의료과오소송 판례모음

<a href="javascript:checkVirus('grpid%3D1Selz%26fldid%3DPF0x%26dataid%3D5%26fileid%3D2%26regdt%3D20140509115055&url=http%3A%2F%2Fcfile264.uf.daum.net%2Fattach%2F2273874D541A36E14473FE')"><img src="https://t1.daumcdn.net/daumtop_deco/icon/icon.hanmail.net/editor/p_hwp_s.gif" border="0" alt="첨부파일" class="vam"/> 의료과오소송 판례모음.hwp</a>   <a href="javascript:checkVirus('grpid%3D1Selz%26fldid%3DPF0x%26dataid%3D5%26fileid%3D1%26regdt%3D20140509115055&url=http%3A%2F%2Fcfile266.uf.daum.net%2Fattach%2F271C7A35536C42772DB7B4')"><img src="https://t1.daumcdn.net/daumtop_deco/icon/icon.hanmail.net/editor/p_hwp_s.gif" border="0" alt="첨부파일" class="vam"/> 의료과오소송 판례모음.hwp</a>     의료과오소송 관련 판례모음     목 차       1. 설명의무위반   가. 의사의 설명의무 (1) 의사의 일반적인 설명의무 [대법원 1995.01.20. 94다3421] (2) 예상하지 못한 결과와 설명의무 [서울고등법원 1983.05.13. 82나1384] 나. 승낙의 주체 [대법원 1994.11.25. 94다35671, 손해배상(자)] 다. 설명의 주체 [대법원 1999.9.3. 99다10479, 손해배상(의)] 라. 설명의무 위반과 결과 사이의 상당인과관계 [대법원 1995.2.10. 93다52402] 마. 설명의무 면제의 요건 [대법원 1995.01.20. 94다3421] 바. 설명의무 면제 요건 [대법원 1996.04.12. 95다56095] 사. 수술 중 수혈과 의사의 설명의무 [대법원 1998.02.13. 96다7854] 아. 설명의무 위반과 위자료 [대법원 1997.07.22. 95다49608] 자. 가정적 승낙에 의한 의사의 면책요건 [대법원 1994.4.15. 92다25885] 차. 오진과 설명의무위반 [대법원 1992.04.14. 91다36710]   2. 의사의 주의의무와 과실 가. 주의의무 일반 (1) 주의의무의 기준이 되는 의료수준 [대법원 1999.03.26. 98다45379] (2) 환자관리상 주의의무의 한계 [1978.8.31. 78나916] (3) 예견가능성과 의사의 책임 [대법원 1970.12.22. 70도2304] (4) 의사의 관찰 감독의무 [대법원 1991.05.10. 91다5396] (5) 현대의학으로 완치할 수 없는 특이체질로 인한 사고와 의사의 과실 [대법원 1975.05.13. 74다1006] (6) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못하여 의료사고가 발생한 경우 치료비의 지급을 청구할 수 있는지 [대법원 1993.7.27. 92다15031]   나. 진단 단계에서의 의사의 주의의무 (1) 진단과 주의의무 [대법원 1998.03.27. 97다56761] (2) 오진과 의사의 과실 [대법원 1999.06.11. 98다33062] (3) 오진과 의사의 과실 [대법원 1984.04.24. 82도1882] (4) 오진과 환자의 정신적 손해 [1990. 2. 1. 88가합44525] (5) 진단상의 과실 [대법원 1998.02.27. 97다38442] (6) 조기감별이 어렵다는 이유로 과실 부인 [대법원 1984.04.24. 82도1882] (7) 진단당시 임상증상이 나타나지 않은 경우 [서울고등법원 1998.05.19. 97나5611] (8) 당시 의료수준에 비추어 적절한 진단과 치료인 경우 [서울지방법원 1997.01.29. 95가합79277] 다. 투약 단계에서의 의사의 주의의무 (1) 투약단계에서의 의사의 주의의무 [대법원 1994.04.15. 92다25885] (2) 약사의 의약품 판매․조제시 주의의무 [대법원 1976.02.10. 74도2046] (3) 약물투약시 의사의 주의의무 [대법원 1997.05.09. 97다1815] 라. 주사와 의사의 주의의무 (1) 염화카리 혈관주사시 의사의 주의의무 [대법원 1981.06.23. 81다413] (2) 염화카리 혈관주사의 주사 방식 [광주고등법원 1981.1.15. 79나437] (3) 주사후의 조치 [대법원 1990.01.23. 87다카2305] (4) 마취제 주사시 의사의 주의의무 [대법원 1990.05.22. 90도579] (5) 광견병 예방주사와 의사의 주의의무 [대법원 1975.12.9. 75다1028] 마. 수술과 의사의 주의의무 (1) 수술의 적부판단 [1981.3.6. 80나3988] (2) 수술시 수혈할 혈액을 준비할 의무 [대법원 2000.01.14. 99도3621] (3) 산부인과 의사의 주의의무 [대법원 1997.04.08. 96도3082] (4) 수술시기 결정의 지체 및 수술과정상 과실 [서울지방법원 1998.05.27. 96가합78561] (5) 수술 후 수술환자에 대한 지도의무 [대법원 1999.03.26. 98다45379] (6) 수술과정상의 과실 및 설명의무 위반 [1989.6.16. 88가합2508] 바. 수혈과 의사의 주의의무 (1) 혈액의 오염과 수혈한 의사의 사전 검사의무 [1990.12.5. 89가합23073] (2) 수혈에서의 주의의무의 정도 [대법원 1964.06.02. 63다804] (3) 간호사에게 수혈을 맡긴 의사의 과실 [대법원 1998.02.27. 97도2812] 사. 마취에서의 의사의 주의의무 (1) 정밀검사를 하지 않고 마취한 경우 [대법원 1998.11.24. 98다32045] (2) 마취 전에 검사를 철저히 하지 않은 과실 [대법원 1990.12.11. 90도694] (3) 전신마취 전 간기능 검사 요부 [1989.6.16. 88가합2508 손해배상(산)] (4) 마취과정상의 주의의무 [대법원 1994.11.25. 94다35671] (5) 마취제 에픈톨 주사시 주의의무 [1990.5.22. 90도579 업무상과실치상] (6) 마취 후 관리의무 소홀 [4294민상307]   3. 과실에 대한 입증책임 가. 의사의 과실에 대한 입증책임의 소재 (1) [대법원 1999. 9. 3. 99다10479, 손해배상(의)] (2) [대법원 1999. 4. 13. 98다9915, 손해배상(기)] 나. 과실에 대한 입증책임 완화 (1) 간접사실에 대한 입증을 근거로 의료상 과실 추정 [대법원 2000.7.7. 99다66328, 손해배상(의)] (2) 수술준비과정이나 수술결과로 의사의 과실추정 [대법원 1993.7.27. 92다15031, 손해배상(기)]   4. 인과관계 가. 오진과 환자사망의 상당인과관계 [대법원 1987.09.29. 86다카2780] 나. 인과관계의 추정 (1) 다른 원인의 개재가능성이 없다고 하여 인과관계의 존재 추정 [대법원 1995.2.10. 93다52402, 손해배상(의)] (2) 다른 원인의 개재가능성이 없다고 하여 인과관계의 존재 추정 [대법원 1995. 3. 17. 93다41075, 손해배상(의)] (3) 의료행위의 과오인정과 타원인의 개재 부인으로 인과관계의 존재 추정 [대법원 1992.12.8. 92다29924, 손해배상(기)] (4) 수술과정상 의료시술상의 제반조치를 소홀히 한 사정 등을 이유로 인과 관계 추정 [서울지방법원 92가합71883, 손해배상(의)] 다. 교통사고 환자의 치료 단계에서의 의료과오와 손해 사이의 인과관계 (1) [대법원 1998.11.24. 98다32045, 손해배상(의)] (2) [대법원 1994.11.25. 94다35671]   5. 입증방해 가. 당사자 일방의 입증방해행위에 대한 소송상의 평가 [대법원 1999. 4. 13. 98다9915, 손해배상(기)] 나. 의사측의 진료기록 변조행위 [대법원 1995.03.10. 94다39567]   6. 환자측 과실 가. 피해자측의 과실 (1) 피해자의 손해경감조치의무 위반 [대법원 1992.09.25. 91다45929] (2) 분만방법에 대한 의사의 권유를 무시한 환자의 과실 [서울고등법원 1998.05.28. 97나61666] (3) 종합병원으로의 전원을 거부한 환자의 과실 [대법원 1996.06.25. 94다13046] (4) 의사에게 설명을 구하지 않은 환자의 과실 [서울고등법원 1996.7.24. 95나8043, 손해배상(의)] 나. 의료과오소송에서 기여도에 의한 배상액의 비율적 인정 (1) 피해자의 귀책사유와 무관한 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등을 고려 [대법원 1998.07.24. 98다12270] (2) 의료영역의 특성을 고려 [서울지방법원 1993.11.17. 93가합15354] (3) 분만의 긴급성 및 환자측 사유 참작 [대법원 1997.08.22. 96다43164]     의료과오소송 판례모음   1. 설명의무위반   의료행위는 환자의 신체에 대한 침해를 수반하므로 의료행위가 위법하지 아니한 행위로 인정될 수 있기 위해서 객관적으로는 치료의 목적을 가지고 주관적으로는 의술의 준칙에 맞추어 행하여질 것을 요하며, 환자의 동의 내지 승낙하에 이루어져야 한다. 이때 환자의 동의가 실질적으로 유효하기 위하여는 의사는 환자에게 질병의 종류와 내용 및 그 치료방법과 그에 따른 위험에 대하여 충분히 설명해 주어야 하며, 이때 의사에게 부여되는 설명의무는 일반적인 진료채무의 이행 자체와는 별개의 의무로 볼 수 있다. 따라서 의료행위를 수행하는 과정에서 발생하는 의료과오와는 별도로 설명의무 위반만으로도 의사는 불법행위책임을 질 수 있다.   