인 내용은 중재재정서 붙임 임금협정서(이하 ‘중재재정서’라 한다)에 따르도록 중재결정하였고, 위 중재결정은 확정되었다.

⑶ 위 노동위원회는 위 중재재정서에서, 전액관리제의 정착을 위해서는 월급제의 시행과 더불어 사용자의 운송수입 보장과 근로자의 성실근로가 담보되어야 한다는 이유로 근로형태는 1일 1교대제로, 근로시간은 주 44시간, 1일 11시간을 소정근로시간으로 정하고(제4조 제1항), 배차시간은 1일 15시간으로 하되, 근무시작 첫째 날은 07:00～22:00까지로, 둘째 날은 11:00～02:00까지로 하며(제4조 제2항), 휴게시간은 배차시간에서 소정근로시간을 제외한 4시간으로 하기로 정하여(제4조 제3항) 근로조건을 명확히 하는 한편, 근로자의 성실의무와 불성실행위를 규정하고 이를 위반한 근로자에 대한 징계를 규정하였다.

다. 원고에 대한 징계해고처분 결의

피고는 2005. 2. 25. 징계위원회를 열어 원고가 2005. 1. 1.부터 같은 달 31.까지 중재재정서 제8조 제3항이 규정한 불성실행위를 하였다는 사유로 2005. 2. 28.자 징계해고처분을 결의하였다(원고는 2005. 2. 18. 징계위원회에 출석하여 아래 ‘2의 나. (5) (나)항’에서 보는 바와 같이 일부 징계혐의 사실에 관하여 소명하였고, 위 2005. 2. 25. 징계위원회는 징계대상자 중 원고를 제외한 다른 근로자들이 2005. 2. 18. 징계위원회에 출석하지 아니하자 다시 개최된 징계위원회로서, 피고는 2005. 2. 18. 징계위원회에 원고가 출석하여 소명하였다고 보고, 2005. 2. 25. 징계위원회를 개최하면서 원고에 대하여 출석통지서를 발송하거나 이를 고지하지 않았고, 원고도 2005. 2. 25. 징계위원회에 출석하지 않았으며, 2005. 2. 25. 징계위원회에서는 원고에 대한 징계결의만 있었다).

2. 해고무효 확인청구 부분에 관한 판단

가. 당사자의 주장

⑴ 원고의 주장

(가) 이 사건 각 해고처분은 징계사유가 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 가사 징계사유가 있다고 하더라도 피고가 원고를 해고한 것은 그 양정이 과중하여 징계권을 남용한 것으로서 무효이다.

(나) 이 사건 해고처분은, 피고가 2003. 9. 4.자 중재재정서에서 확정된 택시 운송수입금 전액관리제를 무력화시키기 위하여 노동조합원이 아닌 근로자들에게는 중재안 확정 이전과 같이 1일 24시간을 자유롭게 근무하게 하고, 노동조합원인 근로자들에게는 1일 11시간 동안, 그것도 승객이 거의 없는 시간만을 근무하게 하며, 교통사고가 발생할 경우 노동조합원이 아닌 근로자들에게는 사고처리비용을 회사가 부담하지만, 노동조합원인 근로자들에게는 사고처리비용을 조합원들에게 전가하는 등 교묘한 차별대우로 노동조합원들의 실질 임금수입을 추락하게 하여 등 노동조합의 활동을 방해하고자 하는 의도가 내재된 부당노동행위에 해당한다.

(다) 피고가 원고에게 이 사건 징계를 통보하면서 징계사유와 관련하여 ‘중재재정서 제8조 ③항’이라고만 기재하였는바, 이는 포괄적, 추상적이고, 원고에게 구체적 징계사유와 근거자료를 제시한 적이 없으므로 원고가 소명을 위한 준비를 하지 못하였다고 주장한다.

(2) 피고의 주장

이에 대하여 피고는, 원고에 대한 이 사건 해고는 정당한 사유가 있을 뿐만 아니라, 피고와 피고의 노동조합 사이의 단체협약은 유효기간이 경과함으로써 효력을 상실하였고, 그 외에 징계절차에 관하여 정하고 있는 규정이 없어서 이 사건 해고는 징계절차에 있어서 하자도 없으므로, 무효가 아니라고 주장한다.

나. 판단

(1) 징계관련 규정 - 중재재정서

을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 징계사유와 관계있는 중재재정서의 내용은 아래와 같다.

제5조(근로일수) 월 근로일수는 3부제(2일 근로 1일 휴무)에 의해 근무해야 할 일수를 월 만근으로 한다.

제8조(성실의무)

③ 다음 각호에 해당하는 행위는 불성실행위로 한다.

1. 무단결근

4. 타코미터에 기록된 운송수입금 및 운행으로 발생한 모든 수입금액을 누락시켜 납부하였거나 정당한 사유 없이 유용·횡령하거나 월 운송수입금이 월 만근 기준 208만 원 미만으로 입금시킨 자

5. 배차를 받고도 정당한 사유 없이 소정근로시간을 근무하지 아니한 자

7. 근무시간 중 정당한 사유 없이 연속 30분 이상 또는 1일 합계 70분 이상 빈차로 대기한 자

④ 제8조 제3항의 규정에 의한 불성실행위를 한 운전자에 대하여는 그 경중에 따라 감급(근로기준법 기준), 출근정지(1회 30일 이내, 무급), 징계해고 할 수 있다.

(2) 징계사유의 존부에 대하여

(가) 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재와 1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2005. 1. 1.부터 같은 달 31.까지 1개월 동안 14일 근무에 월 운송수입금 839,880원을 입금하고, 2일 무단결근하고, 월 소정근로시간을 7회에 걸쳐 37시간 미달하며, 3회에 걸쳐 5시간 근무시간 중 정당한 사유 없이 60분 이상 빈차로 대기한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없는바, 원고들의 운송수입금 입금액은 1일 평균 59,991원 정도로서 월 만근일인 20일(앞서 중재재정서 제5조에서 본 바와 같이 2일 근무, 1일 휴무할 경우 월 만근일은 20일이다)을 기준으로 하더라도 월 1,199,820원(59,991원 × 20일)에 불과하여 208만 원 미만으로서 중재재정서 제8조 제3항 제1호의 징계사유에, 다른 불성실행위는 중재재정서 제8조 제3항 제4, 5, 7호의 각 징계사유에 해당한다.

(나) 그밖에 피고가 원고들에 대한 징계사유로 주장하는 시업 또는 종업시간 미준수의 점에 관하여 살피건대, 이러한 행위가 중재재정서 제4조 제2항이 규정한 배차시간 위반 행위가 될 수는 있으나, 중재재정서는 제8조 제3항이 정한 불성실행위만을 같은 조 제4항에서 징계사유로 규정하고 있을 뿐, 배차시간 위반 행위를 따로 징계사유로 규정하고 있지 않으므로, 배차시간 위반에 따라 월 소정근로시간에 미달하게 되어 중재재정서 제8조 제3항 제5호의 징계사유에 해당될 경우가 있음은 별론으로 하고, 단지 시업, 종업시간 미준수 행위만을 징계사유로 삼을 수는 없다.

또한, 피고가 원고에 대한 징계사유로 삼은 운송수입금 유용의 점은 을 제3호증, 을 제4호증의 1의 각 기재와 1심 증인 소외 1의 증언만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 징계사유로 삼을 수 없다.

(3) 징계 양정의 하자에 대하여

피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우, 어떠한 처분을 할 것인가 하는 것은 징계권자의 재량에 맡겨진 것이며, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 그 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권의 범위를 벗어난 위법한 처분이라고 할 수 있으려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 목적, 징계양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다60890, 60906 판결 등 참조).

살피건대, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증 을 제4호증의 1의 각 기재와 1심 증인 소외 1의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 이 사건 징계해고처분 이전인 2003. 11. 25.에는 2003. 10. 1.부터 같은 달 31.까지 1개월 동안 운송수입금 유용행위 2회 55,300원, 연속대기(60분 이상) 15회 41시간의 불성실근무를 사유로 15일의 정직처분을, 2004. 12. 2.에는 2004. 10. 1.부터 2004. 10. 31.까지 사이에 무단결근 1일, 월 운송수입 1,089,000원, 월 소정근로시간 미달 24시간, 연속대기(60분 이상)를 8회 24시간 함으로써 중재재정서 제8조 제3항 제1, 4, 5, 7호를 위반하였다는 사유로 30일의 정직처분(정직기간 2004. 12. 2.부터 같은 달 31.까지)을 받은 전력이 있는 사실, ② 2005. 1. 원고의 월 운송수입금 입금실적은 앞서 ‘2의 나. (2)항에서 본 바와 같이’ 월 만근일을 기준으로 계산할 때도 월 1,199,820원으로서 전체근로자 평균 입금액 1,593,278원에 비하여 상당히 저조한 사실 ③ 징계 해당기간은 아니나, 이 사건 해고처분이 있기 전인 2005. 2. 원고의 월 운송수입금 입금액은 341,000원에 불과한 사실을 인정할 수 있는바, ① 전액관리제는 택시 운송사업으로 인한 수익과 비용을 전적으로 회사가 부담하게 함으로써 택시의 무리한 운행을 방지함과 아울러 택시 운전기사의 생활안정도 함께 꾀하고자 하는 목적에서 도입된 제도이므로 그 제도의 취지와 회사의 이익을 서로 조화시키기 위해서는 택시 운전기사 개인의 자발적인 노력과 신뢰관계에 기초한 신의성실의무 및 충실의무가 더욱 강하게 요구되는 점, ② 이 사건과 동종의 불성실행위로 이미 2차례나 정직처분을 받은바 있는 원고가 다시 반복하여 불성실행위를 저지른 점, ③ 원고의 월운송수입금 입금 실적은 다른 근로자들에 비하여 상당히 저조한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 고려하여 보면, 사회통념상 더 이상 피고로 하여금 원고와의 고용관계를 계속하도록 강요하기 어려운 정도의 사유가 존재한다고 봄이 상당하고, 이 사건 해고처분이 원고에게 지나치게 가혹하여 징계재량권을 남용한 것이라고 보기는 어렵다.

(4) 부당노동행위 여부에 대하여

원고 주장에 부합하는 증거로는 갑 제1호증의 4의 기재와 1심 증인 소외 1의 증언이 있다. 그 내용은 피고의 근로자들에 대한 배차시간은 노동조합원의 경우 15시간, 비조합원의 경우 19시간이고, 피고는 노동조합원의 경우 배차시간 이상으로 차량을 운행하는 것을 허용하지 않지만, 비조합원인 경우 초과근무를 허용하고 있다는 것이다. 그러나 한편, 사용자가 근로자를 해고함에 있어서 표면적으로 내세우는 해고사유와는 달리 실질적으로는 근로자의 정당한 노동조합 활동을 이유로 해고한 것으로 인정되는 경우에는 그 해고는 부당노동행위로 보아야 할 것이지만, 정당한 해고사유가 있어 근로자를 해고한 경우에 있어서는 비록 사용자가 근로자의 노동조합활동을 못마땅하게 여긴 흔적이 있다거나 사용자에게 반노동조합의사가 추정된다고 하더라도 당해 해고사유가 단순히 표면상의 구실에 불과하다고 할 수는 없을 것이므로, 부당노동행위에 해당한다고 할 수 없고, 자동차운송사업을 영위하는 사업체에 있어서 사용자가 운전사에 대하여 행하는 배차행위 또는 배차 지시는 통상적인 업무수행 명령에 속한다 할 것이므로, 근로자인 운전사는 특별한 사정이 없는 한 이러한 사용자의 배차 지시에 따라야 할 것이고, 이를 거부하는 것은 근로계약에 따른 근로자의 본질적이고 기본적인 의무인 근로제공의무를 이행하지 않는 것으로서, 이는 채무불이행이 될 뿐만 아니라 일반적으로 해고사유가 되는바( 대법원 2000. 6. 23. 선고 98다54960 판결), 강원지방노동위원회가 2003. 9. 4. 원고가 소속된 전국민주택시노동조합원들에 대한 피고의 배차시간에 관하여 ‘배차시간은 1일 15시간으로 하되, 근무시작 첫째 날은 07:00-22:00까지로 하고, 둘째 날은 11:00 - 02:00로 한다’라는 중재를 하여 위 중재결정이 확정된 사실은 앞서 ‘기초사실 1의 나 (3)항’에서 본 바와 같고, 원고가 위 중재결정에서 정한 월 소정 근로시간에도 37시간 미달하게 근무한 사실은 앞서 2의 나. (2)항에서 본 바와 같으며, 원고에게 이러한 근로시간 미달 등 정당한 해고 사유가 있음은 앞서 2의 나. (2), (3)항에서 본 바와 같다. 위 인정사실에 나타난 바와 같이, 피고의 경우 노동조합원인 근로자와 노동조합원이 아닌 근로자 사이에 배차시간에 있어 차이가 있고, 그로 인하여 발생하는 운송수입의 차이도 있을 수 있다는 사실은 어느 정도 예상할 수 있으나, 원고가 속한 피고 노동조합원의 배차시간에 관한 중재결정은 피고 노동조합과 피고가 이를 받아들임으로써 확정된 점, 원고는 중재결정에서 확정된 1일 11시간의 근로시간도 지키지 못한 점{앞서 ‘기초사실 1의 나. (3)항’에서 본 바와 같이 중재결정에서 정한 1일 배차시간은 15시간이고, 그 중 근로시간은 11시간, 휴식시간이 4시간이므로, 1일 근로시간에 미달할 경우 1일 배차시간도 전부 사용하지 못한 것이 된다}, 피고에게는 원고를 해고할 정당한 사유가 있는 점 등에 비추어 볼 때, 원고 주장과 같이 가사 교통사고의 사고처리비용에 있어 노동조합원인 근로자와 노동조합원이 아닌 근로자 사이에 차이가 있다고 하더라도 그것이 부당노동행위에 해당한다고 보기는 어렵고, 달리 원고의 위 주장을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(5) 징계절차위반 여부에 관하여

(가) 구체적 징계사유 통지 여부

1) 살피건대, 을 제7호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 2005. 2. 11. 원고에게 같은 달 18. 개최되는 징계위원회에 출석할 것을 통보하면서 보낸 출석통지서(원고는 2005. 2. 14. 위 통지서를 수령하였다)에는 ‘출석이유 : 귀하는 강원지방 노동위원회 중재재정서 제8조 ③항(불성실행위)을 위반 당사 징계위원회에 회부되어 아래와 같이 출석하여 소명하여 주시기 바랍니다’라고 기재된 사실을 인정할 수 있을 뿐, 원고의 징계혐의사실을 구체적으로 밝히지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

2) 그러나, 단체협약·취업규칙에 징계대상자에 징계혐의사실을 통지하여야 한다는 규정이 있는 경우에는 이러한 절차를 거치지 아니한 징계처분을 유효한 것으로 볼 수 없겠지만, 그와 같은 규정이 없는 경우에도 사용자가 반드시 징계대상자에게 징계혐의사실을 통지하여 줄 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 1995. 2. 3. 선고 94다17758 판결 참조).