가. 의사의 설명의무 (1) 의사의 일반적인 설명의무 [대법원 1995.01.20. 94다3421] 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 응급환자의 경우나 그 밖에 특단의 사정이 없는 한 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다. (2) 예상하지 못한 결과와 설명의무 [서울고등법원 1983.05.13. 82나1384] 의사가 수술을 시행함에 앞서 수술환자 또는 그 가족으로 하여금 수술을 받을 것인가 여부를 올바르게 결정하도록 하기 위하여 부담하는 설명의무의 내용은 당해 수술방법, 완치율 및 그 수술에 따라 통상적으로 야기될 수 있는 후유증 등에 국한된다 하겠고 의사의 의료상의 과오로 인하여 발생하는 부작용등 의사자신으로서도 수술시행 전에 예상하지 못한 결과에 대하여 까지 설명하여줄 의무는 없다.   나. 승낙의 주체 [대법원 1994.11.25. 94다35671, 손해배상(자)]   ♣ 환자의 시숙이 부동문자로 인쇄된 수술승인서에 서명 날인한 사실만으로는 설명의무를 다하였다고 볼 수 없으며, 아울러 환자의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이다.   ♣ 수술 전날에 환자의 시숙이󰡐수술을 함에 있어 의사의 병 내용 설명을 숙지하고 자유의사로 승낙하며 수술 중 및 수술 후 경과에 대하여 의사와 병원 당국에 하등 민․형사상의 책임을 묻지 아니하기로 하고 수술시행을 승인한다'는 내용의 부동문자로 인쇄된 수술승인서 용지에 서명 날인한 사실만으로는, 환자에 대한 수술 및 그 준비로서의 마취를 함에 있어서 병원의 의료팀이나 마취담당 의사가 환자나 그 가족에게 좌측 상완골 간부 분쇄골절에 대한 수술, 특히 전신마취가 초래할 수 있는 위험성이나 부작용에 대하여 설명의무를 다하였다고 볼 수 없으며, 환자가 성인으로서의 판단능력을 가지고 있는 이상 인척에 불과한 시숙의 승낙으로써 환자의 승낙에 갈음하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 환자에 대한 치료행위로서 마취담당 의사의 마취는 환자에 대한 설명의무를 다하지 아니함과 아울러 환자의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 행위라고 한 사례.   다. 설명의 주체 [대법원 1999.9.3. 99다10479, 손해배상(의)]   ♣ 의사의 설명의무의 내용과 그 정도 및 당해 수술 등의 처치의가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다. ♣ 일반적으로 의사는 환자에게 수술 등 침습을 가하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과 발생의 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우 또는 사망 등의 중대한 결과 발생이 예측되는 의료행위를 하는 경우에 있어서 진료계약상의 의무 내지 침습 등에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 그 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 할 의무가 있는 것이지만(대법원 1995. 1. 20. 선고 94다3421 판결, 1997. 7. 22. 선고 95다49608 판결 등), 의사에게 당해 의료행위로 인하여 예상되는 위험이 아니거나 당시의 의료수준에 비추어 예견할 수 없는 위험에 대한 설명의무까지 부담하게 할 수는 없는 것이고, 또 설명의무의 주체는 원칙적으로 당해 처치의사라 할 것이나 특별한 사정이 없는 한 처치의사가 아닌 주치의 또는 다른 의사를 통한 설명으로도 충분하다.   라. 설명의무 위반과 결과 사이의 상당인과관계 [대법원 1995.2.10. 93다52402]   ♣ 의사의 설명의무의 내용, 의사의 설명의무 위반으로 인하여 위자료만이 아닌 모든 손해를 청구하려면, 설명의무 위반과 결과 사이에 상당인과관계가 존재하여야 한다.   ♣ 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대한 위자료만을 청구하는 경우에는 의사의 설명결여 내지 부족으로 선택의 기회를 상실하였다는 사실만을 입증함으로써 족하고, 설명을 받았더라면 사망 등의 결과는 생기지 않았을 것이라는 관계까지 입증할 필요는 없으나, 그 결과로 인한 모든 손해를 청구하는 경우에는 그 중대한 결과와 의사의 설명의무 위반 내지 승낙취득 과정에서의 잘못과의 사이에 상당인과관계가 존재하여야 하며, 그때의 의사의 설명의무 위반은 환자의 자기결정권 내지 치료행위에 대한 선택의 기회를 보호하기 위한 점에 비추어 환자의 생명, 신체에 대한 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무 위반과 동일시 할 정도의 것이어야 한다. 마. 설명의무 면제의 요건 [대법원 1995.01.20. 94다3421] ♣ 후유증․부작용 등의 위험발생 가능성이 희소한 경우, 의사의 설명의무가 면제될 수 있는지 여부. 의사의 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. ♣ 발생빈도가 크지는 않아도 전형적인 부작용이며 위험의 정도가 큰 경우 설명의무의 대상이 된다. 대동맥판막치환 등의 개심수술 후 후유증으로 나타나는 뇌손상의 빈도는 명백한 신경학적 장해가 있는 경우는 0.5 내지 1%이나, 혼돈이나 지적기능의 장해까지 포함하면 8 내지 10%에 이르는 등 환자에게 나타난 뇌전색의 후유증은 그 발생빈도가 크지는 아니하여도 개심수술에 따르는 전형적인 부작용의 하나이고, 환자가 실제로 수술의 결과 우측상하지불완전마비, 실어증, 지능저하, 성격변화 등의 개선불가능한 장해를 입게 된 것이어서 그 위험의 정도도 회복하기 어려운 중대한 것이라면, 이와 같은 후유증 발생의 위험은 그 수술을 받지 않을 경우에 생길 것으로 예견되는 결과와 대체 가능한 차선의 치료방법 등과 함께 환자 본인에게 진지하고 자세하게 설명해 주었어야 할 사항이라고 보지 않을 수 없다고 한 사례. ♣ 근원적 치료를 위하여는 개심수술을 시행할 수밖에 없고 또 환자가 개심수술을 받을 생각으로 입원하였다는 사유만으로 환자가 수술에 수반될 지도 모르는 부작용까지 고려하여 여러 가지로 대처할 선택의 가능성을 모두 배제하고 그 수술을 승낙했을 것이 명백하다고 추정하여 환자의 자기결정권의 침해를 부정할 수는 없다. ♣ 의사의 설명이 환자로 하여금 의학지식 및 기술상 합리적인 진료행위를 비합리적인 근거로 거부하게 하는 결과를 초래할 염려가 있다는 사정만으로는 의사의 설명의무가 면제된다고 할 수 없다. 바. 설명의무 면제 요건 [대법원 1996.04.12. 95다56095]   ♣ 의사가 수술 등에 대한 환자의 승낙을 얻기 위한 설명의무는 그 의료행위에 따르는 후유증이나 부작용 등의 위험발생 가능성이 희소하다는 사정만으로 면제될 수 없으며, 그 후유증이나 부작용이 당해 치료행위에 전형적으로 발생하는 위험이거나 회복할 수 없는 중대한 것인 경우에는 그 발생 가능성의 희소성에도 불구하고 설명의 대상이 된다.   ♣ 의사의 설명의무 위반을 원인으로 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구할 경우, 요구되는 설명의무 위반의 정도 및 피해 결과에 대한 인과관계의 요부 의사가 설명의무를 위반한 채 수술 등을 하여 환자에게 사망 등의 중대한 결과가 발생한 경우에 환자측에서 선택의 기회를 잃고 자기결정권을 행사할 수 없게 된 데 대하여 위자료만이 아닌 전 손해의 배상을 구하는 경우에는, 그 설명의무의 위반이 구체적 치료과정에서 요구되는 의사의 주의의무의 위반과 동일시할 정도의 것이어야 하고 그러한 위반행위와 환자의 사망과의 사이에 인과관계가 존재함이 입증되어야 한다. 사. 수술 중 수혈과 의사의 설명의무 [대법원 1998.02.13. 96다7854] ♣ 수술중의 출혈로 수술 후 수혈하는 경우, 의사가 환자에게 수술에 대한설명, 동의와는 별개로 수혈에 의한 에이즈 바이러스 감염 위험 등을 설명할 의무가 있는지 여부   ♣ 수혈에 의한 에이즈 바이러스의 감염은 수혈행위에 전형적으로 발생하는 위험이고, 그로 인하여 에이즈 바이러스에 감염되는 경우 현대의학으로는 치료 방법이 없어 결국 사망에 이르게 되는 것으로서 그 피해는 회복할 수 없는 중대한 것인 데다가 의학적으로 문외한인 환자로서는 예상할 수 없는 의외의 것이므로, 위험 발생가능성의 희소성에도 불구하고 의사들의 설명의무가 면제될 수 없다고 보아야 하고, 수술 후 수술중의 출혈로 인하여 수혈하는 경우에는 수혈로 인한 에이즈 바이러스 감염 위험은 당해 수술과는 별개의 수혈 그 자체에 특유한 위험으로서 당해 수술 자체로 인한 위험 못지 아니하게 중대한 것이므로 의사는 환자에게 그 수술에 대한 설명, 동의와는 별개로 수혈로 인한 위험 등을 설명하여야 한다. 아. 설명의무 위반과 위자료 [대법원 1997.07.22. 95다49608] ♣ 의사의 설명의무의 내용 및 그 위반이 위자료 지급 대상이 되는 경우 일반적으로 의사는 환자에게 수술을 시행하는 과정 및 그 후에 나쁜 결과가 발생할 개연성이 있는 의료행위를 하는 경우에 있어서는, 응급환자의 경우나 그 밖의 특별한 사정이 없는 한, 진료계약상의 의무로서 또는 수술에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 당해 환자나 법정대리인에게 질병의 증상, 치료 방법의 내용 및 필요성, 발생이 예상되는 위험 등에 관하여 당시의 의료수준에 비추어 상당하다고 생각되는 사항을 설명하여 당해 환자가 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해 보고 그 의료행위를 받을 것인가의 여부를 선택할 수 있도록 하여야 할 의무가 있을 뿐만 아니라, 그 진료 목적의 달성을 위하여 환자 또는 그 보호자에 대하여 요양의 방법 기타 건강관리에 필요한 사항을 상세히 설명하여 후유증 등에 대비하도록 할 의무가 있으며, 한편 의료행위로 인하여 중대한 결과가 발생하여 환자가 의사의 설명의무 위반으로 인한 위자료를 청구하는 경우에도 환자에게 발생한 중대한 결과가 의사의 의료행위로 인한 것이어야 한다(백내장 수술에 따른 후유증인 망막박리의 발생 가능성에 대한 의사의 설명의무 위반을 이유로 위자료 청구를 인정한 사례).   자. 가정적 승낙에 의한 의사의 면책요건 [대법원 1994.4.15. 92다25885] ♣ 가정적 승낙에 의한 의사의 면책요건 환자가 의사로부터 올바른 설명을 들었더라도 위 투약에 동의하였을 것이라는 이른바 가정적 승낙에 의한 의사의 면책은 의사측의 항변사항으로서 환자의 승낙이 명백히 예상되는 경우에만 허용된다. ♣ 의사의 설명의무 위반의 효과 피해자가 의사의 치료상의 과실이 없더라도 그의 설명의무 위반으로 투약 여부에 대한 승낙권을 침해당하였다면 그 위법행위 때문에 예기치 못한 의약품의 부작용으로 인한 정신적 고통을 입었다 할 것이고, 가족들도 위 고통을 함께 입었다 할 것이므로, 이러한 경우 병원을 경영하는 법인은 위 피해자에게 신체장해 등에 의한 재산적 손해를 배상할 책임은 없다 하더라도 위 피해자와 그의 가족들에게 위 정신적 고통에 대한 위자료는 지급할 책임이 있다.   차. 오진과 설명의무위반 [대법원 1992.04.14. 91다36710] ♣ 자궁적출수술에 있어 진찰 당시 자궁외 임신에 의한 증상이라고 볼 만한 사정이 있었고 진찰의사 자신도 자궁외 임신의 가능성을 생각해 보기까지 하였음에도 자궁에 혹이 만져진다고 하여 자궁근종이라고 진단하고 더 이상의 보다 정밀한 확인검사를 하지 아니한 잘못으로 자궁외 임신임을 알지 못함으로써 결과적으로 환자로 하여금 위와 같은 진단상의 과오가 없었다면 당연히 설명받았을 내용을 설명받지 못한 채 수술승낙을 하게 하였다면 의사가 설명의무를 다하지 못함으로써 환자의 승낙권을 침해한 과실이 있다고 한 사례. 2. 의사의 주의의무와 과실   의료과오로 인하여 의사에게 법적 책임이 인정되기 위해서는 의사의 과실이 인정 되어야 한다. 의료행위가 인간의 생명․신체․건강에 대하여 직접적인 작용을 가 하는 행위인 만큼 일반적으로 의사에게는 항상 고도의 주의의무, 최선의 주의의무가 요구된다고 할 수 있겠으나, 의료과오 소송에서 의사의 과실인정의 기준이 되는 주의의무는 의료행위 당시 의료환경, 환자측의 사정, 긴급성, 진료방법선택에 있어서의 의사의 재량등 여러 가지 사정이 종합적으로 고려되어 구체화되고 있다.   가. 주의의무 일반   (1) 주의의무의 기준이 되는 의료수준 [대법원 1999.03.26. 98다45379] ♣ 의사가 치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다고 할 것이나, 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 하고, 의사가 행한 의료행위가 그 당시의 의료수준에 비추어 최선을 다한 것으로 인정되는 경우에는 의사에게 환자를 진료함에 있어서 요구되는 주의의무를 위반한 과실이 있다고 할 수 없으며, 특히 의사의 질병 진단의 결과에 과실이 없다고 인정되는 이상 그 요법으로서 어떠한 조치를 취하여야 할 것인가는 의사 스스로 환자의 상황 기타 이에 터잡은 자기의 전문적 지식․경험에 따라 결정하여야 할 것이고, 생각할 수 있는 몇 가지의 조치가 의사로서 취할 조치로서 합리적인 것인 한 그 어떤 것을 선택할 것이냐는 당해 의사의 재량의 범위 내에 속하고 반드시 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 모두 과실이 있는 것이라고 할 수 없다.   (2) 환자관리상 주의의무의 한계 [1978.8.31. 78나916]   ♣ 환자가 링겔주사를 꽂은 채 주사병을 들고 밖으로 나오다 넘어져 결국 사망하게 된 경우 간호원 또는 의사에게 과실이 있는지 여부   ♣ 망인과 같이 간경화증, 소화성 위궤양등의 비교적 가벼운 증세로 병원에 입원하여 포도당 포함 링겔주사를 맞는 경우 담당간호원으로서는 환자의 호소 및 요구에 따라 적절한 처치를 하면서 환자의 용태 및 주사의 상황을 수시로 파악해야 할 의무는 있다고 하겠지만 환자가 주사를 꽂은 채 주사병을 들고 밖으로 나오다 넘어질 경우까지는 예상하여 환자 옆에 꼭 붙어 지켜서서 환자의 일거일동을 관찰, 감호하여야 할 의무까지 있다고는 할 수 없는 것이며, 피고병원에서 환자복등을 지급해 주지 않아 그 보호자가 입원에 필요한 준비물을 가지러 귀가를 한 경우에도 그 주의의무의 내용과 정도에는 소장이 있을 수 없다고 할 것이고, 또 담당의사로서도 담당간호원으로 하여금 그와 같은 환자까지 특별히 감호하도록 지시를 할 의무가 있다고는 보여지지 않으므로 피고병원의 담당간호원이나 담당의사가 위 망인을 방치한 과실이 있다는 주장은 이유가 없다. 또 위 망인과 같이 복도에서 걷다가 넘어져 두개골 골절상을 입은 환자를 진료하는 의사로서는 환자를 즉시 진단하여 진단결과에 따라 최선의 처치를 행한 후 그 소속 병원의 의료시설과 능력만으로는 그 환자에 대하여 충분환 치료를 할 수 없다고 판단될 때에야 충분한 치료가 가능한 다른 병원으로 이송할 의무가 있는 것이고 즉시 환자를 다른 병원으로 이송할 의무까지는 없다.   (3) 예견가능성과 의사의 책임 [대법원 1970.12.22. 70도2304]   ♣ 정신병 전문의사가 평소 상당한 주의를 하였었고 망상형 정신분열환자의 자상 내지 자살과 같은 자해행위는 의학상 이례에 속한 예측을 기대하지 못하는 것인데 피해자가 감시 소홀한 틈을 타서 자살하였다면 그에게 사고발생의 원인이 된 과실이 있었다고 할 수 없다. ♣ 피해자 박춘구는 정신분열증 망상형으로 진단끝에 피고인이 경영하는 정신병원에 입원한 중환자로서 입원당일 신경안정제인 푸로마링분말약 약30미리 그램을 복용하였으나 발작을 일으켰으므로 다시 신경안정제를 주사하는 등 치료를 받고 잠이 들게 되었으며, 피고인 및 위 병원의 조수인 고달현이 이를 확인하고 취침한 다음 약 1시간만에 감시 소홀한 기회를 이용하여 병실 유리창의 쇠창살에 목을 매어 자살하기에 이른 본건에 있어서 피고인이 피해자에 대한 감시를 소홀히 하였다 하여 이로써 직접 인명침해를 야기한 작위가 있었다고 할 수 없음은 물론이고, 망상형 정신분열증 환자가 자상 내지 자살을 범하는 것이 의학상 공지의 사실에 속함을 엿볼 수 없는 반면, 망상형 정신분열증의 환자의 자상 내지 자살 등의 자학적인 행동은 의학상 이례에 속하여 이를 예측할 것은 기대하지 못한다는 것이니 만큼, 피해자의 자살이 필연적 내지 개인적으로나마 발생하게 된다는 예측가능성이 없는 이상, 단지 이를 저지하지 못하였다는 부작위만으로 인명에 침해를 가한 경우에 해당한다고 해석할 수도 없다할 것이므로 본건에 있어서 사고발생에 관하여 피고인에게 그 원인이 될 과실이 있었음을 인정할 증거가 없다.   (4) 의사의 관찰 감독의무 [대법원 1991.05.10. 91다5396] ♣ 원고가 정신질환으로 피고경영의 신경정신과에 입원하여 진찰을 받은 결과 그 질환이 전환장애로 진단되어 치료를 받던 중 자살을 하려다가 피고병원 직원에게 발견되어 그 생명은 구조되었으나 이로 인하여 저산소성 뇌손상을 입은 사실, 위 사고 이틀전 여러가지 형태의 자해행위를 함과 아울러 자살을 감행할 것을 암시하는 말을 하며 위 사고당시까지도 위와 같은 자해적 태도를 포기하지 아니한 상태에 있었는데도 사고당시 담당 간호사 등이 다른 환자들을 데리고 단체산책을 나가 버림으로써 원고로 하여금 자살도구로 손쉽게 사용될 수 있는 탄력붕대를 감은 채 병실에 혼자 남아 있게 한 사실, 피고병원의 보호병동에는 근접관찰이 필요한 중환자를 수용하고 이들에 대하여는 외부인의 감호가 배제된 채 피고병원의 의사나 간호사 및 간호보조사 등의 직원에 의하여 그들의 책임하에 환자의 관찰, 보호 및 감독이 이루어지는 사실, 전환장애환자가 자살기도를 시위하는 것은 그 증상의 하나에 해당하지만 드물게는 실제로 자살을 하는 경우도 있는 사실 등을 인정되므로 피고병원의 의사 김학철, 간호사 성현옥 등으로서는 위와 같은 정황으로 미루어 자살을 감행할 수도 있을 것으로 예상되는 위험한 상태에 있는 원고의 동태를 계속 주의 깊게 관찰 감독하는 등의 조치를 취함으로써 전환장애환자인 원고의 자살기도를 미리 방지하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 과실로 인하여 이 사건 사고가 발생하였다.   (5) 현대의학으로 완치할 수 없는 특이체질로 인한 사고와 의사의 과실 [대법원 1975.05.13. 74다1006]   ♣ 임산부가 제왕절개수술을 받은 후 사지운동장애, 언어장애, 의식불투명등 소위 뇌증후군의 증세가 일어났다 하더라도 그 원인이 현대의학으로는 완치할 수 없는 임산부 자신의 특이체질(약20,000명중의 1명 꼴로 존재한다)에 인한 양수색전증에 의한 것이고 또한 이러한 증세는 긴급치료가 성공하지 않으면 5-6시간만에 사망하는 것인데도 병원측의 긴급치료가 성공하여 위 임산부의 생명을 구할 수 있게 된 것이라면 병원의사에게 어떤 과실이 있다 할 수 없다.   (6) 의사가 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 못하여 의료사고가 발생한 경우 치료비의 지급을 청구할 수 있는지 [대법원 1993.7.27. 