3) 따라서, 이 사건 해고 당시 피고에게 징계절차를 규정한 취업규칙이나 단체협약이 있었는가의 점에 관하여 보건대, 피고의 취업규칙에는 징계절차에 관하여 규정을 두고 있지 않으나, 을 제27호증의 기재에 의하면, 피고와 피고의 노동조합 사이의 단체협약(이하 ‘이 사건 단체협약’이라 한다)의 제69조 ‘회사는 조합원의 징계에 공정을 기하여 위하여 징계위원회를 구성한다’(제1항), ‘징계위원회는 노사 각 2명 이상으로 구성하고 운영규정은 노사합의로 별도 제정한다’고, 제70조 제2항에는 ‘징계위원회는 당사자에게 7일간 필히 소명의 기회를 주어야 한다’고 규정하고 있다. 한편, 위 이 사건 단체협약의 제110조는 ‘본 협약의 유효기간은 2001. 3. 1.부터 2003. 2. 말일까지 2년으로 한다’고 규정하고 있어 이 사건 해고 당시인 2005. 2. 28.에는 일응 유효기간을 경과한 것으로 보이나, 이 사건 단체협약 제113조는 ‘유효기간이 만료하더라도 갱신을 위한 교섭이 진행중일 때는 본 협약은 새로운 협약이 체결될 때까지 규범적 효력은 지속된다’고 규정하고 있고, 피고와 피고의 노동조합이 2003. 6. 10.부터 새로운 단체협약을 체결하기 위한 교섭을 시작한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으며, 을 제5, 10호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에 대한 징계절차에서 피고의 노동조합에 징계위원회 개최를 통보하면서 근로자측 위원을 선임하여 통보하여 줄 것을 요청하는 징계위원회 개최통보를 한 사실을 인정할 수 있고, 한편, 노동조합 및 노동관계조정법 제32조 제3항은 ‘단체협약의 유효기간이 만료되는 때를 전후하여 당사자 쌍방이 새로운 단체협약을 체결하고자 단체교섭을 계속하였음에도 불구하고 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 경우에는 별도의 약정이 있는 경우를 제외하고는 종전의 단체협약은 그 효력만료일로부터 3월까지 계속 효력을 갖는다. 다만, 단체협약에 그 유효기간이 경과한 후에도 새로운 단체협약이 체결되지 아니한 때에는 새로운 단체협약이 체결될 때까지 종전 단체협의 효력을 지속시킨다는 취지의 별도의 약정이 있는 경우에는 그에 따르되, 당사자 일방은 해지하고자 하는 날의 6월 전까지 상대방에게 통고함으로써 종전의 단체협약을 해지할 수 있다’고 규정하고 있는 사실 및 피고가 1심을 거쳐 당심에 이르는 동안 이 사건 단체협약의 효력이 상실되었다는 주장을 하지 않다가 2007. 5. 4.자 준비서면에서야 비로소 이 사건 단체협약의 효력이 상실되었다고 주장하고 있는 사정을 종합하면, 이 사건 단체협약은 유효기간이 경과한 후에도 이 사건 단체협약 제113조에 따라 효력을 유지하고 있다고 인정되거나, 근로자측과 피고 사이에 그 효력을 지속시키기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 인정된다.

3) 그런데, 앞에서 본 이 사건 단체협약에도 ‘징계위원회는 당사자에게 7일간 필히 소명의 기회를 주어야 한다’(제70조 제2항)고만 규정하고 있을 뿐, 징계혐의사실의 고지에 관하여 규정이 없음을 알 수 있으며, 달리 그와 같은 규정이 있는지에 관하여 아무런 주장, 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고가 원고에게 미리 구체적인 징계사실을 고지하지 아니하였다고 하더라도 이로써 이 사건 징계처분이 그 절차상 어떠한 하자가 있다고 볼 수는 없다.

(나) 소명기회 부여 여부

살피건대, 이 사건 단체협약 제70조 제2항은 ‘징계위원회는 당사자에게 7일간 필히 소명의 기회를 주어야 한다’고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 한편 피고가 2005. 2. 11. 원고에게 같은 달 18. 개최되는 징계위원회에 출석할 것을 통보하면서 보낸 출석통지서(을 제7호증의 1)에는 ‘출석이유 : 귀하는 강원지방 노동위원회 중재재정서 제8조 ③항(불성실행위)을 위반 당사 징계위원회에 회부되어 아래와 같이 출석하여 소명하여 주시기 바랍니다’라고만 기재되어 있는 사실 역시 앞서 본 바와 같으며, 을 제29호증의 기재에 의하면, 원고는 2005. 2. 18. 징계위원회에 출석하여 앞서 ‘2의 나. (2)항’에서 본 원고에 대한 징계사유 ‘월 운송수입금 208만 원 미만 입금, 무단결근, 근로시간 미달, 60분 이상 빈차대기’ 중 ‘현금유용, 무단결근’부분에 대하여만 질문을 받고 소명기회를 가졌을 뿐, 다른 징계사유에 대하여는 소명할 기회를 가지지 못한 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 위와 같이 ‘강원지방 노동위원회 중재재정서 제8조 ③항(불성실행위)위반’이라고만 기재된 출석통지서와 일부 징계사유에 관하여만 질문과 답변이 이루어진 징계위원회에서의 발언만으로는 원고가 징계사유에 대하여 소명기회를 가졌다고 인정하기 어렵고, 달리 원고가 징계사유에 대하여 소명기회를 가졌다고 볼 만한 증거가 없으므로, 원고에 대한 이 사건 해고는 소명기회를 부여하여야 한다는 이 사건 단체협약에 위반하여 이루어진 것으로 부적법하다고 할 것이다.

(다) 징계위원회 구성과 관련한 하자에 관하여

1) 살피건대, 단체협약이나 취업규칙 또는 이에 근거를 둔 징계규정에서 징계절차를 규정한 것은 징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위한 것으로서 중요한 의미를 갖는 것이고, 나아가 취업규칙 등에서 노·사 동수로 징계위원회를 구성하도록 하고 있다면 이는 근로자들 중에서 징계위원을 위촉하여 징계위원회에 대한 근로자들의 참여권을 보장함으로써 절차적 공정성을 확보함과 아울러 사측의 징계권 남용을 견제하기 위한 것이라고 할 것으로서 이러한 징계절차를 위배하여 징계해고를 하였다면 이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 한다( 대법원 1991. 7. 9. 선고 90다8077 판결, 2006. 11. 23. 선고 2006다49901 판결 참조).

2) 이 사건 단체협약에는 ‘회사는 조합원의 징계에 공정을 기하여 위하여 징계위원회를 구성한다’(제69조 제1항), ‘징계위원회는 노사 각 2명 이상으로 구성하고 운영규정은 노사합의로 별도 제정한다’(제69조 제2항)고 규정하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고에 대한 이 사건 해고절차에 있어 이 사건 단체협약에 규정된 대로 근로자측 징계위원이 참석하여 징계위원회를 구성하였는가의 점에 관하여 보건대, 을 제5, 8, 10, 12호증의 각 기재에 의하면, 피고가 원고에 대한 징계절차에서 2005. 2. 11.에는 2005. 2. 18. 개최되는 징계위원회에 근로자측 징계위원을 선정하여 피고에 통보하여 줄 것을 요구하는 내용의 통지를 발송하였고, 2005. 2. 19.에는 2005. 2. 25. 개최되는 징계위원회에 근로자측 징계위원을 선정하여 피고에 통보하여 줄 것을 요구하는 내용의 통지를 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 피고의 노동조합이 위 통지를 수령하였음을 인정할 증거는 없고, 을 제9, 25호증의 각 기재에 의하면, 원고에 대하여 해고를 결의한 2005. 2. 25.자 징계위원회는 징계위원회 위원장인 소외 3과 사용자측 징계위원인 소외 1, 4만 참석하였고, 근로자측 징계위원은 아무도 참석하지 않은 상태에서 개최된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피고가 피고의 노동조합에 보낸 위 각 통지가 피고의 노동조합에 도달하였다는 점을 인정할 증거가 없는 이상, 피고가 이 사건 단체협약에서 정한 근로자측 징계위원 선정을 위한 절차를 이행하였다고 인정하기 어렵고, 그 이후 피고가 원고에 대한 해고를 의결한 2005. 2. 25.자 징계위원회가 근로자측 징계위원이 참석하지 않은 상태에서 이루어진 것이라면, 이 사건 해고절차는 이 사건 단체협약에 위반한 것으로서 부적법하다고 할 것이다.

(6) 따라서, 이 사건 해고는 이 사건 단체협약에서 정한 징계절차 중 소명기회부여와 징계위원회 구성에 관한 규정을 위반한 것으로서 무효라고 할 것이다.

3. 임금청구 부분에 관한 판단

가. 이 사건 해고가 무효인 이상 원고와 피고 사이의 근로계약관계는 유효하게 존속하고 있다고 할 것이고, 피고가 이 사건 변론종결일 현재까지 원고의 복직을 거부하고 있음은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이는 근로자가 사용자의 귀책사유로 말미암아 근로를 제공하지 못한 경우에 해당하므로 원고는 피고에 위 부당해고 기간에 정상적으로 일을 하였더라도 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다.

나. 나아가 그 액수에 관하여 보건대, 2004. 이후 원고의 기본급이 월 503,000원 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 피고는 원고에게 위 해고일인 2005. 2. 28.부터 원고의 복직시까지 월 503,000원의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 원고의 항소는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박홍우(재판장) 이정렬 김상동

대구지법 2005. 10. 13. 선고 2005노1961 판결

[근로기준법위반] 상고[각공2005.12.10.(28),2102]

【판시사항】

택시운송업을 영위하는 사업자가 단체협약에 근거하여, 택시운전기사에게 지급할 임금에서 운송수입금 부족분을 공제한 행위가 임금전액지급원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항을 위반한 것으로 보기 어렵다고 한 사례

【판결요지】

택시운송업을 영위하는 사업자와 고용 택시운전기사 사이에 체결된 단체협약에서 운송수입금에 상응한 월급제를 실시하되, 운송수입금 기준액을 정하여 이를 월 정산하여야 하고, 일일 기준액 부족분을 바로 월 임금에서 공제할 수는 없다는 내용의 규정을 둔 경우, 위 단체협약에 의하면 운전기사는 단체협약에서 정한 임금을 전액 지급받을 수 있고, 운송수입금을 매일 정산하여 이를 바로 월 임금에서 공제할 수는 없으나, 월 정산하여 부족분이 있으면 임금에서 공제할 수 있는 것으로 해석되므로, 위 운전기사에게 지급하여야 할 임금에서 운송수입금 부족분을 공제한 행위가 임금전액지급원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항을 위반한 것으로 보기 어렵고, 다만 위와 같은 단체협약의 내용이 운송수입금 전액관리제를 규정한 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항의 취지에 일부 어긋난다 하더라도 그 사법상의 효력까지 부정되지는 않는다고 한 사례.

【참조조문】

근로기준법 제42조 제1항, 제112조, 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항, 제85조 제1항

【전 문】

【피고인】피고인

【항소인】 피고인

【검사】 손영은

【변호인】 법무법인 창공 담당변호사 도정환

【원심판결】 대구지법 2005. 5. 18. 선고 2004고정5036 판결

【주문】

원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

【이유】

1. 이 사건 공소사실 및 원심의 판단

가. 이 사건 공소사실

피고인은 세운교통 주식회사의 대표이사로 상시 113명의 근로자를 고용하여 택시운송업을 영위하는 사용자인바, 근로자의 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 그 전액을 지급하여야 함에도 불구하고, 위 회사 소속 택시운전사로서 이른바 '임금전액관리제'를 채택하기로 하고 고용한 근로자 공소외 1에 대한 2004. 3. 임금 345,440원, 같은 해 4월 임금 177,920원, 같은 근로자 공소외 2에 대한 같은 해 3월 임금 298,860원, 같은 해 4월 임금 440,800원 등 합계 739,660원을 운송수입금 부족분이라는 이유로 임의로 임금에서 공제하여 위 회사의 임금 정기지급기일인 2004. 4. 10. 및 같은 해 5. 10.에 각 지급하지 아니하였다.