92다15031]   ♣ 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 할 결과채무가 아니라 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학 수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무 즉 수단채무라고 보아야 할 것이므로, 위와 같은 주의의무를 다하였는데도 그 진료 결과 질병이 치료되지 아니하였다면 치료비를 청구할 수 있으나, 의사가 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 오히려 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었고, 또 위 손상 이후에는 그 후유증세의 치유 또는 더 이상의 악화를 방지하는 정도의 치료만이 계속되어 온 것뿐이라면 의사의 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하거나 손해전보의 일환으로 행하여진 것에 불과하여 병원측으로서는 환자에 대하여 그 수술비 내지 치료비의 지급을 청구할 수 없다.   나. 진단 단계에서의 의사의 주의의무   (1) 진단과 주의의무 [대법원 1998.03.27. 97다56761] ♣ 진단을 위한 검사행위를 하는 의사의 주의의무 인간의 생명과 건강을 담당하는 의사는 그 업무의 성질에 비추어 치료에 앞서 실시하는 검사가 특히 신체의 손상을 가져올 우려가 있는 경우에는 불필요한 검사를 실시하지 아니할 주의의무가 있다. ♣ 정기검사 시기에 맞추어 자궁암검사를 의뢰하기 위하여 처음 찾아온 의뢰인에게 세포진검사와 질확대경검사를 실시하였을 뿐 아니라 조직검사로 인하여 발생할지도 모르는 후유증에 대하여 아무런 설명도 없이 조직검사까지 실시한 의사의 행위가 과잉진료 내지 설명의무 위반의 불법행위에 해당할 여지가 있다고 본 사례. (2) 오진과 의사의 과실 [대법원 1999.06.11. 98다33062]   ♣ 의사가 오진한 경우, 곧바로 의사의 고의나 과실이 인정되는지 여부(소극) ♣ 임산부에 대한 상담과 각종 검사 등을 통하여 태아의 기형을 의심할 만한 아무런 징후가 발견되지 아니하였고, 초음파 검사상으로도 태아의 왼쪽 손목 이하 발육부전을 발견하는 것이 용이하지 아니한 점등에 비추어 의사가 태아의 위와 같은 기형을 발견하지 못하였다고 하여 곧바로 의사에게 어떠한 주의의무 위반이 있다고 단정하기 어렵다고 한 사례.   (3) 오진과 의사의 과실 [대법원 1984.04.24. 82도1882]   ♣ 외상성 장파열로 인한 복막염을 임비성 장폐색증 등으로 오진한 의사의 과실유무   ♣ 외상성 장파열과 장폐색증은 초기감별이 어려울 뿐 아니라 복부통증을 호소하는 피해자에 대한 초기진단에 나타난 모든 자료 특히 엑스선 촬영결과에 특기할 만한 점이 없으며 복벽강직증상과 반사통을 호소하지 아니하므로 피해자를 일단 급성 위확장 및 마비성 장폐색증으로 진단하고 이에 대한 대증요법을 시행하면서 확진을 위하여 계속 외과적 관찰을 하여 온 피고인의 소위는 통상 의사에게 요구되는 진단방법과 그 증상에 대한 통상의 치료방법을 사용하였다 할 것이어서 피고인에게 과실이 있다고 단정하기 어렵다.   (4) 오진과 환자의 정신적 손해 [1990. 2. 1. 88가합44525] ♣ 의사의 오진으로 환자 및 그 부모가 수개월동안 병명도 모른 채 아무 효력없는 치료만 계속 받으면서 불안한 상태에 있게 되었던 경우에 대하여 의사의 위자료지급의무를 인정한 사례   ♣ 내과전문의인 피고로서는 진료당시 7세 10개월 남짓한 어린이가 4개월 이상 계속적인 구토증세를 호소할 경우 진정제만을 투약 또는 주사할 것이 아니라 뇌종양 등의 신경외과적 질환에 대하여 의심을 가지고 그에 대한 대처를 하거나 그 방면의 전문의인 소아과 또는 신경외과에 좀더 자세한 검사를 의뢰하는 등의 조치를 취하여야 할 업무상 주의의무가 있다 할 것이므로 피고가 이러한 조치를 제대로 취하지 아니하여 수아세포종이라는 질병을 단순한 인두염이나 신경성위염으로 오진하였다면 피고는 환자 및 그 부모가 수개월동안 병명도 모른 채 아무 효력없는 치료만 계속 받으면서 불안한 상태에 있게 되었던 정신적 고통을 위자할 의무가 있다.   (5) 진단상의 과실 [대법원 1998.02.27. 97다38442]   ♣ 의사가 진찰․치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명․신체․건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 하며, 특히 진단은 문진․시진․촉진․청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 터잡아 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀 내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로 진단상의 과실 유무를 판단함에 있어서는 그 과정에 있어서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 내에서 그 의사가 전문 직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 터잡아 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 그 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 하고, 아울러 의사에게는 만일 당해 의료기관의 설비 및 지리적 요인 기타 여러 가지 사정으로 인하여 진단에 필요한 검사를 실시할 수 없는 경우에는 특단의 사정이 없는 한 당해 환자로 하여금 그 검사를 받을 수 있도록 해당 의료기관에 전원을 권고할 의무가 있다. (6) 조기감별이 어렵다는 이유로 과실 부인 [대법원 1984.04.24. 82도1882]   ♣ 외상성 장파열로 인한 복막염을 임비성 장폐색증 등으로 오진. 외상성 장파열과 장폐색증은 초기감별이 어려울 뿐 아니라 복부통증을 호소하는 피해자에 대한 초기진단에 나타난 모든 자료 특히 엑스선 촬영결과에 특기할 만한 점이 없으며 복벽강직증상과 반사통을 호소하지 아니하므로 피해자를 일단 급성 위확장 및 마비성 장폐색증으로 진단하고 이에 대한 대증요법을 시행하면서 확진을 위하여 계속 외과적 관찰을 하여 온 피고인의 소위는 통상 의사에게 요구되는 진단방법과 그 증상에 대한 통상의 치료방법을 사용하였다 할 것이어서 피고인에게 과실이 있다고 단정하기 어렵다. (7) 진단당시 임상증상이 나타나지 않은 경우 [서울고등법원 1998.05.19. 97나5611] ♣ 이 사건 수술 직후 시행된 동맥혈가스분석결과에 나타난 A-aDO2의 수치에 의하면 단락(shunt)이 있었음을 의심할 수 있었다는 점은 피고도 자인하고 있다. 그러나 그러한 단락은 폐색전증에 고유한 증상이 아니고 저산소증, 무기폐 등 다른 폐합병증에 부수될 수 있는 현상인 점, 갑 제12호증의 2의 기재, 원심의 성애병원 정형외과장 윤형구에 대한 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 폐색전증은 혈관벽의 손상, 혈류의 정체, 혈액의 과응고를 원인으로 발생하고, 나이가 많을수록, 비만하거나 골반부 또는 하지의 장시간 수술 후에 보다 많이 발생하는 것으로 알려져 있으며, 미국 등 서양에서는 가끔 발생하는 것으로 알려져 있으나 우리나라에서는 발생빈도나 임상적경과에 관하여 보고된 바가 드문 사실을 인정할 수 있는 점, 위 망 조형대의 경우 위와 같은 폐색전증을 일으킬 만한 소인이 별로 보이지 않았던 점등에 비추어 위 망인에게 단락현상이 있었다 하여 이를 바로 폐색전으로 진단하고 그에 따른 조치를 취할 것을 요구할 수는 없다. (8) 당시 의료수준에 비추어 적절한 진단과 치료인 경우 [서울지방법원 1997.01.29. 95가합79277]   ♣ 피고가 위 개복수술을 시행할 당시의 증상에 비추어 집도의사가 통상의 주의의무를 다하였다 하더라도 피고에게 장간막파열이 있음을 발견하기는 어려웠을 것으로 보여지고 따라서 피고가 개복수술을 시행할 당시 진행성 출혈은 없다는 판단 하에 후복막 혈종을 열지 않고 자연치유될 것을 기대하며 배액관삽입을 통해 향후 출혈에 대비한 경과관찰을 지켜보기로 한 진단 및 치료방법은 당시 우리나라의 의료기관에서 행하여지고 있는 의료수준에 비추어 적절한 조치였던 것으로 봄이 상당하다. 다. 투약 단계에서의 의사의 주의의무   (1) 투약단계에서의 의사의 주의의무 [대법원 1994.04.15. 92다25885]   ♣ 의사는 반드시 병을 완치시켜야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할지라도 최선의 주의로써 병을 치료하기 위한 충분한 조치를 다할 의무가 있고, 환자에 대한 수술은 물론, 치료를 위한 의약품의 투여도 신체에 대한 침습을 포함하는 것이므로, 의사는 긴급한 경우 기타의 특별한 사정이 없는 한, 그 침습에 대한 승낙을 얻기 위한 전제로서 환자에 대하여 질환의 증상, 치료방법 및 내용, 그 필요성, 예후 및 예상되는 생명, 신체에 대한 위험성과 부작용 등, 환자의 의사결정을 위하여 중요한 사항에 관하여 사전에 설명함으로써 환자로 하여금 수술이나 투약에 응할 것인가의 여부를 스스로 결정할 기회를 가지도록 할 의무가 있고, 이러한 설명을 아니한 채 승낙 없이 침습한 경우에는, 설령 의사에게 치료상의 과실이 없는 경우에도 환자의 승낙권을 침해하는 위법한 행위가 된다.   (2) 약사의 의약품 판매․조제시 주의의무 [대법원 1976.02.10. 74도2046]   ♣ 약사의 의약품 판매하거나 조제함에 있어서 관능시험과 기기시험을 하지 않고 그 약의 표시를 신뢰하고 사용한 경우에 과실이 있는지 여부 (소극) ♣ 원심은 약국개설자가 의약품을 조제함에는 관능시험과 기기시험을 할 업무상의 주의의무가 있고 이 의무는 그 의약품이 제약회사나 국가관계기관의 검인이 찍혀있고 소분포장이 되어 있는 경우에도 해당된다고 설시한 후 본건 탄산바륨과 침강탄산칼슘은 그 성상, 촉감, 무게, 색깔 등에 있어 서로 상위함을 인정할 수 있는 바 그렇다면 피고인이 이 사건 감기약을 조제함에 있어서 위의 관능, 기기시험을 세밀히 하였다면 이 사건 약품이 탄산바륨인 사실까지는 감별해 내지는 못하였을망정 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별할 수 있었을 것임에도 불구하고 피고인은 이 사건 약품이 친화약품상사에서 소분하여 포장한 것이고 더욱이 국가기관의 검인까지 되어 있어 이 약품이 그 포장에 쓰여져 있는 약품명과 동일한 것이라고 가볍게 믿는 나머지 그 직무상 하여야 할 업무상의 주의의무인 관능시험과 기기시험을 하지 아니한 잘못으로 인하여 이건 약품이 침강탄산칼슘이 아닌점을 감별해 내지 못한 과실이 있었다고 판시.   ♣ 대법원의 판단 그러나 약사가 의약품을 판매하거나 조제함에 있어서 약사로서는 그 의약품이 그 표시, 포장상에 있어서 약사법 소정의 검인, 합격품이고 또한 부패 변질 변색되지 아니하고 유효기간이 경과되지 아니함을 확인하고 조제 판매한 경우에는 우연히 그 내용에 불순물 또는 표시된 의약품과는 다른 성분의 약품이 포함되어 있어 이를 사용하는 등 사고가 발생하였다면 특히 그 제품에 불순물 또는 다른 약품이 포함된 것을 간단한 주의를 하면 인식할 수 있고 또는 이미 제품에 의한 사고가 발생된 것이 널리 알려져 그 의약품의 사용을 피할 수 있었던 특별한 사정이 없는 한 관능시험 및 기기시험까지 하여야 할 주의의무가 있다 할 수 없고 따라서 그 표시를 신뢰하고 그 약을 사용한 점에 과실이 있었다고는 볼 수 없다고 할 것이다.   (3) 약물투약시 의사의 주의의무 [대법원 1997.05.09. 97다1815]   ♣ 환자가 병원에 처음 내원하여 진료를 받을 때 이미 화농성 폐렴 증세를 보이고 있었으나 그 증상이 뚜렷하지 아니하여 이를 위염과 신경증으로 진단하여 그에 대한 처방을 하였고, 그 후 상복부 통증이라는 새로운 증상까지 나타나 다시 병원에 찾아오게 된 경우, 진료의사로서는 처음의 진단과는 다른 질환일 가능성에 대한 의심을 갖고 좀 더 정밀한 진단을 하여야 함은 물론, 과민성이 있는 환자에게는 부작용으로 인한 쇼크나 호흡억제를 일으킬 수 있는 약물을 투여할 경우에도 사후 세심한 주의와 관찰이 필요함에도 불구하고, 만연히 앞서 진단하였던 결과에 따라 별다른 검진도 없이 약물을 투여하였고, 약물을 투여한 후에도 안정하도록 하여 부작용이 없는지를 확인하지도 아니함으로 인하여 과민성 쇼크가 발생하여 환자가 사망하였다면, 진료의사는 이로 말미암아 발생한 모든 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례. 라. 주사와 의사의 주의의무   (1) 염화카리 혈관주사시 의사의 주의의무 [대법원 1981.06.23. 81다413]   ♣ 염화카리를 주사하기 전에 환자의 혈액검사를 하여 보충되어야 할 염화카리의 양을 측정하지 않고, 점적형식의 주사방법에 의하지 않고, 의사가 주사하거나 입회하지도 않고 간호원으로 하여금 주사케 하고, 간호원의 주사 중 부작용 반응이 나타났음에도 주사를 중단하지 아니하는 등의 과실로 그 주사 부작용으로 인한 심장마비로 환자를 사망케 하였다고 인정한 예 (2) 염화카리 혈관주사의 주사 방식 [광주고등법원 1981.1.15. 79나437] ♣ 염화카리를 혈관주사함에 있어서는 환자의 혈액을 검사하여 보충하여야 할 염화카리의 양을 측정한후 적당한 양을 주입하여야 하고, 시간당 주입량이 일정한 기준을 넘으면 위험하기 때문에 사람의 손으로 직접 주입하는 것보다 점적형식의 주사방법을 택하여야 하며 특히 체질에 따른 부작용도 수반하는 경우가 있으므로 의사가 직접 주사하거나 입회하여 만약의 부작용에 신속히 대응조치를 취하여야 한다. (3) 주사후의 조치 [대법원 1990.01.23. 87다카2305]   ♣ 스트렙토마이신이 국가결핵관리체계에서 표준조치로 포함되어 있고 또 쇼크가 매우 드물다고 하더라도 이 사건 당시의 의학수준에 비추어 객관적인 견지에서 쇼크사에 대한 인식이 가능하였다면 결핵환자에게 스트렙토마이신을 주사하는 보건진료원으로서는 만일에 일어날지 모르는 쇼크에 대비하여 응급처치수단을 강구한 후 주사하여야 하고 특히 주사 후에 쇼크가 발생할 수 있는 시간동안 환자를 안정시키고 용태를 관찰하여 쇼크가 나타날 경우 기도확보, 약물투여 등의 응급처치를 취할 주의의무가 있다. (4) 마취제 주사시 의사의 주의의무 [대법원 1990.05.22. 90도579]   ♣ 주사약인 에폰톨을 3, 4분 정도의 단시간형 마취에 흔히 이용되는 마취제로서 점액성이 강한 유액성분이어서 반드시 정맥에 주사하여야 하며, 정맥에 투여하다가 근육에 새면 유액성분으로 인하여 조직괴사, 일시적인 혈관수축 등의 부작용을 일으킬 수 있으므로 위와 같은 마취제를 정맥주사할 경우 의사로서는 스스로 주사를 놓든가 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 주사시행 과정에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있고, 또는 위와 같은 마취제의 정맥주사 방법으로서는 수액세트에 주사침을 연결하여 정맥내에 위치하게 하고 수액을 공급하면서 주사제를 기존의 수액세트를 통하여 주사하는 이른바 사이드 인젝션(Side Injection)방법이 직접 주사방법 보다 안전하고 일반적인 것이라 할 것인 바, 산부인과의사인 피고인이 피해자에 대한 임신중절수술을 시행하기 위하여 마취주사를 시주함에 있어 피고인이 직접 주사하지 아니하고, 만연히 간호조무사로 하여금 직접방법에 의하여 에폰톨 500밀리그램이 함유된 마취주사를 피해자의 우측팔에 놓게 하여 피해자에게 상해를 입혔다면 이 에는 의사로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다.   (5) 광견병 예방주사와 의사의 주의의무 [대법원 1975.12.9. 75다1028]   ♣ 의사가 개에게 물린 환자에게 광견병 예방주사인 백신 주사를 함에 있어서는 개를 계속 관찰하여 개의 건강에 이상이 없고 광견병 보유정황이 보이지 아니하고 환자에게 부작용의 증세가 보일 때에는 즉시 이를 중지하여 부작용을 방지할 업무상 주의의무가 있다 할 것인바, 본건에서 원고를 문 개는 평소 건강하고 광견병 예방접종까지 하여 광견병이 발병할 위함이 없었던 것으로서 원고측은 피고(의사)에게 이를 알렸고, 원고는 백신 주사를 맞는 도중 주사기에 못 이겨 열과 두통등의 병세가 생겨 피고에게 호소하였음에도 백신 주사를 계속 실시하여 그 부작용으로 뇌척수염을 발병케 하였음은 위 업무상의 주의의무에 위배한 과실이다.   마. 수술과 의사의 주의의무 (1) 수술의 적부판단 [1981.3.6. 80나3988] ♣ 이하선부위의 종류가 단순한 혈관종임에도 사전 조직검사없이 초진소견만으로 치명적인 이하선부 악성종양으로 잘못판단하고 수술에 임하여 안면신경마비를 가져온 경우 의사에게 과실 있다.   ♣ 윤지연은 위 수술당시 생후 6개월의 유아여서 안면 신경조직의 확인이 극히 어려워 안면 절개수술의 경우 말초 신경이 손상될 위험성이 극히 높고, 종류가 악성종양인지 혈관종인지의 여부는 조직검사에 의하여 정확한 진단이 가능한 것이므로 외과의사인 위 현응설로서는 위 윤지연의 종류에 대한 초진결과 악성종류의 의심이 있으면 그 절제수술을 시행하기 전에 조직검사를 하여 그 종류가 신경마비등 부작용을 감수하더라도 당장 제거하지 않으면 생명에 위험을 초래할 정도의 악성종양인지 아니면 성장에 따라 자연 치유도 가능한 혈관종인지 여부를 확인하여 그것이 위와 같은 악성종양이라고 판단될 경우에만 절제수술을 하였어야 하며 가사 조직검사를 하지 않고 수술을 하는 경우에도 수술중 그 종류의 악성종양여부를 세심히 관찰하여 만약 혈관종으로 판명되면 즉시 수술을 중지함으로써 위와 같은 신경절단으로 인한 안면신경마비의 위험성을 미연에 방지하여야 하고 부득히 계속 수술을 하여야 하는 경우에도 신경을 절단하지 않도록 충분히 주의하여야 할 의무가 있다.   (2) 수술시 수혈할 혈액을 준비할 의무 [대법원 2000.01.14. 99도3621]   ♣ 산부인과 의사가 산모의 태반조기박리에 대한 대응조치로서 응급 제왕절개 수술을 시행하기로 결정하였다면 이러한 경우에는 적어도 제왕절개 수술 시행 결정과 아울러 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상되는 특별한 사정이 있어 미리 혈액을 준비하여야 할 업무상 주의의무가 있다.   (3) 산부인과 의사의 주의의무 [대법원 1997.04.08. 96도3082]   ♣ 제왕절개수술을 하는 산부인과 개업의사에게 수혈용 혈액을 미리 준비할 업무상 주의의무가 없다고 본 사례   산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 준비한다 하더라도 이를 사용하지 아니한 경우(대부분의 분만에서 사용하지 아니한다)에는 혈액원에 반납할 수 없고, 산부인과 의원에서는 이를 보관하였다가 다른 산모에게 사용할 수도 없기 때문에 결국 사용하지 못한 혈액은 폐기하여야 하고, 헌혈 부족으로 충분한 혈액을 확보하지 못하고 있는 당시 우리 나라의 실정상 만약 산부인과 개업의들이 매 분만마다 수혈용 혈액을 미리 준비하고, 이를 폐기한다면 혈액 부족이 심화될 우려가 있음을 알 수 있는바, 제왕절개분만을 함에 있어서 산모에게 수혈을 할 필요가 있을 것이라고 예상할 수 있었다는 사정이 보이지 않는 한, 산후과다출혈에 대비하여 제왕절개수술을 시행하기 전에 미리 혈액을 준비할 업무상 주의의무가 있다고 보기 어렵다.   ♣ 침투태반에 의한 출혈이라 하여도 개업한 산부인과 전문의로서는 우선은 보존적인 요법을 시행하여 지혈이 되기를 기대하면서 관찰을 하여 보고, 그로써 지혈이 될 수 없다는 판단이 서게 되면 그 때에 지체 없이 자궁적출술을 시행하여야 할 것이지, 침투태반에 의한 출혈이라 하여 보존적인 요법을 거치지도 않고 우선 자궁적출술부터 시행할 주의의무가 있다고 보기는 어렵다. (4) 수술시기 결정의 지체 및 수술과정상 과실 [서울지방법원 1998.05.27. 