나. 원심의 판단

원심은 이에 대하여 피고인의 일부 법정진술, 공소외 1, 공소외 2의 각 법정진술, 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재, 공소외 1, 공소외 2에 대한 경찰 진술조서, 각 급여명세서 사본, 각 단체협약 및 임금협정서 사본, 각 근로계약서 사본을 종합하여 유죄를 선고하였다.

2. 항소이유의 요지

피고인이 운송수입금의 부족액을 임금에서 공제한 것은 단체협약과 근로계약에 따른 것으로 적법하고, 또한 피고인에게는 근로기준법 위반의 고의가 없었다.

3. 당심의 판단

가. 이 사건의 쟁점은, 피고인이 공소외 1과 공소외 2에 대한 임금에서 운송수입금 부족분을 월 정산하여 공제한 것이 과연 임금전액지급원칙을 규정한 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반되는지 여부라고 할 것이다.

나. 살피건대, 근로기준법 제42조 제1항 본문은 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 임금전액지급원칙을 선언하면서, 같은 항 단서에서는 "법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 또는 통화이외의 것으로 지급할 수 있다."는 예외규정을 두고 있으며, 세운교통 주식회사(이하 '세운교통'이라 한다)와 세운교통 노동조합 사이에 체결된 2004년 단체협약 및 임금협정서(이하 '단체협약'이라고 한다, 수사기록 47쪽 이하 참조)에 의하면, ① 세운교통에 운전기사로 취업하면 위 노동조합에 가입된 것으로 간주되어 위 단체협약의 적용을 받게 되고(제2조), ② 노·사 쌍방은 택시 운송수입금(메타기 기준)을 전액 관리하고, 수납액에 상응한 월급제를 실시하며(제31조), ③ 1일 2교대시 운송수입금은 월 26일 승무시 중형 1,846,000원(1일 중형 71,000원)으로 하고, 일일 운송수입금은 월 정산하여야 하며 일일 운송수입금 기준액 부족액에 대하여는 당일 가불 처리할 수 없다(제33조)고 규정하고 있는데, 위 규정들의 내용을 종합하면, 세운교통의 노·사는 원칙적으로 운송수입금은 전액 관리하면서 월급제를 실시하기로 하되, 중형택시 운전기사의 경우 1일 2교대 월 26일 승무시 최소한 월 합계 1,846,000원(기준액 1일 71,000원)의 운송수입금을 회사에 납입하는 것을 전제 조건으로 하여 단체협약에 정한 월 임금 전액을 지급받을 수 있다는 약정을 한 것으로 해석하여야 할 것이고(이러한 뜻으로 위 단체협약 제31조에서 '수납액에 상응한 월급제'를 규정한 것으로 보인다), 그러한 기준이 되는 운송수입금의 납입 여부를 매일 정산하여 부족한 경우 당일 가불 처리할 수 있도록 하면 월 정산을 하는 경우에 비하여 운전기사에게 불리하므로 그 부족액에 대하여 당일 가불 처리를 할 수 없도록 하되, 이를 월 정산하도록 하여 만약 부족액이 있으면 월 임금에서 공제할 수 있다고 해석되므로(연혁적으로 보아도 운송수입금 기준액 부족액을 당일 공제하면 운전기사에게 불리하다는 노동조합측의 주장을 받아들여 월 정산제로 바꾸고 위 단체협약 제33조와 같은 규정을 둔 것이다), 피고인이 위 단체협약에 근거하여 공소외 1과 공소외 2에 대한 임금에서 운송수입금 부족액을 월 정산하여 공제한 행위가 근로기준법 제42조 제1항 본문을 위반한 것이라고 보기 어렵다(다만, 위와 같은 단체협약의 내용이 '운송수입금 전액관리제'를 규정한 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항을 위반한 것이 아닌지 여부가 문제될 수 있을 것이지만, 여객자동차 운수사업법 제85조 제1항은 운송수입금 전액관리제를 위반한 때에는 형사처벌이 아니라 행정벌인 과태료를 부과하도록 규정하고 있고, 운송수입금 전액관리제는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운송수입금 전액을 그 운수종사자로부터 납부받아야 하는 의무를 부담한다는 것에 불과할 뿐 개별근로자에 대한 임금지급방법을 규제하는 제도가 아니라는 점에 비추어 보면 설사 위 단체협약의 내용이 운송수입금 전액관리제의 취지에 일부 어긋난다 하더라도 그 사법상의 효력까지 부정되지는 않는다 할 것이다).

4. 결 론

따라서 피고인이 위 단체협약에 근거하여 운송수입금 부족액을 임금에서 공제한 행위가 근로기준법 제42조 제1항 본문을 위반하였다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정할 증거가 없음에도 불구하고, 원심이 피고인에게 유죄를 선고한 것은 사실오인의 위법이 있다 할 것이므로, 형사소송법 제364조에 의하여 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

판사 김창종(재판장) 강민호 김미경

(출처 : 대구지방법원 2005.10.13. 선고 2005노1961 판결: 상고[근로기준법위반] > 종합법률정보 판례)

부산지법 2004. 6. 24. 선고 2003가단99321 판결

[퇴직금] 항소[각공2004.9.10.(13),1230]

【판시사항】

[1] 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부한 후 운송회사로부터 추후에 사납금 초과수입금 상당 금원을 지급받은 경우, 위 사납금 초과수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는지 여부(적극)

[2] 운송회사와 노동조합 사이에, 근로자들이 운송회사에 납입한 사납금 초과수입금을 전액 환급받기로 하되, 운송회사에 대하여 환급받은 사납금 초과수입금에 대한 퇴직금을 청구하지 않기로 한 합의의 효력(=무효)

【판결요지】

[1] 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우, 근로자들이 사납금 초과수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다.

[2] 운송회사와 노동조합 사이에, '근로자들이 운송회사에 납입한 사납금 초과수입금을 전액 환급받기로 하되, 환급받은 사납금 초과수입금은 임금이 아니므로 평균임금 산정에 포함하거나 초과수입금에 대한 퇴직금을 청구할 수 없다.'고 합의하였다 하더라도, 이는 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 근로자들로 하여금 사전에 포기하게 하는 것으로서 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효이다.

【참조조문】

[1] 근로기준법 제18조, 제19조, 제34조[2] 근로기준법 제18조, 제19조, 제34조

【참조판례】

[1] 대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결(공1994상, 494)

대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결(공2000상, 1323)

대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결(공2002하, 2207)

[2] 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결(공1998상, 1190)

【전 문】

【원고】 이상열 외 6인 (소송대리인 변호사 변영철)

【피고】 성도운수 주식회사 (소송대리인 변호사 정덕관)

【변론종결】

2004. 5. 13.

【주문】

1. 이 사건 소 중 원고 도구웅의 청구 부분을 각하한다.

2. 피고는 원고 이상열에게 6,435,040원, 원고 이신호에게 7,232,888원, 원고 장종규에게 10,358,138원, 원고 추형구에게 4,592,809원, 원고 민병억에게 6,295,341원, 원고 이명필에게 4,410,411원 및 위 각 돈에 대하여 2003. 8. 15.부터 2004. 6. 24.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 원고 이상열, 이신호, 장종규, 추형구, 민병억, 이명필의 피고에 대한 나머지 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 원고 구도웅과 피고 사이에 생긴 부분은 위 원고가, 원고 이상열과 피고 사이에 생긴 부분은 각자, 나머지 원고들과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 각 부담한다.

5. 제2항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고 이상열에게 10,072,029원, 원고 이신호에게 7,232,888원, 원고 장종규에게 10,358,138원, 원고 추형구에게 4,592,809원, 원고 민병억에게 6,295,341원, 원고 도구웅에게 4,992,124원, 원고 이명필에게 4,410,411원 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 완제일까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라는 판결

【이유】

1. 인정 사실

다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증, 제6호증의 4, 을 제2호증, 제7호증의 20, 21의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 피고 회사는 택시 기타 여객자동차운송사업을 목적으로 설립된 회사이고, 원고들은 별지 내역표 <입사일>란 기재 해당일에 각기 피고 회사에 입사하여 택시기사로 근무하다가 같은 표 <퇴사일>란 기재 해당일에 각기 퇴직하였다.

나. 여객자동차운수사업법 제22조 제1항, 제85조 제1항에 의하여 운송사업자는 운송종사자가 이용자로부터 수령한 운송수입금의 전액을 운송종사자로부터 납부받아야 하는 제도(일명 전액관리제)가 1997. 9. 1.부터 시행되었는데, 1999. 초경 부산시가 피고 회사를 포함한 부산 시내 택시 회사에 대하여 전액관리제를 이행하지 않는다는 이유로 과태료 처분을 하는 등 위 제도의 시행을 독려함에 따라 피고 회사는 소속 택시기사들이 운송수입금이라고 회사에 납부하는 돈을 수령하였다가 급여일에 위 운송수입금 중 피고 회사가 정한 기준금(사납금)을 넘는 초과수입금을 환급하여 왔다.

다. 피고 회사는 원고들에게 지급할 퇴직금을 산정함에 있어 그 퇴직 전 3개월 간의 임금에 기본급, 제수당, 연차수당, 상여금, 휴가비만을 포함시키고 위와 같이 환급한 초과수입금은 포함시키지 아니한 결과 원고들에게 퇴직금으로 위 내역표 <기지급퇴직금>란 기재 금원만을 퇴직금으로 지급하였다.

라. 원고들이 그 퇴직 전 3개월간 수령한 기본금·제수당의 합계액과 연차수당·상여금 중 근로기준법 상 평균임금 산정기간 내에 해당하는 것으로 평가되는 금액을 합한 금액은 위 내역표 <기본급 등>란 기재 해당 금액과 같고, 원고들이 같은 기간 동안 피고 회사에 납입한 운송수입금 중 초과수입금으로 환급받은 금액의 합계액은 위 내역표 <초과수입금>란 기재 해당 금액(이하 '이 사건 초과수입금'이라 한다)과 같다.

2. 원고 도구웅의 청구 부분 소의 적법 여부

이 사건 소 중 원고 도구웅이 피고에게 미지급 퇴직금의 지급을 구하는 부분의 적법 여부에 대하여 본다.

을 제3호증의 기재에 변론의 전취지를 합하면, 원고 도구웅은 이 사건 소를 제기한 이후인 2003. 11. 11.경 피고와 사이에 이 사건 소송 등을 취하하고 퇴직금 등과 관련하여 피고를 상대로 어떠한 법적 이의도 제기하지 않기로 합의하면서 '합의각서(을 제3호증)'를 작성한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로, 이 사건 소 중 위 원고의 청구 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

위 원고는, 개인택시면허 신청을 하려고 피고 회사에 운전경력증명서의 발급을 요청하였는데 피고 회사의 업무담당자가 이 사건 소를 취하하지 않으면 위 서류를 발급하여 줄 수 없다고 하여 위 원고로서는 위 서류를 발급받아 개인택시면허 신청기간 내에 제출하기 위하여 어쩔 수 없이 피고측의 요구에 따라 위 합의각서를 작성하여 준 것이므로 이는 위 원고의 궁박한 처지를 이용하여 현저하게 불공정하게 이루어진 행위로서 무효라고 다툰다. 살피건대, 피고 회사측에서 원고 도구웅에게 이 사건 소를 취하하지 않으면 경력증명서를 발급하여 줄 수 없다고 하였음을 인정할 증거가 없고, 증인 황연준의 증언, 원고 도구웅 본인신문 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 도구웅이 2003. 11. 3.경 개인택시면허를 매수하는 계약을 체결하고 개인택시 사업자등록을 하기 위하여 피고 회사에 운전경력증명서의 발급을 신청하였는데(여객운수자동차사업법상 개인택시사업자로 등록하기 위하여 운전경력증명서가 반드시 첨부되어야 한다.), 피고 회사의 업무담당자가 대표이사의 결재가 나지 않았다며 증명서의 발급을 미루는 바람에 사업자등록을 하지 못하고 있다가 위 매매계약상 잔금 지급기일인 2003. 11. 11. 피고 회사의 대표이사 박성주를 직접 찾아가 같은 요청을 하였으나 거절당한 사실, 위 매매계약을 중개한 김성한은 같은 날 위 원고의 부탁에 따라 자신이 잘 알고 지내던 피고 회사의 이동진 회장에게 위 원고의 경력증명서 발급을 부탁하여 승낙을 얻으면서 위 원고의 소 취하 문제를 언급하였고, 위 원고는 그 직후 피고 회사 업무담당자를 찾아가 그가 미리 작성해 둔 위 합의각서에 별다른 말 없이 서명날인을 하여 준 다음 경력증명서를 발급받아 사업자등록을 마친 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사정만으로는 위 원고가 궁박한 상태에서 피고측의 요구에 따라 위 합의각서를 작성하게 된 것이라거나 그 합의내용이 현저하게 불공정하다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 나머지 원고들의 청구에 대한 판단

가. 초과납입금이 퇴직금 산정에 포함되는 임금인지 여부

운송회사가 그 소속 운전사들에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 지급하는 것 이외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 회사에 납입하는 일정액의 사납금을 공제한 잔액을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡겨 왔다면 위와 같은 운전사 개인의 수입으로 되는 사납금 초과수입금 부분 또한 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당한다 할 것이다( 대법원 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결). 또한, 운송회사의 근로자들이 총운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 근로자들이 사납금 초과수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것은 아니라 할 것이므로, 운송회사가 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 한다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결).

그렇다면 피고 회사가 원고들을 포함한 근로자들로부터 운송수입금 전부를 납부받았다가 사납금을 초과하는 수입금을 다시 근로자들에게 환급한 이 사건의 경우, 그 초과수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 할 것이다.