96가합78561]   ♣ 피고 차상헌은 전화로만 프로스타글란딘을 투여할 것을 지시하였을 뿐 망인의 자궁수축양상 등 유도분만의 과정을 직접 살피지 아니한 과실로 망인에게 나타난 프로스타글란딘의 부작용을 사전에 발견하지 못하여 망인에게 과도한 자궁수축을 유발한 후 이를 방치한 잘못이 있다 할 것이고, 이로 인하여 원고 송동석으로 하여금 단시간 내에 급속히 분만되면서 출생 직후 심폐소생술이 필요할 정도로 가사상태에 빠지게 하는 한편 망인으로 하여금 태반을 만출한 직후부터 자궁이 정상적으로 수축되지 못하게 하여 이완성자궁출혈을 유발하였으며, 소외 김준권은 망인의 출혈증상을 산후 자궁근무력증에 의한 이완성자궁출혈로 진단한 후 응급지혈조치를 취하였음에도 불구하고 출혈이 계속되자 자궁적출술을 하기로 결정하였으면 즉시 혈액을 확보하는 조치를 취한 뒤 신속히 수혈을 실시하거나 즉시 수혈이 가능한 상급 의료기관으로 전원하여 자궁적출술을 시행받도록 하여야 함에도 불구하고 이러한 대비나 조치없이 허겁지겁 자궁적출술을 시작하여 자궁을 적출한 이후에야 비로소 위 남부혈액원으로 사람을 보내 혈액을 사 오도록 하여 산후출혈이 발생한 지 약 2시간, 자궁적출술을 실시한 지 약 1시간만에 수혈을 실시함으로써 이미 D.I.C. 증상이 발현된 망인의 출혈을 일찍 막지 못하여 출산 직전까지는 정상적인 건강을 유지하던 망인으로 하여금 피고 서울대병원에서 실시한 3차례의 지혈수술에도 불구하고 결국 대량출혈에 따르는 합병증으로 사망에 이르게 하였다고 추정할 수밖에 없다. (5) 수술 후 수술환자에 대한 지도의무 [대법원 1999.03.26. 98다45379]   ♣ 의료종사자에게 입원환자나 수술환자들의 금연에 대한 지시 또는 지도의무가 있는지 여부(적극) 및 그 주의의무의 정도   일반적으로 의료행위에는 통상 진단과 치료 외에 환자에 대한 요양지도도 포함되고, 이러한 요양지도는 환자의 질병, 연령, 성별, 성격, 교양의 정도 등에 응하여 진료의 각 단계에서 적절한 시기에 환자의 상황에 따라 구체적으로 이루어져야 할 것인바, 통상 입원환자들은 환자 자신을 위해서나 다른 환자들의 보호를 위해서도 금연이 요구되고, 특히 수술환자에 있어서는 그 필요가 더욱 크다고 할 수 있으므로, 입원환자나 수술환자들의 금연에 대한 지시 혹은 지도는 의료종사자들의 요양지도의 한 구체적 내용을 이룬다고 할 것이나, 의료종사자들에게 이처럼 금연에 대한 지시 혹은 지도의무가 인정된다고 하더라도 흡연 자체가 환자에게 금기시되는 것은 굳이 의학적 지식이라고 할 것까지 없이 상식적인 사항에 해당하므로, 환자의 질병과 나이 또는 상황 등에 비추어 달리 특별한 사정이 있다고 인정되지 않는 한, 이러한 금연에 대한 지시 혹은 지도는 금연의 필요성에 대한 의학적 설명 내지 강조와 구두에 의한 금연의 수시 확인 정도로도 충분하고 나아가 환자의 동태 등을 살펴 금연 여부를 상시 확인․감독할 의무까지 있는 것은 아니다. ♣ 손바닥 파열상에 대한 수술 후 입원치료를 받던 환자가 화장실에서 흡연을 한 후 나오다가 쓰러져 사망한 경우, 그 환자가 경추의 기왕증 및 병력이 있는 상태에서 평소 많은 양의 흡연을 해 왔다 하더라도 입원치료를 받게 된 것은 손바닥 파열상에 대한 봉합수술 후 요양을 위한 것으로서 환자의 기왕증이나 병력과는 질병의 성격이나 정도 등에서 별다른 상관관계가 인정되지 않는 것이고 사고 당시 환자는 분별력에 별다른 장애가 없는 성인 남자였으므로, 의료종사자들에게 금연에 관한 일반적인 요양지도 외에 환자의 기왕증과 관련된 흡연의 위험성을 경고하고 화장실에서의 흡연 여부까지 상시 확인․감독할 주의의무는 없다고 본 사례. (6) 수술과정상의 과실 및 설명의무 위반 [1989.6.16. 88가합2508]   ♣ 피고 이동복은 위 망인에 대한수술 전에 위 망인에 대하여 전임자에 의해 작성된 진료일지까지 면밀히 검토하여 위 망인에게 조금이라도 간기능 이상이 엿보이면 이에 대해 내과전문의의 자문을 구하여 보다 정밀한 검사를 실시함으로써 간기능의 정상 여부를 철저히 확인한 연후에 위와 같이 전신마취를 요하는 수술을 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리함으로써 위와 같은 간질환 약화에 의한 사망의 결과를 야기하였을 뿐만 아니라 수술을 하기 전에 미리 위 망인 및 원고 김영례에게 위 수술에 따르는 여러 가지 위험을 상세히 설명하고 위 망인 등으로부터 그러한 위험을 무릅쓰고라도 수술에 동의한다는 확답을 들은 다음 수술에 임하였어야 할 것임에도 불구하고 그렇게 하지 않고 오히려 원고 김영례에게 수술의 안전성을 다짐하고 수술동의를 강권하여 그 동의를 얻어낸 후 수술에 들어갔는바, 위 망인이 소외 박상덕의 고정요법에 의한 치료를 받고 신경마비증상이 점차 호전되었고 별다른 이상을 보이지는 않은 점에 미루어 보아 위 수술당시 수술을 하지 않으면 안될 긴박한 사정이 있었다고는 보여지지 아니하므로 위 피고의 위 수술은 그에 따른 설명의무를 다하지 아니하고 위 망인 등의 승낙권을 침해하여 이루어진 위법한 수술이다.   바. 수혈과 의사의 주의의무   (1) 혈액의 오염과 수혈한 의사의 사전 검사의무 [1990.12.5. 89가합23073]   ♣ 수혈 전에 그 혈액의 오염 여부에 대하여 검사하지 아니한 의사의 조치에 과실이 있은 것으로 볼 수 없다고 한 사례   ♣ 혈액을 채혈한 대한적십자사가 장차 수혈에 사용될 혈액에 대하여는 세균감염을 피하기 위하여 채혈 후 즉시 이를 밀봉하여 각 병원에 공급하고 위 혈액을 공급받은 병원 역시 2차적인 세균감염의 위험 때문에 혈액의 개봉 즉시 간단한 혈액형 검사 및 교차 반응검사만을 실시한 후 곧바로 환자에게 수혈할 수밖에 없다면 수혈의사가 수혈전에 그 혈액이 오염된 혈액인지 여부를 검사하지 아니하였다 하여 거기에 어떠한 과실이 있다 할 수 없다.   (2) 수혈에서의 주의의무의 정도 [대법원 1964.06.02. 63다804]   ♣ 의사가 환자에게 일반적으로 널리 사용되는 투약 또는 치료방법을 사용할 때와는 달라서 흔히 부작용을 일으키는 수가 있는 수혈을 함에 있어서는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈용 혈액의 완전성 여부를 인정하고 수혈도중에 있어서도 처음에는 의사가 직접 입회하여 극소량으로부터 서서히 사용하는 등 세심한 주의를 하여 환자의 반응을 감시하여 부작용이 있는가 여부를 인정하는 등 조치를 하고 불의의 위험에 대한 임기웅변의 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 업무상의 주의의무가 있다.   (3) 간호사에게 수혈을 맡긴 의사의 과실 [대법원 1998.02.27. 97도2812]   ♣ 간호사가 다른 환자에게 수혈할 혈액을 당해 환자에게 수혈하여 환자가 사망한 경우, 간호사에게 환자에 대한 수혈을 맡긴 의사의 과실유무(적극)   ♣ 수혈은 종종 그 과정에서 부작용을 수반하는 의료행위이므로, 수혈을 담당하는 의사는 혈액형의 일치 여부는 물론 수혈의 완성 여부를 확인하고, 수혈 도중에도 세심하게 환자의 반응을 주시하여 부작용이 있을 경우 필요한 조치를 취할 준비를 갖추는 등의 주의의무가 있다. 그리고 의사는 전문적 지식과 기능을 가지고 환자의 전적인 신뢰하에서 환자의 생명과 건강을 보호하는 것을 업으로 하는 자로서, 그 의료행위를 시술하는 기회에 환자에게 위해가 미치는 것을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취할 의무를 지고 있고, 간호사로 하여금 의료행위에 관여하게 하는 경우에도 그 의료행위는 의사의 책임하에 이루어지는 것이고 간호사는 그 보조자에 불과하므로, 의사는 당해 의료행위가 환자에게 위해가 미칠 위험이 있는 이상 간호사가 과오를 범하지 않도록 충분히 지도․감독을 하여 사고의 발생을 미연에 방지하여야 할 주의의무가 있고, 이를 소홀히 한 채 만연히 간호사를 신뢰하여 간호사에게 당해 의료행위를 일임함으로써 간호사의 과오로 환자에게 위해가 발생하였다면 의사는 그에 대한 과실책임을 면할 수 없다.   사. 마취에서의 의사의 주의의무   (1) 정밀검사를 하지 않고 마취한 경우 [대법원 1998.11.24. 98다32045]   ♣ 전신마취에 의한 수술을 함에 있어 사전에 실시한 심전도검사에서 이상이 발견되었으나 심전도검사 결과가 전신마취에 부적합한 정도에 이르는지 여부를 보다 정밀한 검사를 통하여 확인하는 등의 절차 없이 그대로 일반적인 마취 방법으로 수술을 시행하던 중 마취로 인한 부작용으로 환자가 사망한 사고에서 병원 의사들의 의료행위에 과실이 있었다고 본 사례.   ♣ 피고 병원 의사들은 정송성에게 심장기능 이상이 의심되는 소견이 있어 정확한 진단을 위하여 24시간 홀터모니터링검사를 실시할 것을 결정하고서도 합리적인 이유 없이 이를 시행하지 아니하였고, 수술 전날 시행한 심전도검사에서도 심장기능 이상이 의심되는 소견이 다시 확인되었으며, 골편제거수술은 심장기능 이상으로 인한 수술부적응증 여부를 미리 확인하지 않고서라도 시급히 시행하여야 할 수술이 아니었는데도, 심장내과에서 협의진료를 꺼려한다는 등의 이유로 전신마취에 의한 수술에 앞서 시행하여야 할 필요한 검사를 충분히 시행하지 아니함으로써, 정송성에게 마취로 인한 부작용이 발생할 가능성이 높은 고도의 심관상동맥 경화 및 협착증의 질환이 있음을 발견하지 못하고 일반적인 마취 방법으로 정송성을 전신마취하였다가 결국 이로 인한 부작용으로 정송성을 사망에 이르게 한 것이므로, 정송성의 사망은 피고 병원 의사들의 진료상의 과실로 인한 것이며, 피고병원 의사들은 당시의 의학 수준이나 임상의학분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 비추어 필요하고도 적절한 진료조치를 다하였다고 볼 수 없다.   (2) 마취 전에 검사를 철저히 하지 않은 과실 [대법원 1990.12.11. 