나. 원고 이상열의 초과수입금액

원고 이상열은 퇴직 전 3개월간 이 사건 초과수입금 이외에 위 원고가 피고 회사에 납입하지 아니한 별도의 운송수입금 합계 750,000원(= 2002. 12.분 345,000원 + 2003. 1.분 390,000원 + 2003. 2.분 15,000원)이 있었으므로 위 추가운송수입금도 평균임금에 포함시켜 퇴직금을 계산하여야 한다고 주장하나, 위 원고가 전산을 이용하여 임의로 작성한 서류인 갑 제1호증의 2의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 위 주장을 인정할 자료가 없다.

다. 피고의 항변에 대한 판단

(1) 포기합의의 항변

먼저 피고는, 위 원고들이 소속된 노동조합측이 2001. 12. 31. 피고 회사와 사이에 노동위원회 조정안에 따라 근로자들이 운송수입금 전액을 회사에 입금한 후 사납금 초과납입금 중 60%를 성과수당으로 지급받기로 하는 내용의 협정을 체결하였다가 노조측의 요구에 따라 사납금 초과납입금을 전액 기사에게 환급하는 것으로 수정하여 추가합의를 하면서 '환급받은 사납금 초과금은 임금이 아니므로 평균임금 산정에 포함하거나 초과금에 대한 퇴직금을 청구할 수 없다.'고 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)하였으므로 이 사건 초과수입금에 대한 퇴직금을 구할 수 없다고 다툰다.

살피건대, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재와 증인 황연준의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고의 위 주장과 같은 사실을 인정할 수 있기는 하나, 퇴직금은 사용자가 일정기간을 계속 근로하고 퇴직하는 근로자에게 그 계속 근로에 대한 대가로서 지급하는 후불적 임금의 성질을 띤 금원으로서 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로 하여 발생되는 것이고, 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것은 강행법규인 근로기준법에 위반되어 무효라 할 것인데( 대법원 1998. 3. 27. 선고 97다49732 판결 등 참조), 이 사건의 경우 근로자들이 장차 퇴직할 때 피고 회사로부터 환급받은 초과수입금을 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 포함시키지 않기로 하는 내용의 이 사건 합의는 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권의 일부를 근로자들로 하여금 사전에 포기하게 하는 것이므로 결국 강행법규인 근로기준법에 위반하는 것으로 무효라 할 것이다(한편, 원고 추형구는 위 합의일 이전인 2000. 10. 1. 퇴직하였으니 이 사건 합의의 효력이 미치지 아니한다).

다시 피고는, 이 사건 합의는 퇴직금 산정방법에 관한 합의로서 임금협정과 함께 전체적으로 보면 이 사건 합의 내용이 근로자들에게 불리한 것이 아니므로 유효하며, 그렇지 않다 하더라도 위 원고들이 이 사건 합의 중 자신들에게 유리한 부분(당초 조정안에서 초과수입금 중 60%만을 환급받기로 하였다가 이 사건 합의시 전액을 환급받기로 변경한 것)에 대하여는 아무런 문제를 삼지 않고 있다가 그와 동전의 양면관계에 있는 퇴직금 불산입 조항이 자신들에게 불리하게 작용하자 이 부분만을 부인하며 문제를 삼는 것은 정의관념과 형평의 원칙 또는 신의칙에 반하는 것으로서 허용되지 아니한다고 다툰다. 살피건대, 이 사건 합의가 그 이전의 노동위원회 조정안에 따른 협정보다 근로자들에게 유리한 것이라고 단정하기 어렵고 설령 그렇다 하더라도 이 사건 합의는 퇴직금청구권의 사전포기를 그 내용으로 하는 것으로서 여전히 무효이며, 위 원고들이 강행법규인 근로기준법에 위반되는 이 사건 합의의 내용을 부인하는 것이 정의관념, 형평의 원칙 또는 신의칙에 반한다고 할 수도 없다.

(2) 부당이득반환의 항변

피고는, 위 원고들이 추가지급을 구하는 퇴직금은 피고 회사로서는 비용으로 처리되어야 할 부분으로서 그 퇴직금의 재원은 이 사건 추가수입금에서 충당되어야 하는 것이고, 이 사건 추가수입금이 노사간 묵시적 합의에 의하여 환급되었다 하더라도 피고 회사로서는 위 환급액이 평균임금에 산입되어 퇴직금 지급의 기초자료가 될 것이라고 예상하지 못하고 환급하였으므로, 적어도 위 원고들이 피고에게 이 사건 추가수입금을 포함하여 계산한 퇴직금의 지급을 주장하는 한 이 사건 추가수입금은 법률상 원인 없이 수익한 부당이득이 되는 것으로서, 결국 피고의 위 원고들에 대한 부당이득반환채권과 위 원고들의 잔여퇴직금채권을 상계하면 더 이상의 채권은 남지 않게 된다고 주장한다.

살피건대, 위 주장과 같이 피고 회사가 위 원고들에 대한 추가퇴직금의 재원을 위 원고들에게 환급한 이 사건 추가수입금에서 마련하였어야 했음에도 이 사건 추가수입금이 위 원고들의 퇴직시 평균임금에 산입될 것이라는 사정을 알지 못한 채 이를 그대로 환급하였다 하더라도, 이와 같은 사정만으로 위 원고들이 피고 회사로부터 환급받은 이 사건 추가수입금이 법률상 원인 없이 이득한 금원이 된다고 볼 수는 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

라. 소결론

원고 도구웅을 제외한 나머지 원고들의 퇴직 전 3개월 임금의 합계액은 별지 내역표 <기본급 등>란 기재 해당 금액과 <초과수입금>란 기재 해당 금액의 합산액(위 내역표 <합계액>란 해당 금액임)과 같으므로 이를 기초로 위 원고들의 정당한 퇴직금의 액수를 계산하면 다음과 같다(1일 평균임금은 위 원고들의 계산에 따라 소수점 셋째 자리 이하를 버리기로 한다).

(1) 원고 이상열

1일 평균임금 44,776.17원(= 4,029,856원 ÷ 90일) × 30일 × 5,310/365 = 19,542,038원

(2) 원고 이신호

1일 평균임금 46,481.22원(= 4,276,273원 ÷ 92일) × 30일 × 5,140/365 = 19,636,723원

(3) 원고 장종규

1일 평균임금 60,309.03원(= 5,548,431원 ÷ 92일) × 30일 × 3,951/365 = 19,584,737원

(4) 원고 추형구

1일 평균임금 55,407,05원(= 5,097,449원 ÷ 92일) × 30일 × 1,828/365 = 8,324,719원

(5) 원고 민병억

1일 평균임금 45,981.73원(= 4,230,320원 ÷ 92일) × 30일 × 4,236/365 = 16,009,200원

(6) 원고 이명필

1일 평균임금 46,728.50원(= 4,299,022원 ÷ 92일) × 30일 × 2,683/365 = 19,542,038원

4. 결 론

그렇다면 이 사건 소 중 원고 도구웅의 청구 부분은 부적법하여 각하하기로 하고, 피고는 원고 도구웅을 제외한 나머지 원고들에게 위 정당한 퇴직금에서 기지급퇴직금을 공제한 나머지 금액(별지 내역표 해당 <미지급액>란 기재 금액임) 및 이에 대하여 위 원고들이 구하는 이 사건 소장 부본 송달일 다음날인 2003. 8. 15.부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2004. 6. 24.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 위 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지는 이유 없어 기각하기로 한다.

판사 오경미

(출처 : 부산지방법원 2004.06.24. 선고 2003가단99321 판결: 항소[퇴직금] > 종합법률정보 판례)

(신도통운 1심판결)

서울행정법원 2003.6.27. 선고 2002구합28125 판결

[감차처분취소][미간행]

【전 문】

【원 고】신도통운 주식회사(소송대리인 변호사 최두진)

【피 고】서울특별시장 (소송대리인 법무법인 덕수 담당변호사 송호창)

【변론종결】

2003. 6. 13.

【주 문】

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

【청구취지】

피고가 2002. 8. 1. 원고에 대하여 한 별지목록 기재 차량에 관한 감차명령을 취소한다.

【이 유】

1. 처분의 경위

다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

가. 원고는 별지목록 기재 차량들을 포함한 91대의 택시를 보유하면서 일반택시운송사업을 영위하는 회사이다.

나. 서울특별시 은평구청장은 원고가 운송수입금 전액관리제와 관련한 여객자동차운수사업법 제22조 제1항 소정의 운송사업자 준수사항을 위반하였다는 이유로 원고에 대하여 ① 2001. 12. 12. 5,000,000원의 과태료처분, ② 2002. 2. 19. 10,000,000원의 과태료처분, ③ 2002. 3. 29. 10,000,000원의 과태료처분, ④ 2002. 6. 28. 10,000,000원의 과태료처분을 하였다.

다. 피고는 은평구청장의 의뢰를 받아 원고가 위 법 제76조 제1항 제9의2호, 동법시행령 제31조 제1항 별표 2 소정의 “운송수입금의 전액을 납부 받지 아니하여 1차 과태료처분을 받은 자가 당해 과태료처분을 받은 날부터 1년 이내에 동일한 위반행위로 과태료처분을 3차례이상 더 받은 때”에 해당함을 이유로 2002. 8. 1. 원고에 대하여 별지목록 기재 차량 5대에 관한 감차명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는 다음과 같은 사유로 이 사건 처분이 위법하다고 주장한다.

(1) 2001. 11. 상급 노사단체 사이에 전액관리제 시행을 내용으로 하는 임금협정이 체결됨에 따라 원고도 이를 시행하려고 하였으나 소속 근로자들 대부분이 실질상 수입이 감소된다는 이유로 반발하여 시행할 수 없었던 것이므로 원고가 전액관리제 위반행위를 하였다고 할 수 없고, 2002. 3. 전액관리제 위반 여부를 조사한다며 자료를 제출하라는 은평구청 소속 공무원의 요구에 불응하였을 뿐인데 은평구청장은 그에 해당하는 과태료가 아닌 전액관리제 위반행위를 이유로 한 3차 과태료처분을 하였으며, 4차 과태료처분은 주유비 일부를 근로자들에게 부담하게 한다는 것이 위반사항으로 된 것인데 원고는 근로자들로부터 매일의 운송수입금을 전부 납입받고 다만 월말에 수입금을 배분함에 있어 근로기준법 소정의 근로시간을 초과하는 시간에 사용된 주유비만을 근로자가 부담하도록 한 것으로 이는 운송수입금 전액 수납 후의 수입금 배분의 문제일 뿐이므로 전액관리제를 위반한 것이 아니다.

(2) 이 사건 처분은 원고 소속 근로자들의 생계를 위협하는 것으로서 위반행위의 정도에 비하여 너무 가혹하므로 피고가 재량권을 남용하거나 그 한계를 일탈하였다.

나. 관계 법령

별지와 같다.

다. 판단

(1) 전액관리제 위반 여부

갑제5, 6, 9호증의 각 1, 2, 갑제8, 10호증의 각 1 내지 3, 을제1, 2, 7호증, 을제3, 6, 9, 12호증의 각 1, 2, 을제4호증의 1 내지 14, 을제5호증의 1 내지 7, 을제8호증의 1 내지 168, 을제10호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 증인 최종윤의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고 대표이사 김병로는 2001. 11. 20. 운송수입금 전액관리제 이행여부 점검을 나온 은평구청 소속 담당공무원에게 근로자들의 1일 LPG 사용기준량을 27ℓ로 정하여 이를 초과하는 부분은 근로자가 부담하게 하고 있음을 확인하였고 은평구청장은 이에 근거하여 1차 과태료처분을 한 사실, 2001. 11. 19. 서울지역택시노동조합과 서울택시사업자협의회 사이에 전액관리제 시행을 내용으로 하는 임금협정이 체결되었는데, 그 주된 내용은 1일 기준 운송수입금을 88,000원으로 하여 월간 실제 운송수입금이 기준 수입금에 미달하는 경우에는 정액급여를 지급하고 이를 초과하는 부분은 노사가 6:4로 배분하여 성과급으로 지급하되 주유비는 회사가 전부 부담한다는 것으로 되어 있고, 원고와 소속 근로자들 노동조합도 2001. 12. 31. 이에 따른 임금협정을 체결한 사실, 그러나 원고 소속 근로자들 대부분이 실질적으로 종전의 정액사납금제보다 수입이 감소될 것으로 생각한 나머지 그 시행을 반대하자 원고는 2002. 1.에도 근로자들로부터 수납한 월간 운송수입금 중 기준 운송수입금을 초과하는 금액을 반환하는 한편 근로자들의 주유비 중 LPG 27ℓ를 초과하는 부분에 상당하는 비용을 기본급과 제수당을 합한 임금에서 공제하여 지급하였고, 원고의 대표이사도 2002. 1. 25. 은평구청 담당공무원에게 종전대로 정액사납금제를 시행하고 있다고 확인하여, 2차 과태료처분이 내려진 사실, 다시 2002. 3. 7. 은평구청 담당공무원이 전액관리제 이행여부 점검을 위한 관련 서류의 제출을 요구하였으나 원고의 대표이사와 상무 장명구는 이를 거부하면서 근로자 170명 중 168명의 반대로 정액사납금제를 시행하고 있다고 진술하여, 이를 근거로 3차 과태료처분이 내려진 사실, 그 후 2002. 5. 중순 은평구청 담당공무원들이 원고 차량들에 LPG를 주입하는 가스충전소에서 원고 소속 근로자들을 만나 전액관리제와 관련한 질문을 한 결과 그들 대부분이 월 기준 수입금을 초과하는 운송수입금을 전액 반환받고 있고 차량 주유비도 여전히 LPG 27ℓ만 원고가 부담하고 나머지는 자신들이 부담한다고 답변하여, 이를 근거로 4차 과태료처분이 내려진 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면 원고는 1차 과태료처분을 받은 당시부터 4차 과태료처분을 받을 때까지 계속적으로 기준 수입금을 초과하는 운송수입금을 근로자들에게 반환하는 한편 LPG 27ℓ를 초과하는 주유비를 근로자들에게 부담시키는 방식으로 운송수입금을 관리하여 왔음을 알 수 있는바, 운송수입금 전액관리제의 입법취지는 과거 사납금제 형태의 운송수입금 관리 및 임금지급 방식이 일반택시운송사업자에게는 지입제, 도급제 등을 통한 탈세와 불법경영행위를 가능하게 하고 운수종사자에게는 생계를 보장하는 월급을 사업자로부터 기대할 수 없어 생활기반이 불안정하고 사납금 이외의 수입금확보를 위하여 난폭운전, 승차거부, 부당요금 징수 등 무리한 운행을 하게 하여 일반국민의 안전과 운송질서를 저해하는 요인이 되는 등의 문제점을 안고 있어 이를 개선하기 위한 것인 점에 비추어 보면, 여객자동차운수사업법 제22조 제1항에 수납한 운송수입금의 배분에 관하여 따로 정함이 없다고 하여도 이는 운송사업자로 하여금 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 종국적으로 납부받아 관리할 것을 요구하는 규정이라고 할 것이고, 따라서 운송사업자가 임시적으로 운송수입금을 납부받아 두었다가 기준 수입금 초과액을 운수종사자에게 반환하는 것은 위 규정을 위반하는 행위이고, 운수종사자에게 주유비 일부를 부담시키는 것도 운송수입금으로 이를 충당하게 하는 것이어서 운송수입금 전액을 수납하지 않는 것과 같다고 할 것이다(건설교통부 훈령인 택시운송수입금전액관리제시행요령이 비록 상위 법령의 위임 없이 여객자동차운수사업법시행규칙에 근거하여 제정된 것으로서 행정기관 내부의 사무처리지침 또는 행정지도에 불과한 것이기는 하나 전액관리제 위반 여부를 판단함에 있어 그 규정을 참작할 수 있을 것인데, 위 시행요령 제3조 제3호도 이와 같은 관점에서 차량 운행에 필요한 주유비 등 제반경비를 운수종사자에게 운송수입금으로 충당시키는 행위를 운송사업자의 전액관리제 위반행위의 하나로 들고 있다).