90도694]   ♣ 전신마취에 의한 개복수술은 간부전을 일으키고 간성혼수에 빠지게 하기도 하는데 특히 급만성간염이나 간경변 등 간기능에 이상이 있는 경우에는 90% 이상이 간기능이 중악화하고 심한 경우에는 사망에 이르게 하는 것으로 알려져 있어 개복수술 전에 간의 이상 유무를 검사하는 것은 필수적이고, 피해자의 수술시에 사용된 마취제 할로테인은 드물게는 간에 해독을 끼치고 특히 이미 간장애가 있는 경우에는 간장애를 격화시킬 위험이 있으므로 이러한 환자에 대하여는 그 사용을 주의 또는 회피하여야 한다고 의료계에 주지되어 있으며 이 사건 사고당시 의료계에서는 개복수술 환자의 경우 긴급한 상황이 아닌 때에는 혈청의 생화학적 반응에 의한 간기능검사를 하는 것이 보편적이었다면, 응급환자가 아닌 난소종양환자의 경우에 있어서 피고인들로서는 난소종양절제수술에 앞서 혈청의 생화학적 반응에 의한 검사 등으로 종합적인 간기능검사를 철저히 하여 피해자가 간손상 상태에 있는지의 여부를 확인한 후에 마취 및 수술을 시행하였어야 할 터인데 피고인들은 시진, 문진등의 검사결과와 정확성이 떨어지는 소변에 의한 간검사 결과만을 믿고 피해자의 간상태를 정확히 파악하지 아니한 채 할로테인으로 전신마취를 실시한 다음 이 사건 개복수술을 감행한 결과 수술 후 22일만에 환자가 급성전격성간염으로 인하여 사망한 경우에는 피고인들에게 업무상과실이 있다 할 것이다.   (3) 전신마취 전 간기능 검사 요부 [1989.6.16. 88가합2508 손해배상(산)]   ♣ 간기능에 이상이 있는 환자에게 수술을 위한 전신마취를 할 경우에는 환자의 간기능이 급격히 악화되어 사망할 우려가 있으므로 담당의사는 그 환자에 대한 전임의사작성의 진료일지까지 면밀하게 검토하여 환자에게 조금이라도 간기능 이상이 엿보이면 이에 대해 내과전문의의 자문을 구하여 통상적인 간기능검사 이외에 보다 정밀한 검사를 실시하는 등으로 간기능의 정상 여부를 철저히 확인한 후에 전신마취를 요하는 수술을 할 주의의무가 있다.   (4) 마취과정상의 주의의무 [대법원 1994.11.25. 94다35671]   ♣ 마취전문 의사가 좌측 상완골 간부 분쇄골절에 대한 수술을 위한 전신마취를 시행함에 있어, 환자의 신체가 비대하고 특히 목이 짧고 후두개가 돌출하여 삽관에 장애가 될 수도 있으므로 상기도 검사를 실시하여 삽관 경로의 상태를 관찰하고 여러 가지 삽관법의 장단점과 부작용을 충분히 비교․검토하여 환자에게 가장 적절하고 안전한 삽관법을 선택하여야 하는데도 이를 소홀히 하고 전신마취 후 삽관을 시작하였다가 도중에 후두경을 통하여 후두개의 이상을 발견하고 곡날형 후두경을 통하여 삽관을 시도하다가 실패하자 마침내 삽관튜브를 교체하여 삽관을 시행하였고 그 과정에서 많은 시간이 소요됨으로써 자력으로 호흡이 불가능한 환자에게 산소공급이 일시 중단되거나 정상적인 호흡상태보다 적은 양의 산소가 공급되게 한 잘못이 있다면, 이러한 의사의 과실이 지방심으로 심폐기능이 원활하지 못한 환자에게 작용함으로써 급성심부전증을 불러 일으켜 환자를 사망하게 한 사실을 추인할 수 있다고 한 사례.   (5) 마취제 에픈톨 주사시 주의의무 [1990.5.22. 90도579 업무상과실치상] ♣ 주사약인 에폰톨은 반드시 정맥에 주사하여야 하며, 정맥에 투여하다가 근육에 새면 유액성분으로 인하여 조직괴사, 일시적인 혈관수축 등의 부작용을 일으킬 수 있으므로 위와 같은 마취제를 정맥주사할 경우 의사로서는 스스로 주사를 놓든가 부득이 간호사나 간호조무사에게 주사케 하는 경우에도 주사할 위치와 방법 등에 관한 적절하고 상세한 지시를 함과 함께 스스로 그 장소에 입회하여 주사시행 과정에서의 환자의 징후 등을 계속 주시하면서 주사가 잘못 없이 끝나도록 조치하여야 할 주의의무가 있고, 또는 위와 같은 마취제의 정맥주사 방법으로서는 수액세트에 주사침을 연결하여 정맥내에 위치하게 하고 수액을 공급하면서 주사제를 기존의 수액세트를 통하여 주사하는 이른바 사이드 인젝션(Side Injection)방법이 직접 주사방법 보다 안전하고 일반적인 것이라 할 것인 바, 피고인이 피해자에 대한 임신중절수술을 시행하기 위하여 마취주사를 시주함에 있어 피고인이 직접 주사하지 아니하고, 만연히 간호조무사로 하여금 직접방법에 의하여 에폰톨 500밀리그램이 함유된 마취주사를 피해자의 우측팔에 놓게 하여 피해자에게 상해를 입혔다면 이에는 의사로서의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 할 것이다. (6) 마취 후 관리의무 소홀 [4294민상307]   ♣ 환자는 수술전에 전신이 쇠약하였고 전신마취약을 사용하였던 만큼 의사로서는 그 환자가 깨어나는 것을 기다려 만일의 경우에는 응급조처를 취할 수 있는 준비와 태세를 갖추어야 할 것임에도 불구하고 외출하였다고 함은 직무상 중대한 과실이 있다. 3. 과실에 대한 입증책임   의료행위에 있어서 의사의 주의의무 위반으로 인한 불법행위책임을 인정하기 위하여는 피해자측에서 의료행위상의 주의의무위반의 점을 입증하여야 한다. 채무불이행책임과 관련하여서는 채무자의 귀책사유가 추정된다고 해석하는 것이 일반적이지만, 의사가 환자에게 부담하고 있는 진료채무를 질병의 치료와 같은 결과를 반드시 달성해야 하는 결과채무가 아니라 환자의 치료를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 해야 할 수단채무라고 보기 때문에(85다카13332), 결국 의사에게 주의의무위반으로 인한 채무불이행책임을 묻기 위하여서도 불완전이행의 내용이 되는 의사의 주의의무위반에 관하여는 환자측에서 입증을 하여야 한다. 다만, 의료행위의 전문성, 의사들의 정보독점 등 여러 가지 특수한 여건 때문에 환자측에서 의사의 과실을 입증해내기 어렵다는 사실상의 한계가 있으므로, 법원은 공평의 이념상 가능하면 환자측에 유리하도록 입증책임을 완화하여 손해배상청구가 용이하도록 하고 있다.   가. 의사의 과실에 대한 입증책임의 소재 (1) [대법원 1999. 9. 3. 99다10479, 손해배상(의)]   ♣ 피해자측에서 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점을 증명한 경우, 의료상의 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정할 것인지 여부(적극) ♣ 그러나 피해자측에서 의사의 과실있는 행위를 입증해야 한다. 본건의 경우 이 사건 수술 전에 원고 이종주의 두개강 내 신경섬유종의 악화 등에 기인한 혈액순환장애나 시신경압박 증세가 있었다면 시력감퇴, 시신경유두 및 안저혈관의 변화, 안구운동장애, 안검부종 등의 증상이 나타났어야 하나 위 원고에게는 이러한 증상이 나타나지 아니하였던 사실, 이 사건 수술 당시 위 원고의 전신상태는 전반적으로 양호하였을 뿐만 아니라 수술 중 다량의 출혈이 있었던 것도 아니어서 저혈증으로 인한 허혈성 시신경증을 초래할 만한 요인이 없었던 사실, 이 사건 수술 부위는 우안 안검 부위였으나 위 원고의 시력감퇴 및 소실은 좌, 우안 모두에 약 3, 4일에 걸쳐 점진적으로 진행되었고 더구나 위 원고는 수술 후 4일째인 1994. 7. 26.부터 계속하여 시신경염에 특징적으로 나타나는 안통 특히 눈동자를 움직일 때의 심한 통증을 호소하였던 사실, 또한 위 원고의 두개강 내 신경섬유종은 수술 전후에 걸쳐 특별한 변화를 보이지 않았고 수술 후 검사 소견상 시신경유두부출혈 등의 증상이 나타나지 않는 등 허혈성 시신경증에 부합하는 증세가 없었다. 그렇다면 위 원고의 시력상실은 이 사건 수술 후 갑자기 나타난 예측불가능한 시신경염에 기인한 것으로 봄이 보다 합당하다. 따라서 피고 김윤덕 등 피고 병원 의사들에게 이 사건 수술과 관련한 일련의 의료 과정에서 어떠한 주의의무 위반의 잘못이 있다고 볼 증거가 없다.   (2) [대법원 1999. 4. 13. 98다9915, 손해배상(기)]   ♣ 의료행위에 있어서의 잘못을 원인으로 한 불법행위책임이 성립하기 위하여서도 일반적인 경우와 마찬가지로 의료상의 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있어야 하므로, 환자가 진료를 받는 과정에서 손해가 발생하였다면 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 의료상의 과실 있는 행위가 있었고 그 행위와 손해의 발생 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 입증하여야 한다.   ♣ 이 사건에 있어서와 같이 환자가 진료를 받는 과정에서 하반신마비가 발생하였다면, 의료행위의 특수성을 감안하더라도 먼저 환자측에서 일반인의 상식에 바탕을 두고 일련의 의료행위 과정에 의료상의 과실 있는 행위가 있었고 그 행위와 하반신마비의 결과 사이에 다른 원인이 개재되지 않았다는 점을 입증하여야 한다(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결, 1998. 2. 13. 선고 97다12778 판결 등 참조). 이러한 입장에 서서, 원심이 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 피고가 경영하는 강동성심병원의 의사가 원고 이성희에 대한 척수검사 시술을 하면서 주사바늘을 잘못 찔러 그의 척추신경을 손상시킴으로써 하반신마비를 초래하였다고 보기 어렵고, 또 위 병원의 의사 김규태와 이병철이 1990. 11. 29. 척수검사를 한 후부터 같은 해 12. 3.까지 위 원고의 상태를 관찰하지 않고 방치하였음이 인정되지도 아니하므로, 결국 위 원고에 대한 일련의 의료행위 과정에 있어서 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위가 있었다는 점에 관한 입증이 없다 하여 원고들의 이 사건 손해배상청구를 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반이나 사실오인 또는 판단유탈의 위법이 없다.   