나아가 헌법은 근로조건에 관한 노사단체의 자율적인 단체협약권을 인정하면서도( 제33조 제1항), 한편으로 국가에게 근로자의 적정임금 보장 및 최저임금제 실시의무와 인간의 존엄성에 부합하는 근로조건 기준의 법정의무를 부과하고 있고( 제32조 제1항, 제3항) 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있도록 함으로써( 제119조 제2항) 근로조건에 관한 규율도 전적으로 노사단체에 의한 집단적 자치에 맡겨 두어서는 국가가 위와 같은 헌법적 과제를 이행하기 어려운 경우에는 근로조건을 필요한 범위 내에서 법률에 의하여 직접 규율할 수 있도록 하고 있는데( 헌법재판소 1998. 10. 29. 97헌마345 결정 참조), 운송사업자와 운수종사자에게 모두 운송수입금 전액의 수납에 관한 의무를 부과하고 있는 여객자동차운수사업법 제22조 제1항과 제28조 제2항은 바로 운수종사자의 근로조건에 관한 사항인 운송수입금의 관리방법을 직접 규율하고 있는 법규정으로서 그 시행 여부를 노사단체가 자율적으로 결정할 수 없다고 할 것이므로, 근로자들이 반대한다는 이유로 이를 시행하지 아니한 원고의 위반행위가 정당화될 수는 없다고 할 것이다.

따라서 4차례에 걸친 과태료처분의 사유가 된 원고의 전액관리제 위반행위를 근거로 한 이 사건 처분에는 사실오인 또는 법률적용상의 아무런 하자가 없으므로, 이 점에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 재량권 남용, 일탈 여부

원고가 4차례에 걸친 과태료처분에 불구하고 전액관리제에 관련한 위 법 규정을 계속하여 위반한 데다가, 원고에 소속된 근로자는 170명 정도로서 차량 1대당 2인을 기준으로 한 적정 근로자의 수에 미달하여 이 사건 처분이 근로자들의 생계에 별다른 영향을 미칠 것으로 보이지 않고, 달리 피고가 재량권을 남용하였거나 그 한계를 일탈하였다고 볼 사정도 없으므로, 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

따라서 피고의 이 사건 처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 차량목록 생략]

판사 강영호(재판장) 김관중 조철호

(출처 : 서울행정법원 2003.06.27. 선고 2002구합28125 판결[감차처분취소] > 종합법률정보 판례)

(신도통운 2심판결)

서울고등법원 2004.6.16. 선고 2003누11973 판결

[감차처분취소][미간행]

【전 문】

【원고, 항소인】신도통운주식회사(소송대리인 변호사 김경철)

【피고, 피항소인】서울특별시장

【변론종결】

2004. 6. 2.

【제1심판결】서울행정법원 2003. 6. 27. 선고 2002구합28125 판결

【주 문】

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다.

【청구취지 및 항소취지】

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2002. 8. 1. 원고에 대하여 한 별지 차량목록 기재 차량에 관한 감차명령을 취소한다.

【이 유】

1. 제1심 판결의 인용

이 판결에서 설시할 이유는, 제1심 판결의 3페이지 16째줄부터 5페이지 15째줄 괄호 앞까지의 부분{‘2. 다. 판단’ 중 ‘(1) 전액관리제위반 여부‘ 중 일부 부분}을 아래와 같이 고치는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 고치는 부분

“(1) 전액관리제 위반 여부

(가) 인정사실

갑 제5, 6, 9호증의 각 1, 2, 제8, 10호증의 각 1 내지 3, 을 제1, 2, 7호증, 제3, 6, 9, 12호증의 각 1, 2, 제4호증의 1 내지 14, 제5호증의 1 내지 7, 제8호증의 1 내지 168, 제10호증의 1 내지 4의 각 기재 및 영상, 제1심 증인 최종윤의 증언에 변론의 전취지를 더하여 보면, 원고 대표이사 김병로는 2001. 11. 20. 운송수입금 전액관리제 이행여부 점검을 나온 은평구청 소속 담당공무원에게 근로자들의 1일 LPG 사용기준량을 27ℓ로 정하여 이를 초과하는 부분은 근로자가 부담하게 하고 있음을 확인하였고 은평구청장은 이에 근거하여 1차 과태료처분을 한 사실, 2001. 11. 19. 서울지역택시노동조합과 서울택시사업자협의회 사이에 전액관리제 시행을 내용으로 하는 임금협정이 체결되었는데, 그 주된 내용은 1일 기준 운송수입금을 88,000원으로 하여 월간 실제 운송수입금이 기준 운송수입금에 미달하는 경우에는 정액급여를 지급하고 이를 초과하는 부분은 노사가 6:4로 배분하여 성과급으로 지급하되 주유비는 회사가 전부 부담한다는 것으로 되어 있고, 정상적인 근무인정과 영업활동에도 불구하고 월정액급여 산정을 위한 기준 운송수입금액을 미달하였을 경우 합당한 사실이 확인될 때에는 그 임금에서 이를 공제하지 못하도록 한 사실, 원고와 소속 근로자들로 구성된 노동조합도 2001. 12. 31. 서울지역택시노동조합과 서울택시사업자협의회 사이의 임급협정서에 따른 임금협정을 체결한 사실, 그러나 원고 소속 근로자들 대부분이 실질적으로 종전의 정액사납금제보다 수입이 감소될 것으로 생각한 나머지 그 시행을 반대하였고, 원고는 2002. 1.에도 계속 근로자들로부터 수납한 월간 운송수입금 중 기준 운송수입금을 초과하는 금액을 근로자들에게 반환하는 한편 근로자들의 주유비 중 LPG 27ℓ를 초과하는 부분에 상당하는 비용을 기본급과 제수당을 합한 임금에서 공제하여 지급하였고, 원고의 대표이사도 2002. 1. 25. 은평구청 담당공무원에게 종전대로 정액사납금제를 시행하고 있다고 확인하므로 이를 근거로 원고에게 운송수입금 전액관리제 위반으로 인한 2차 과태료처분이 내려진 사실, 그 후 서울특별시 은평구청의 담당공무원이 2002. 3. 7. 원고에게 운송수입금 전액관리제 이행여부 점검을 위한 관련 서류의 제출을 요구하였으나 원고의 대표이사와 상무 장명구는 이를 거부하면서 원고의 소속 근로자들을 대상으로 확인한 결과 170명의 근로자 중 168명의 반대로 정액사납금제를 시행하고 있다고 진술하였고, 이를 근거로 원고에게 운송수입금 전액관리제 위반으로 인한 3차 과태료처분이 내려진 사실, 그 후 2002. 5. 중순 은평구청 담당공무원들이 원고 차량들에 LPG를 주입하는 가스충전소에서 원고 소속 근로자들을 만나 전액관리제와 관련한 질문을 한 결과 그들 대부분이 월 기준 운송수입금을 초과하는 운송수입금을 전액 반환받고 있으며 차량 주유비도 여전히 LPG 27ℓ만 원고가 부담하고 나머지는 자신들이 부담한다고 답변하여, 이를 근거로 운송수입금 전액관리제 위반으로 인한 4차 과태료처분이 내려진 사실{원고의 임금지급 형태는 원고 소속근로자의 개인별 월간실적표와 급료지급명세서의 각 기재에 비추어 보면, 근로자들이 근무대장상의 근무일수(실제로 근무한 일수와는 다르다.)에 따른 월 기준 운송수입금(차량별로 1일 84,000원 내지 89,000원을 기준으로 하여 근무일수를 곱하여 산정한 금액)을 정하여 이를 납입하지 못하는 경우에는 근무대장상의 근무일수를 기준으로 한 기본급 및 제수당을 합한 월 급여액에서 미수금으로 이를 공제하여 지급하였고, 월 기준 운송수입금을 초과하여 납입한 경우에도 1일 평균 27ℓ를 초과하여 사용한 LPG 사용량(실제 근무일수와 관계없이 근무대장상 근무일수가 25일인 경우 675ℓ, 26일인 경우 702ℓ를 초과하는 부분)을 계산한 후 1ℓ당 425원으로 계산한 초과 주유비를 월 급여액에서 공제하여 지급하였으며, 위와 같은 방식으로 일부 근로자들의 실제 임금지급내역을 계산하면 별지 공제내역 계산표 기재와 같이 근로자들의 급료지급명세서상의 미수금, 기타공제 1 등의 내역과 일치한다.}이 인정된다.

(나) 전액관리제 위반 여부

위 인정사실에 의하면, 원고는 1차 과태료 처분을 받을 당시부터 4차 과태료처분을 받을 때까지 계속적으로 그 기준 운송수입금을 초과하는 운송수입금을 근로자들에게 반환하는 한편 LPG 27ℓ를 초과하는 주유비를 근로자들에게 부담시키는 방식으로 운송수입금을 관리하여 왔을 뿐 아니라 기준 운송수입금에 미달하는 경우에는 근로자들에게 지급되는 기본급과 제수당을 합한 급여에서 미수금으로 공제하여 왔다고 할 것인바, 이러한 형태의 운송수입금 관리 방식이 자동차여객운수사업법 제22조 제1항에 의한 소위 ‘운송수입금의 전액관리제’를 위반한 것인가에 대하여 살펴본다.

위와 같은 운송수입금의 전액관리제를 도입하게 된 입법취지는 위 법률조항이 시행되기 전의 일반택시업계의 일반적인 운송수입금 관리방법 및 임금형태가 운수종사자인 택시기사가 수입금 중 일정 금액(정액사납금)만을 운송사업자에게 납부하고 그 사업자는 사납금을 납부한 운수종사자에게 일정한 기본급을 지급하는 소위 ‘정액사납금제’ 방식이었으나, 이러한 운송수입금 관리 및 임금지급 방식이 일반택시 운송사업자에게 지입제, 도급제 등을 통한 탈세와 불법경영행위를 가능하게 하고 운수종사자에게는 생계를 보장하는 월급을 사업자로부터 기대할 수 없어 생활기반이 불안정하고 사납금 이외의 수입금확보를 위하여 난폭운전, 승차거부, 부당요금 징수 등 무리한 운행을 하게 하여 일반국민의 안전과 운송질서를 저해하는 요인이 되는 등의 문제점을 안고 있어 이를 개선하기 위한 것으로서, 택시 운송사업자의 기업경영의 투명성을 제고함과 아울러 택시 운수종사자인 택시기사의 생활안정을 꾀하여 택시의 무리한 운행요인을 줄여 택시 이용승객에 대한 서비스의 질을 향상시키기 위한 것에 입법목적이 있으며, 운수사업자로서는 위 법률조항의 시행으로 종래의 관행적인 정액사납금제가 금지됨으로써 월급제 등으로의 전환이 불가피하게 되었으므로(다만, 운송수입금의 확인, 통제할 수 있는 기술적 방법의 보완, 고정월급제에 성과급제를 가미하거나 월급수준의 적정한 조정 등을 통하여 사업자의 손실 등을 분담, 조정할 수 있을 것이다.), 비록 여객자동차운수사업법 제22조 제1항에 수납한 운송수입금의 배분 등에 관하여 따로 정함이 없다고 하여 위 규정이 단순히 운송수입금의 전액 수납의무만을 규정하고 있는 것이라고 할 수 없고, 이는 운송사업자로 하여금 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 종국적으로 납부받아 관리할 것을 요구하는 규정이라고 할 것인바, 운송사업자가 위에서 인정한 바와 같이 운수종사자로부터 임시적으로 운송수입금을 납부받았다가 일정한 월 기준 운송수입금을 초과하는 운송수입금 납입액에서 일정 한도의 주유량을 초과한 주유비를 공제한 나머지 운송수입금을 정산하여 운수종사자에게 반환하도록 하고, 그 기준 운송수입금을 납입하지 못하는 경우에는 기본급과 제수당을 합한 임금에서 이를 공제하도록 하는 것은 실질적으로는 운송수입금의 전액관리제의 도입으로 금지된 종래의 정액사납금제도를 그대로 유지하는 것으로서 위 규정을 위반하는 행위에 해당한다고 할 것이고, 운수종사자에게 주유비 중의 일부를 부담시키는 것도 정산의 형식을 취하더라도 운송수입금에서 이를 충당하게 하는 것이므로 실질적으로는 운수종사자로부터 운송수입금을 전액 납부받지 않는 것과 같다고 할 것이다.

따라서, 원고의 위와 같은 행위는 운송수입금 전액관리제를 규정한 여객자동차운수사업법 제22조 제1항을 위반한 행위라고 할 것이고, 이로 인하여 과태료처분을 받은 날부터 1년 이내에 3회 이상 위 규정을 위반(위 규정을 위반한 것으로 인정되는 이상 그 후 이의신청 등에 의하여 과태료에 처하지 아니하는 결정이 내려지더라도 이에 해당한다고 할 것이다.)한 이상 같은 법 제76조 제1항에 의한 행정처분이 가능하다고 할 것이다”

3. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 이동흡(재판장) 배준현 곽상현

(출처 : 서울고등법원 2004.06.16. 선고 2003누11973 판결[감차처분취소] > 종합법률정보 판례)

<신도통운 3심판결>-파기환송

대법원 2007.3.30. 선고 2004두7665 판결

[감차처분취소][공2007.5.1.(273),630]

【판시사항】

[1] 여객자동차 운수사업법상 과태료 처분이나 감차처분 등의 처벌 또는 제재를 가하는 대상인 위반행위의 해석 방법

[2] 여객자동차 운수사업법상 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부받은 운송수입금의 배분에 관하여 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있는지 여부(적극)

[3] 택시운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 납부받은 다음 기준금액을 초과하는 금액에서 주유비를 정산한 나머지 금액을 운수종사자에게 지급하고, 납부받은 운송수입금이 기준금액에 미달하면 월정액급여에서 미납금을 공제하는 행위가 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례

【판결요지】

[1] 여객자동차 운수사업법 제76조, 제85조에서 정하는 과태료처분이나 감차처분 등은 규정 위반자에 대하여 처벌 또는 제재를 가하는 것이므로 같은 법이 정하고 있는 처분대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니 된다.

[2] 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항은 “대통령령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부받아야 한다”고만 정하고 수납한 운송수입금의 배분에 관하여 따로 정하고 있지는 않는 등 운송수입금의 전액 수납의무만을 규정하고 있음이 그 문언상 명백할 뿐만 아니라, 개별 사업장의 임금의 수준, 급여체계 등 근로조건에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부받은 운송수입금의 배분 등 근로조건에 관하여는 근로기준법 등 노동관계법이 정하는 바에 따라 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있다.

[3] 택시운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금 전액을 납부받은 다음 기준금액을 초과하는 금액에서 주유비를 정산한 나머지 금액을 운수종사자에게 지급하고, 납부받은 운송수입금이 기준금액에 미달하면 월정액급여에서 미납금을 공제하는 행위가 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수 없다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항, 제76조 제1항, 제85조 제1항 [2] 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항 [3] 여객자동차 운수사업법 제22조 제1항

【전 문】

【원고, 상고인】신도통운 주식회사 (소송대리인 변호사 임영화외 2인)

【피고, 피상고인】서울특별시장

【원심판결】서울고법 2004. 6. 16. 선고 2003누11973 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 위 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

여객자동차 운수사업법(이하 ‘법’이라 한다) 제85조 제1항에 의하면, 제22조 제1항의 규정에 위반한 자는 1천만 원 이하의 과태료에 처하고, 법 제76조 제1항 제9호의2에 의하면, 여객자동차운송사업자가 제22조 제1항의 규정에 의한 준수사항을 위반하여 과태료처분을 받은 날부터 1년 이내에 3회 이상 위반한 때에는 면허 등을 취소하거나, 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 전부 또는 일부의 정지를 명하거나, 감차를 수반하는 사업계획의 변경을 명하는 처분 등을 할 수 있는바, 위 과태료처분이나 감차처분 등은 규정 위반자에 대하여 처벌 또는 제재를 가하는 것이므로 법이 정하고 있는 처분대상인 위반행위를 함부로 유추해석하거나 확대해석하여서는 아니 된다고 할 것이다. 그런데 법 제22조 제1항은 “대통령령이 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임 또는 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부받아야 한다.”고만 정하고 수납한 운송수입금의 배분에 관하여 따로 정하고 있지는 않는 등 운송수입금의 전액 수납의무만을 규정하고 있음이 그 문언상 명백할 뿐만 아니라, 개별 사업장의 임금의 수준, 급여체계 등 근로조건에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 운송사업자가 운수종사자로부터 전액을 납부받은 운송수입금의 배분 등 근로조건에 관하여는 근로기준법 등 노동관계법이 정하는 바에 따라 노사간의 자율적인 협의로 결정할 수 있다고 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실 및 기록에 나타난 바와 같이, 원고는 운수종사자인 근로자가 월간 근무일수 26일 만근시 기본급과 제수당을 합한 월정액급여로 80여만 원을 지급하고, 그에 더하여 근로자의 월간 운송수입금 납입액 중 기준 운송수입금을 초과하는 금액을 성과급으로 근로자에게 지급하고 있는 점, 택시운송사업의 경우 그 운행이 운송사업자의 통제범위를 벗어나 운수종사자에게 맡겨져 있으므로 통상적인 주유비 한도 설정이 불가피한 측면이 있고 그와 같은 택시운송사업의 특수성을 반영하여 LPG 사용한도를 설정한 것으로 보이는 등 주유비 정산에 합리성을 인정할 여지가 있는 점 등 제반 사정에 비추어 볼 때, 운송사업자인 원고가 운수종사자인 근로자들로부터 근무 당일의 운송수입금 전액을 납부받고 있는 이상 매월 기준 운송수입금을 초과하는 운송수입금 납입액에서 일정 한도의 주유량을 초과한 주유비를 공제한 나머지 운송수입금을 정산하여 운수종사자인 근로자들에게 지급하고, 월간 기준 운송수입금을 납입하지 못하는 경우에는 월 정액급여에서 그 미납금을 공제하고 있다고 하더라도 이러한 행위가 법 제22조 제1항의 규정에 위반한 것으로 볼 수는 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고, 원심이 원고의 위와 같은 행위가 위 법조항을 위반한 것임을 전제로 원고에 대하여 법 제76조 제1항에 의한 처분이 가능하다고 본 것에는 위 법조항이 규정한 운송사업자의 준수사항에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 김용담(주심) 박시환 김능환

(출처 : 대법원 2007.03.30. 선고 2004두7665 판결[감차처분취소] > 종합법률정보 판례)

인천지방법원 2004.5.18. 선고 2003가단27213 판결

[퇴직금]

【전 문】

【원 고】원고 1외 8인(소송대리인 변호사 구자승)

【피 고】피고(소송대리인 변호사 천상현외 2인)

【변론종결】

2004. 3. 23.

【주 문】

1. 피고는,

가. 원고 1에게 8,606,091원, 원고 2에게 12,198,739원, 원고 3에게 7,972,162원, 원고 4에게 6,053,819원, 원고 5에게 7,851,475원, 원고 6에게 4,304,313원, 원고 7에게 3,150,993원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고,

나. 원고 8에게 2,029,199원, 원고 9에게 1,849,672원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 3/10은 원고들, 나머지 7/10은 피고의 각 부담으로 한다.

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

【청구취지】

피고는 원고 1에게 11,426,540원, 원고 2에게 14,365,035원, 원고 3에게 10,954,373원, 원고 4에게 8,072,421원, 원고 5에게 11,374,427원, 원고 6에게 6,478,987원, 원고 7에게 6,096,842원 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 원고 8에게 4,657,334원, 원고 9에게 3,368,504원 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

【이 유】

1. 기초사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑1·2호증의 각 1~9, 갑3호증, 을1~3·9호증, 을4·5호증의 각 1·2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 인정할 수 있다.

가. 택시여객자동차운송사업자인 피고회사에 원고 1은 1991. 3. 30.부터 2001. 9. 30.까지(10년 6개월간), 원고 2는 1991. 2. 19.부터 2001. 9. 30.까지(10년 7개월 11일간), 원고 3은 1991. 3. 6.부터 2001. 9. 30.까지(10년 6개월 24일간), 원고 4는 1990. 10. 20.부터 2001. 9. 30.까지(10년 11개월 10일간), 원고 5는 1990. 8. 19.부터 2001. 9. 30.까지(11년 1개월 11일간), 원고 6은 1991. 4. 12.부터 2001. 10. 5.까지(10년 5개월 23일간), 원고 7은 1991. 1. 8.부터 2001. 9. 30.까지(10년 8개월 22일간), 원고 8은 1991. 9. 27.부터 2002. 9. 30.까지(11년 3일간), 원고 9는 1998. 12. 1.부터 2002. 9. 28.까지(3년 9개월 27일간) 근무하다가 퇴직하였다.

나. 피고회사는 1995. 8. 이후부터는 도급제(일당도급제)를 취하였는데, 정부가 택시운송사업과 관련하여 사납금제를 폐지하고 운송수입금 전액을 택시회사에 납부하도록 하는 내용의 택시운송수입금 전액관리제를 시행하자, 피고회사는 1999. 6. 21. 피고회사의 노동조합(이하 노동조합이라고만 한다)과의 다음과 같은 내용으로 임금협정(이하 이 사건 임금협정이라 한다)을 맺어 1999. 7. 1.부터 시행하였다.

ⓐ 근로시간은 휴식시간을 제외하고 1일 7시간 20분으로 하며 1일 2교대 근무를 원칙으로 한다(제2조의 나.항).

ⓑ 노사 쌍방은 택시요금 미터기상의 운송수입금 전액을 입금, 관리해야 하며 근로자는 근무종료 후 반드시 회사 내에 입고하여 타코미터기를 송신, 출력해야 한다(제3조의 가.항).

ⓒ 기준운송수입금은 소정근로시간 7시간 20분을 기준하여 66,250원으로 하며 근무구분에 따라 오전 60,000원, 오후근무시 72,500원으로 한다(제3조의 나.항).

ⓓ 기준운송수입금은 근로자에게 부여된 최저의무 근무성과를 말하고 회사경영을 위한 금원이기에 기준근로시간을 성실히 근무하여 납부하여야 하고 추가입금분에 대하여는 100% 근로자의 몫으로 하되, 임금에 포함시키지 아니한다(제3조의 다.항).

ⓔ 월 임금은 528,970원이고, 그 세부내역으로는 1년 이상 근로자, 월 26일 근무 기준으로, 기본급 286,000원(1일 11,000원), 승무수당 78,000원(1일 3,000원), 야간수당 34,970원(1일 2,690원 ; 13일), 근속수당 10,000원(2년차부터 3,000원씩 가산), 상여금 120,000원이다(제4조).

ⓕ 통상임금은 노동부예규 제327조의 통상임금 산정지침에 따라 기본급과 근속수당으로 정하고, 평균임금은 통상임금, 승무수당, 야간근로수당, 상여금, 기타 수당으로 한다(제6조).

ⓖ 회사는 근로자의 퇴직금을 보존해주는 차원에서 급여지급에 상관없이 1년 이상 근로자 26일 근무기준으로 퇴직금산정의 기초가 되는 월 임금은 기본적으로 738,439원으로 하되, 그 세부내역으로는 기본급 408,519원, 승무수당 55,000원, 근속수당 10,000원, 야간수당 55,952원, 월차수당 15,774원, 상여금 153,194원, 성실근로수당 40,000원이다(제14조).

다. 또한 피고회사와 노동조합은 1999. 6. 23. 이 사건 임금협정서대로 임금을 산정 지급함에 있어서 노사간에 유권해석이 필요할 경우를 대비하여 다음과 같은 내용의 임금협정서 보충협약을 체결하였다.

㉠ 본 제도는 성과금식 월급제로 칭하고 기존제도와 연계하여 제3조에서와 같이 기준운송수입금을 정하고 추가입금분에 대하여는 성과금으로 취급하여 100% 근로자에게 지급한다.

㉡ 성과금은 100% 근로자의 몫이고 연장근로에서 얻어지는 바 크므로 월 임금에는 포함시키지 않기로 하고 제6조 평균임금에서 제외하였다. 단 6대4의 업적금제와 같이 성과금에 대하여 노사 상호간에 일정비율로 나누어 갖는 협정이 있을 경우 근로자 배정분에 대해서는 평균임금에 산입하기로 한다.

㉢ 위와 같은 합의의 반대급부로서 회사는 근로자가 최대한으로 성과급을 높여 상향된 임금을 받을 수 있도록 협조하기로 하고 일일 근로시간인 7시간 20분을 초과하여 근무하는 자율 근로를 통제하거나 제한하지 아니한다.

㉣ 회사는 위와 같이 성과금을 평균임금에 포함시키지 않을 경우 퇴직금이 부족될 수 있으므로 제14조에 의거하여 퇴직금을 산정 지급함으로써 부족퇴직금을 지원한다.

라. 이 사건 임금협정 이전의 피고회사의 일당도급제 하에서 사납금은 1일 평균 52,250이었고, 인천지역에서 노·사 6대4 성과배분식 업적금제를 시행하던 운송회사들이 1996. 3. 1.에 시행하기로 한 임금협정에 의하면 업적금이 발생하는 1일 기준운송수입금은 중형기준으로 61,700원이고, 월 임금액은 738,439원이었는데, 1998. 3. 20. 택시운임조정 이후 각 회사별로 노사간 합의하여 위 기준운송수입금을 1일 최저 65,000원에서 최고 68,000원까지 상향조정하여 시행한 바 있었다.

마. 피고회사는 이 사건 임금협정에 따라 기준운송수입금 초과 입금분을 평균임금에 포함시키지 아니한 채 산정한 퇴직금으로서 원고 1에게 7,591,280원, 원고 2에게 7,973,940원, 원고 3에게 8,024,630원, 원고 4에게 7,670,900원, 원고 5에게 8,335,450원, 원고 6에게 7,259,550원, 원고 7에게 8,037,800원, 원고 8에게 6,076,447원, 원고 9에게 2,438,817원을 각 지급하였다.

바. 한편 기준운송수입금 초과금까지 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 경우 산정되는 퇴직금액은 원고 1은 16,197,351원, 원고 2는 20,172,679원, 원고 3은 15,996,792원, 원고 4에게는 13,724,719원, 원고 5는 16,186,925원, 원고 6은 11,563,463원, 원고 7은 11,188,793원, 원고 8은 8,105,646원, 원고 9는 4,288,4897원이다.

사. 자동차운수사업법(1994. 8. 3. 법률 제4780호로 개정된 것) 제24조 제3항은 “대통령령이 정하는 자동차운송사업자는 운수종사자가 이용자로부터 수령한 운임과 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 당해 운수종사자로부터 납부받아야 한다.”고 규정하였고, 동법 제33조의5 제2항은 “ 제24조 제3항의 규정에 의한 자동차운송사업자의 운수종사자는 운송수입금의 전액을 자동차운송사업자에게 납부하여야 한다.”고 규정하였는데, 자동차운수사업법시행령(1995. 1. 21. 대통령령 제14511호로 개정된 것) 제2조의8는 “ 법 제24조 제3항에서 ‘대통령령이 정하는 자동차운송사업자’라 함은 일반택시운송사업자를 말한다.”고 규정하였고, 동법시행령 부칙 제2조는 “법률 제4780호 자동차운수사업법중개정법률 부칙 단서의 규정에 의하여 동법 제24조 제3항 및 동법 제33조의5 제2항의 개정규정은 1997년 9월 1일부터 시행한다.”고 규정하였다.

아. 이러한 운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항들이 시행되기 전에는 택시운전기사가 하루 총수입금 중 일정 금액만을 정액사납금으로 운송회사에게 납부하고 운송회사는 사납금을 납부한 택시운전기사에게 매월 실제 근로일수에 따른 일정액을 월급으로 지급하는 외에 그 근로형태의 특수성과 계산의 편의 등을 고려하여 하루의 운송수입금 중 사납금 초과금을 그 운전사 개인의 수입으로 하여 자유로운 처분에 맡기는 형태인 ‘정액사납금제’가 택시업계의 일반적인 운송수입금 관리방법이자 택시운전기사의 임금형태였고, 그 외 택시운전기사가 하루 총수입금 중 적은 규모의 일정 금액을 운송회사에게 사납금으로 납부하고 남은 금액을 운전사 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시키면서 월급을 전혀 지급받지 않는 형태인 ‘도급제’(또는 일당도급제)도 있었다.

자. 한편 일반택시운송사업자는 도급제 등을 통한 탈세 등 불법경영행위를 하는 경우도 있었고, 사납금제로 인하여 택시운전기사는 생계를 보장하는 월급을 사업자로부터 기대할 수 없어 생활기반이 불안정하고, 사납금 이외의 수입금확보를 위하여 난폭운전, 승차거부, 부당요금의 징수 등 무리한 운행을 함으로써 일반국민의 안전과 운송질서를 저해하는 사회적으로 부정적인 현상도 발생하였으므로 이를 규제하기 위해 운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항들이 1994~1995년부터 시행되고 택시운송수입금 전액관리제에 관한 법률조항이 1997. 9. 1.부터 시행되자, 택시운전기사의 임금형태는 택시운전기사가 하루 총수입금 전액을 운송회사에게 납부하고, 운송회사는 그 중 일정 금액을 사납금으로 가지는 외에, 1달 동안 누적된 초과수입금을 택시운전기사와 일정한 비율로 나누어 가지면서, 택시운전기사에게 매달 일정액의 월급과 비율에 따른 성과급을 같이 지급하는 형태인 ‘성과급제’(업적금제, 또는 성과배분식 업적금제)로의 전환이 불가피하게 되었는데, 그 중 피고회사와 같이 초과수입금을 전부 택시운전기사에게 지급하는 100% 성과급제를 취하는 운송회사도 있었다.

차. 택시운송수입금전액관리제시행요령(건설교통부훈령 제292호로 제정되어 2000. 9. 14.부터 시행된 것) 제3, 4조는 운송사업자나 운송종사자가 “1일 근무시간동안 미터기(운송수입금 관리를 위하여 설치한 확인 장치를 포함한다)에 기록된 운송수입금의 전액을 운수종사자의 근무종료 당일 수납하거나 납부하지 않는 행위, 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하거나 납부하는 행위”를 하거나, 운송사업자가 “차량 운행에 필요한 제반경비(주유비, 세차비, 차량수리비, 사고처리비 등을 포함한다)를 운수종사자에게 운송수입금이나 기타 금전으로 충당시키는 행위, 운송수입금 확인기능을 갖춘 운송기록출력장치를 갖추지 않는 행위 또는 운송기록을 출력하지 않거나 보관(보관기간은 1년으로 한다)하지 않는 행위, 운송수입금 수납 및 운송기록을 허위로 작성하는 행위”를 하거나, 운송종사자가 “미터기를 임의로 조작 또는 훼손하는 행위”를 한 때에는 전액관리제를 위반한 것으로 본다고 규정하고 있다.

2. 피고회사의 퇴직금지급의무의 발생

일당도급제에서의 사납금 초과 수입금은 근로기준법 소정의 제수당을 포함하고( 대법원 1985. 3. 26. 선고 84도1861 판결; 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결 등 참조), 정액사납금제에서의 사납금 초과 수입금도 그 성격으로 보아 근로의 대가인 임금에 해당하므로( 대법원 1988. 3. 22. 선고 87다카570 판결, 1993. 12. 24. 선고 91다36192 판결 등 참조). 이러한 사납금 초과 수입금은 산업재해보상보험법상 보험급여의 기준이 되는 평균임금에 포함되는 만큼( 대법원 2000. 4. 25. 선고 98두15269 판결 참조), 원칙적으로 특별한 사정이 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에도 포함되어야 할 것이지만, 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 산출함에 있어서는, 사용자의 퇴직금 출연에 예측가능성을 기할 수 있게 하기 위하여 사용자가 관리가능하거나 지배가능한 부분이 아니면 그 범위에서 제외하여야 하므로, 운전기사들이 사납금 초과 수입금을 개인 수입으로 자신에게 직접 귀속시킨 경우 그 개인 수입 부분의 발생 여부나 그 금액 범위 또한 일정하지 않아 운송회사로서는 운전기사들의 개인 수입 부분이 얼마가 되는지 알 수도 없고 이에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없다고 할 것이어서 운전기사들의 개인 수입 부분은 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함되지 않는다고 할 것이다( 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다55733 판결; 1999. 4. 23. 선고 98다18568 판결 등 참조).

하지만 성과급제에서와 같이 운전기사들이 운송수입금을 전부 운송회사에 납부하는 경우에는 운전기사들이 사납금 초과 수입금을 개인 자신에게 직접 귀속시킨 경우와 달리, 운송회사로서는 사납금 초과 수입금의 발생 여부와 금액 범위를 명확히 확인·특정할 수 있어 사납금 초과 수입금을 관리하고 지배할 수 있다고 보아야 할 것이고, 운송회사가 추후에 근로자들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금 상당의 금원을 근로자들에게 지급하였다고 하여 달리 볼 것이 아니라 할 것이므로 운송회사가 운전기사들로부터 납부받은 사납금 초과 수입금은 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것으로 보아야 할 것이다( 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 참조).

따라서, 성과급제를 취하고 있는 피고회사가 원고들에게 지급할 퇴직금을 산정하면서 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시키지 않았으므로, 피고회사는 별다른 사정이 없는 이상 사납금 초과 수입금을 평균임금에 포함시켜 산정한 퇴직금에서 원고들이 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 나머지를 원고들에게 지급할 의무가 있다.

3. 피고회사의 주장에 대한 판단

가. 피고회사의 주장내용

(1) 이 사건 임금협정은 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 특별사정에 해당한다는 주장

이 사건 임금협정처럼 노사간에 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초로 하지 아니하기로 하는 별도의 합의가 있고, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법이 보장한 하한선을 상회하는 금액이라면 그 합의는 사납금 초과 수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시킬 수 없는 특별한 사정에 해당한다고 할 것인바, 택시운전기사에게는 종전에 비해 월간수입임금 증가와 자유로운 영업시간 확보라는 이익을 주는 반면 퇴직금의 부족이라는 불이익을 주게 되고, 피고회사에게는 초과근로를 제한하지 않음으로서 생기는 월간지출임금 증가와 초과근로로 인한 경상비증가라는 불이익을 주는 반면 운전기사의 수급원활과 지불해야 할 퇴직금 부담의 감소라는 이익을 주기 때문에, 노사 상호 유리조건을 갖춘 조건부 근로계약인 이 사건 임금협정은 위 특별사정에 해당한다.

(2) 이 사건 임금협정으로 이익을 누려왔음에도 이를 무시하고 이중이익을 구하는 이 사건 청구는 신의칙에 위배된다는 주장

이 사건 임금협정은 노동조합측의 제의에 의해 이루어졌고, 피고회사는 이 사건 임금협정에 있는 사납금 초과 수입금의 퇴직금 불산입이라는 조건 때문에 노·사 6대4의 성과배분식 업적금제를 시행하는 경우에 비하여 초과운송수입금의 40% 부분을 포기하는 손실도 감수하여 왔으며, 반면에 원고들은 매월 평균 20~30만원씩 실질적인 이득을 누려왔음에도 불구하고 조건부 근로계약인 이 사건 임금협정을 외면한 채 이중이익을 퇴직금으로 구하고 있는 이 사건 청구는 신의칙(금반언의 원칙)에 위배되므로 받아들여져서는 안 된다.

그렇게 보지 아니하고 노동법에 근거한 노사 자율적인 합의에 의해 성립된 이 사건 임금협정을 원고들과 같은 일부 근로자가 부인하고 그 부인을 정당한 것으로 받아들여진다면 자율적인 노사 합의의 존립을 해쳐 산업평화와 화합적 노사문화에 큰 걸림돌이 될 것이며, 피고회사의 경우 초과근로를 규제하거나 임금협정의 근간을 바꿀 수밖에 없어서 실질수입이 줄어든 많은 근로자들의 이직이 발생할 것이므로 어렵게 회생되고 있는 회사의 운명조차 장담할 수 없을 지경에 이를 것이다.

(3) 기준근로시간으로 얻어진 성과금 부분만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함시켜야 한다는 주장

노·사 6대4의 성과배분식 업적금제의 경우 기준액(사납금)을 초과한 추가입금액의 40%는 피고회사의 수입이 되므로 그 추가입금액의 60%를 성과금으로 하여 지불한 임금의 전액은 회사가 지배할 수 있는 성격의 금품이어서 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되는 것은 당연하다. 하지만, 이 사건 임금협정에서 채택된 100% 성과급제도의 경우 가사 사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 포함된다고 하더라도, 기준액(사납금)을 초과한 추가입금액은 그 전액이 근로자의 수입이 되므로 회사가 관리(보관)만 할 뿐 지배할 수 없는(즉 노사간에 나눌 수 없는) 성격의 금품이라 할 수 있고, 따라서 추가입금액 중 기준시간 근로로 인하여 얻어진 성과급 부분만이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되어야 할 것이다.

그렇게 보지 아니하면, 원고 1의 경우 피고회사의 임금협정이 어떠하던 간에 초과운송수입금을 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 반영시켜 더 많은 퇴직금을 탈 수 있다는 임의적 판단과 주장으로 주위 사람들을 선동하며 초과근로를 통하여 최대한의 운송수입금을 입금하는 한편 그도 부족하여 미터기 수입금 외에 자신의 개인 돈까지 추가로 입금하여 왔는바, 이렇게 회사가 지배할 수 없는 부분까지 퇴직금 출연을 준비해야 하는 불합리한 결과가 발생한다.

나. 피고회사의 주장에 대한 판단

(1) 이 사건 임금협정이 특별사정에 해당한다는 주장에 대하여

사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 해당하더라도 단체협약 자치의 원칙상 노사간에 이를 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에서 제외하기로 하는 내용의 합의를 명시적 또는 묵시적으로 얼마든지 할 수 있다고 할 것이지만, 다만 단체협약은 근로기준법에 위배되어서는 안 되므로, 그 합의에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법 제34조가 보장한 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하여야 할 퇴직금의 하한을 상회하여야만 그러한 합의는 유효한 것이다( 대법원 2003. 12. 11. 선고 2003다40538 판결 참조).

그런데, 이 사건 임금협정의 적용결과에 따라 산정한 퇴직금액이 근로기준법 제34조 제1항(사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다)이 보장한 하한에 미달되는 것이 명백하여 초과운송수입금 퇴직금 불산입에 관한 합의 부분은 무효라고 할 것이므로 이 사건 임금협정은 특별사정에 해당할 수 없고(이 사건 임금협정과 동일한 내용의 단체협약이 있었던 사안에 관한 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002다4399 판결 참조), 따라서 피고회사의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 청구가 신의칙에 위반된다는 주장에 대하여

근로기준법 제34조 제1항은 “사용자는 계속근로년수 1년에 대하여 30일분이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다”고 규정하고 있고, 동법 제19조 제1항은 “이 법에서 ‘평균임금’이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다”고 규정하고 있는바, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이다( 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결 참조).

그런데 피고회사의 주장대로 강행법규인 근로기준법 제34조 제1항에 위반하여 무효인 초과운송수입금 퇴직금 불산입 조건을 노동조합측이 소속 근로자들의 이익을 도모하기 위해 먼저 피고회사에게 제의를 함으로써 이 사건 임금협정이 체결된 것이라고 하더라도, 이러한 경우에 강행법규를 위반한 노동조합 측 원고들 스스로가 이 사건 임금협정 중 초과운송수입금 퇴직금 불산입 조건 부분이 무효임을 전제로 이 사건 청구를 하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규인 근로기준법 제34조 제1항에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 위 조항의 입법취지를 완전히 몰각하게 되므로, 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장이 신의성실의 원칙에 반하는 것이라고 할 수 없고( 대법원 1999. 3. 23. 선고 99다4405 판결 참조), 따라서 피고회사의 이 부분 주장도 이유 없다.

(3) 기준근로시간으로 얻어진 성과금 부분으로 제한되어야 한다는 주장에 대하여

사납금 초과 수입금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 포함되지 아니하는 특별한 사정이란 운송회사의 초과 수입금에 대한 관리가능성이나 지배가능성도 없는 경우를 의미한다고 할 것이고, 여기서 말하는 관리가능성이나 지배가능성이란 사용자로 하여금 퇴직금 재원을 마련함에 있어서 예측가능성을 가지도록 하기 위하여 임금 중 예측가능성을 가질 수 없게 하는 것은 평균임금에서 제외하고자 하는 목적 하에 고안된 개념이기 때문에, 관리가능성이나 지배가능성의 유무는 퇴직금 재원 마련에 있어서의 예측가능성의 유무와 직결된다 할 것이다.

한편, 운송수입금 전액관리제 시행 이후 성과급제 하에서는 택시운전기사는 운행시간, 운행거리, 승차거리, 빈차거리, 영업거리, 영업시간, 빈차시간, 개문회수, 수입금액 등이 타코그래프에 의해 확인될 수 있도록 운행기록기능을 갖춘 타코메타(tacho mete; 운행기록계)를 부착시키고 운행하여야 하고, 운송회사가 초과금을 매일 납입받기 때문에 초과금의 발생 여부 및 발생할 경우 그 금액이 얼마인지가 명확하게 확인, 특정되며, 퇴직금의 수액을 늘리기 위해서 근로자가 일부러 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하는 것은 위 타코그래프에 의해 방지될 수 있기 때문에, 퇴직금 재원을 마련함에 있어서도 운송회사에게 예측가능성이 있고, 따라서 관리가능성과 지배가능성이 있다고 보는 것이다.

따라서 이러한 예측가능성과 상관없이 피고회사가 이익을 나눌 수 있어야 지배가능성이 있다는 전제 하에 서 있는 피고회사의 이 부분 주장도 이유 없다.

덧붙어 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이므로, 퇴직금의 수액을 늘리기 위해서 근로자가 일부러 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입한 사실이 인정된다면 이러한 부분은 평균임금을 산정할 때 제외되어야 할 것이지만, 성과급제에서 사납금 초과 수입금이 평균임금에 산입된다고 하는 대법원 판례가 선고되기 약 1년 전에 퇴직한 원고 1이 위 대법원 판례가 선고될 것을 예견하고 운송수입금이 아닌 금원을 초과금인양 운수회사에 납입하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면, 피고는, 원고 1에게 8,606,091원(16-197,351원―7,591,260원), 원고 2에게 12,198,739원(20,172,679원―7,973,940원), 원고 3에게 7,972,162원(15,996,792원―8,024,630원), 원고 4에게 6,053,819원(13,724,719원―7,670,900원), 원고 5에게 7,851,475원(16,186,925원―8,335,450원), 원고 6에게 4,304,313원(11,563,463원―7,259,150원), 원고 7에게 3,150,993원(11,188,793원―8,037,800원) 및 위 각 돈에 대하여 2001. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 원고 8에게 2,029,199원(8,105,646원―6,076,447원), 원고 9에게 1,849,672원(4,288,489원―2,438,827원) 및 위 각 돈에 대하여 2002. 10. 15.부터 2003. 4. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진등에관한특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 원고들의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 송명호

청주지법 2003. 6. 5. 선고 2002나2110 판결

[임금] 상고[각공2003.11.10.(3),451]

【판시사항】

조합원·비조합원 지위에 따라 퇴직금지급률에 차등을 둔 취업규칙 또는 단체협약의 규정에 의해 산정된 퇴직금이 근로기준법 제34조에 의하여 보장되는 퇴직금의 최저기준에 미달되어 그 효력을 부인한 사례

【판결요지】

운송회사에서 조합원·비조합원 지위에 따라 퇴직금지급률에 차등을 둔 경우, 비조합원에서 조합원으로 지위가 변경되어 근무하다가 퇴직한 때에는 비조합원으로 근무하던 기간과 조합원으로 근무하던 기간으로 나누어 퇴직금을 산정하기로 하는 취업규칙 또는 단체협약이 있다고 하여도 그러한 규정은 계속근로년수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있는 근로기준법 제34조에 위반되지 않는 범위 내에서만 유효하므로, 그러한 규정에 따라 산정된 퇴직금이 근로기준법 제34조에 의하여 보장되는 퇴직금의 최저기준에 미달되어 그 효력을 부인한 사례.

【참조조문】

근로기준법 제34조

【전 문】

【원고,피항소인】 이기흠 (소송대리인 변호사 정효삼)

【피고,항소인】 제천택시 주식회사 (소송대리인 변호사 유재풍)

【제1심판결】 청주지법 제천지원 2002. 5. 15. 선고 2001가소11970 판결

【변론종결】

2003. 3. 6.

【주문】

1. 제1심판결 중 원고에 대하여 2,721,466원 및 이에 대하여 2001. 12. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 따른 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 90%는 피고가 각 부담한다.

【청구취지및항소취지】

1. 청구취지

피고는 원고에게 2,721,466원 및 이에 대하여 2001. 12. 1.부터 갚는 날까지 연 25%의 비율에 따른 금원을 지급하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

【이유】

1. 인정 사실

다음의 각 사실은 갑 제1, 2, 4호증, 제5호증의 1 내지 4, 을 제1호증의 1, 2, 제2, 3호증, 제4호증의 1, 2의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가. 택시운수회사인 피고 회사는 운전기사에 대하여 매월 일정금액을 월급으로 지급하는 외에, 운전기사의 운송수입금 중 일정액을 사납금으로 납입하고 남은 금액을 운전기사의 개인수입으로 귀속시키는 이른바 사납금제에 의하여 임금을 지급하여 오던 중 1999. 2. 11. 피고 회사 노동조합과 사이에 피고 회사의 임금체계를 운송수입금 전액관리제를 전제로 한 월급제에 의하기로 하는 내용의 임금협약을 체결하면서 월정액급 578,900원 외에 매월 총 운송수입금의 금액에 따라 차등비율에 의한 성과수당을 추가로 지급하기로 하였다.

나. 원고는 1999. 2. 5. 피고 회사에 운전기사로 입사하여 위 사납금제 방식에 따라 임금을 지급받아 오던 중 같은 해 12. 1. 피고 회사 노동조합에 가입하면서 위 월급제 방식에 따라 임금을 지급받게 되었다.

다. 원고는 2001. 3. 31. 퇴직하였는데, 피고 회사는 원고가 위 사납금제에 의하여 임금을 받던 기간에 대하여는 1999. 9.부터 같은 해 11.까지의 3개월간 받았던 월정액급을 기준으로, 위 월급제에 의하여 임금을 받던 기간에 대하여는 퇴직 전 3개월간 받았던 급여(성과수당 포함)를 기준으로 각 평균임금을 계산하여 원고의 퇴직금을 1,270,104원으로 산정한 다음, 2000년도 연·월차 수당 204,160원을 합한 1,474,264원을 지급하면서 피고 회사가 기왕에 가지급한 500,000원을 공제한 나머지 974,264원을 원고의 계좌로 송금하였다.

라. 원고가 퇴직 전 3개월간(2000. 12. 31. ∼ 2001. 3. 30.) 받은 총 급여액은 5,282,161원으로서 퇴직 당시 평균임금은 58,690.67원(5,282,161원/90일)이다.

마. 한편, 원고는 2001. 3. 19. 피고 회사를 대신하여 전국택시공제조합 충북지부에 교통사고접보비 200,000원을 납부하였다.

2. 판단

가. 퇴직금청구 부분에 관하여

(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고가 피고 회사로부터 받을 퇴직금은 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제34조에 따라 퇴직 당시의 평균임금 58,690.67원의 30일분에 원고의 계속근로연수 786/365를 곱한 3,791,570원(원고가 구하는 바에 따라 10원 미만 버림)이 된다.

(2) 이에 대하여 피고는 위 1999. 2. 11.자 임금협약을 체결하는 과정에서 비조합원 운전기사가 조합원이 된 경우 비조합원으로 근무하였던 기간에 대하여는 위 임금협약을 적용하지 않고 비조합원 운전기사의 신분이 종료하기 직전의 평균임금을 기준으로 산정하고, 조합원으로 근무하였던 기간에 대하여는 위 임금협약을 적용하되 성과급은 제외하여 평균임금을 산정하기로 노사간에 합의하였으므로, 원고에 대하여도 비조합원 운전기사로 근무한 307일분에 대하여는 신분변경 당시의 평균임금 14,623.91원에 의하여, 조합원 운전기사로 근무한 486일분에 22,559.46원에 의하여 산정하여야 한다고 주장한다.

살피건대, 사용자에 대하여 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하도록 규정하고 있는 근로기준법 제34조는 강행규정이므로, 이와 다른 방식으로 산정하는 취업규칙 내지 단체협약상의 퇴직금규정은 근로기준법 제34조에 위반되지 않는 범위 내에서만 유효하다 할 것인바( 대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 판결 참조), 가사 피고 회사 노사간에 피고 주장과 같은 합의가 있었다 하더라도, 그에 따라 산정되는 퇴직금은 근로기준법 제34조에 의하여 보장되는 퇴직금의 최저기준에 미달한다 할 것이어서(피고 주장의 원고 퇴직금은 1,270,104원으로서 근로기준법 제34조에 의하여 산정된 위 퇴직금 액수에 미달한다) 그 효력을 인정할 수 없다 할 것이므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

(3) 나아가 피고는, 피고 회사가 비노동조합원으로 근무한 기간과 노동조합원으로 근무한 기간을 구분하여 퇴직금을 계산하여 퇴직금을 지급하여 왔으나, 다른 퇴직근로자들 11명과 마찬가지로 원고도 2001. 5. 2.경 피고 회사가 제시한 퇴직금산정서에 이의를 제기하지 않고 서명날인을 하고 퇴직금을 수령하였으므로, 원고는 이러한 피고 회사의 지급 기준에 사후적으로 추인하였거나 묵시적으로 동의하였고, 또는 나머지 퇴직금 부분에 대한 권리를 포기하였다고 주장한다.

살피건대, 피고가 주장하는 사유만으로 원고가 피고 회사의 퇴직금지급 기준에 관하여 이를 사후적으로 추인하였거나 묵시적으로 동의한 것으로 단정할 수 없고, 오히려 갑 제1호증, 제5호증의 1의 각 기재에 의하면, 원고는 2001. 6.경 피고 회사가 나머지 퇴직금 등 2,721,466원을 지급하지 않았다고 하여 그 대표이사를 상대로 근로기준법 위반으로 고소한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(4) 따라서 피고는 원고에게 나머지 퇴직금 2,521,466원(3,791,570원 - 기지급 퇴직금 1,270,104원) 및 이에 대하여 위 퇴직한 때로부터 14일이 지난 2001. 4. 15.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 교통사고접보비 청구 부분에 관하여

위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 위 대납한 교통사고접보비 200,000원 및 이에 대하여 위 대납한 다음날인 2001. 3. 20.부터 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

3. 결론

그렇다면 피고는 원고에게 위 미지급 퇴직금 2,521,466원, 교통사고접보비 200,000원, 합계 2,721,466원 및 이에 대하여 위 인정한 각 지연손해금 기산일 이후로서 원고가 구하는 이 사건 지급명령 송달 다음날인 2001. 12. 1.부터 2003. 5. 31.까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 개정된 소송촉진등에관한특례법(2003. 5. 10. 법률 제6868호로 개정된 것)에 정해진 연 20%의 각 비율에 따른 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결 중 위 인정금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김흥준(재판장) 조영범 박강준

(출처 : 청주지방법원 2003.06.05. 선고 2002나2110 판결: 상고[임금] > 종

[샤롯데]

(적극) 과 (소극) 의 의미는 바로 그 앞의 논지에 대해 긍정적 해석인 경우 (적극)이고 부정적해석인 경우(소극)으로 적습니다. 예를 들어 "평균임금으로 포함되는 지 여부(적극)"은포함된다는 의미입니다.