나. 과실에 대한 입증책임 완화   (1) 간접사실에 대한 입증을 근거로 의료상 과실 추정 [대법원 2000.7.7. 99다66328, 손해배상(의)]   ♣ 수술 도중 환자에게 사망의 원인이 된 증상이 발생한 경우, 의료행위의 특수성에 비추어 그 증상 발생에 관하여 의료상의 과실 이외에 다른 원인이 있다고 보기 어려운 여러 간접사실들을 입증함으로써 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다고 한 사례 ♣ 심장수술 도중 발생한 대동맥박리현상으로 인하여 환자가 사망한 경우, 그 대동맥박리는 심장수술을 위한 캐뉼라 삽관 직후에 나타나 그 수술 이외에는 다른 원인이 개재하였을 가능성이 없고, 그 발생 부위도 캐뉼라 삽관과 연관하여 볼 수 있는 부위로 보이고, 환자에게 심장수술 전후를 통하여 대동맥박리를 초래할 만한 특별한 질환이나 증상이 관찰되지 아니하였으며, 또 대동맥에 캐뉼라를 삽입하는 과정에서 부적절한 시술로도 대동맥박리가 나타날 수 있는 데다가, 심장수술 과정에서의 잘못 이외의 합병증으로 대동맥박리가 발생할 수 있는 확률도 극히 미미하게나마 있지만 그 경우도 주로 혈관질환을 보유하고 있는 환자들에게서 나타난 것이라는 사정 등에 비추어, 그 대동맥박리는 결국 대동맥박리가 일어날 수 있는 원인 중에서 부적절한 캐뉼라 삽관에 의하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다고 한 사례. (2) 수술준비과정이나 수술결과로 의사의 과실추정 [대법원 1993.7.27. 92다15031, 손해배상(기)]   ♣ 원고 홍성룡의 하반신 완전마비증세가 위 권순원의 이 사건 척추전방유합술 시술 직후에 나타난 것으로서 위 수술과 위 증세의 발현 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아 볼 수 없고 오히려 수술준비과정이나 수술결과로 보아 다소 소홀한 면이 있지 않았나 짐작케 하는 사정(척추결핵의 진단에 있어서는 단순엑스선촬영이나 엑스선단층촬영보다는 전산화단층촬영(CT촬영)이 수술전 치료계획의 수립에 많은 도움을 주고 특히 신경학적 증상이 동반된 척추결핵에서는 더욱 전산화단층촬영의 필요성이 강조되는데 위 권순원은 단순엑스선촬영만으로 위 원고의 증세를 판단하고 이 사건 수술을 하였던 사실, 위 원고에 대하여 이 사건 수술후 찍은 엑스선촬영결과에 의하면 이식된 늑골이 미끄러져 삐져 나와 있었고, 두번째의 재수술전 비로소 촬영한 전산화단층촬영 및 씨-마일로(c-myelo)검사에 의하면 척추신경 압박증상이 나타나 있으며, 회복이 불가능한 상태가 되어 있었던 사실 및 재수술은 가능한 한 빨리 시행하는 것이 도움이 되는데 위 권순원은 이 사건 수술후 그 결과 및 예후(豫後)를 예의관찰하지 아니하고 5,6시간 정도 외출함으로써 위 원고에게 발생한 하반신마비증세에 효과적으로 대응하지 못한 사실)들을 엿볼 수 있는 데다가, 나아가 척추전방유합술의 시술과정에서 하반신마비가 생기는 원인들 중 허혈증으로 인한 경우는 전혀 보고된 사례가 없고 척추신경손상의 둘째, 셋째 및 넷째의 경우에는 위 원고처럼 급작스러운 하반신 완전마비가 오지 아니하는 것이라면, 결국 위 원고의 하반신 마비증세는 위 권순원의 위 수술과정상의 잘못, 그 중에서도 척추신경손상의 첫째 경우, 즉 집도의가 부주의로 척추신경을 수술칼로 끊거나 소파술시 수술기구로 신경을 세게 압박한 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다고 할 것이다.   4. 인과관계   의료행위에 있어서 의사에게 주의의무 위반으로 인한 책임을 묻기 위하여는 피해자측에서 의사의 주의의무위반과 손해사이에 인과관계가 존재한다는 점을 입증하여야 하며, 판례가 의료행위의 전문성을 고려하여 공평의 원칙상 일정한 요건하에서 인과관계를 추정함으로써 피해자측의 입증부담을 경감해주고 있는 점은 과실인정의 경우와 유사하다. 판례의 태도를 정리하여 보면 당해 의료행위와 결과와 시간적으로 접착해 있는 점, 원인으로 볼 수 있는 의료행위를 수행함에 있어서 일반적인 의료준칙위반이 있었다는 점, 다른 원인이 개재될 가능성이 없다는 점, 통계적으로 인과관계가 인정된다는 점등을 고려하여 인과관계를 추정하고 있다. 가. 오진과 환자사망의 상당인과관계 [대법원 1987.09.29. 86다카2780]   ♣ 비록 오진을 한 과실이 있더라도 환자의 사망에 대하여 의사에게 책임을 묻기 위해서는 오진과 환자의 사망이라는 결과 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ♣ 피고가 망인을 진단함에 있어서 엑스레이상 전두와 기저부 복잡골절등의 상처가 있었음에도 이를 발견하지 못하고, 전두부 좌창 등의 상처만 있다고 오진하고, 따라서 전두와 기저부 복잡골절등과 같은 상처가 예후가 나빠지는 경우 등에 대비하여 적절한 조치를 취할 수 있는 종합병원 등으로 전원조치를 취하여야할 의무가 있다할 것인데도 이에 이르지 아니한 잘못은 있다할 것이나, 피고에게 위 망인의 사망이라는 결과에 대하여 책임을 묻기 위하여는 피고의 위와 같은 잘못과 피해자의 사망사이에 상당인과관계가 있어야 하는데 이를 인정할 자료가 없고, 오히려 위 망인에게서 뇌척수액 누출로 의심되는 콧물이 나온 것은 1984.8.19경부터이고, 위 콧물이 발견되자 피고는 바로 신경외과 전문의사인 자문을 받아 2,3일 경과를 보다가 계속 간헐적으로 콧물이 나오므로 다시 위 전문의사로부터 뇌저골골절로 인한 비강내 뇌척수액누출일 가능성이 있다는 자문을 받고 그 콧물발견 9일째 되는 같은 달 28 종합병원으로 전원 조치하였고, 피고가 위 환자를 치료하는 동안 계속 항생제 등의 투여를 하였으므로 뇌기저부 복잡골절등을 조기 진단했다하더라도 현대의학상 취할 수 있는 조치를 피고는 결과적으로 한 셈이 될 뿐만 아니라 위 망인의 직접사인이라 할 수 있는 뇌막염 및 뇌농양 등의 증세도피고가 경영하는 덕수의원에서는 병발되지 아니하였고, 위 환자가 전원한 카톨릭병원에서 전원한지 20여 일이 경과한 후에 병발되었으므로 피고의 위 잘못과 망인의 사망과의 사이에 법률상 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다. 나. 인과관계의 추정   (1) 다른 원인의 개재가능성이 없다고 하여 인과관계의 존재 추정 [대법원 1995.2.10. 93다52402, 손해배상(의)] ♣ 원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위하여는 의료행위상의 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 하나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료 기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어서는 피해자측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평․타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다.   ♣ 피해자 전승호의 사망원인인 뇌경색이 이 사건 수술후에 일어났으며, 이 사건 수술과 위 전승호의 사망 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아 볼 수 없고, 위 전승호가 이 사건 다한증 외에는 특별한 질병없이 정상적인 생활을 하여 왔고 수술전 사전검사에서도 특이한 이상증상이 나타나지 아니하였는데, 이 사건 치료과정에 있어서 피고 김영수가 수술의 일부분을 다른 의사들에게 맡기고 늦게 수술에 참여하여 수술도중 피부 및 근육을 절개해 놓고 기다린 시간이 다소 많이 경과하는 등 수술과정에 있어 소홀한 점이 있었으며 수술 후 사후대처가 소홀했다는 원심 인정사실을 종합하여 보면, 결국 위 전승호의 사망은 피고 김영수의 이 사건 수술과정에서의 잘못으로 인한 것이라 추정할 수 밖에 없고, 의료전문가가 아닐 뿐 아니라 수술과정에 참여한 바도 없는 원고들이 피고 김영수의 과실을 정확하게 지적하고 전문적인 지식을 동원하여 망인의 사망의 원인을 밝혀 내지 못하였다고 하여 피고들의 손해배상 책임을 부정할 수는 없다고 하겠다.   (2) 다른 원인의 개재가능성이 없다고 하여 인과관계의 존재 추정 [대법원 1995. 3. 17. 93다41075, 손해배상(의)]   ♣ 환자의 저산소뇌후유증으로 인한 신경마비증세가 의사의 전신마취 시술 직후 회복과정에서 나타난 것으로서 위 시술과 위 증세의 발현 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 찾아볼 수 없으며, 1차 수술을 받았을 당시에도 전신흡입마취로 인한 이상증세가 전혀 없었고 또 2차 수술 개시 전 마취 적합 여부 판정을 위한 제반 검사결과에서 보듯이 당시 호흡기계 질환을 앓고 있었던 것도 아닐 뿐더러 수술 전의 병력상 기흉을 유발할 수 있는 특이체질자라고 볼 소인을 발견할 수 없는 점등에 비추어 보면, 이 같은 기흉이 발생될 수 있는 네 가지의 원인 중 󰡒과도양압으로 인한 폐포파열 또는 삽관시 식도손상󰡓 등환자의 책임으로 돌릴 수 없는 전신흡입마취 과정에서 적절치 못한 시술이 바로 이 같은 기흉의 유발 및 이로 인한 청색증 내지 피하기종이 초래된 원인이 된 것으로 추정할 수밖에 없다고 한 사례.   (3) 의료행위의 과오인정과 타원인의 개재 부인으로 인과관계의 존재 추정 [대법원 1992.12.8. 92다29924, 손해배상(기)]   ♣ 태아의 두개내출혈 등 두부손상이 분만 당시 의사의 과오에 의한 것로 보이고, 출산 전후를 통하여 달리 뇌성마비의 원인이 될 만한 모체 또는 태아의 감염이나 이상을 인정할 자료가 없다면 태아의 두부손상이 뇌성마비의 원인이 된 것으로 추정된다고 하여 의사의 의료과오를 인정   ♣ 원고의 골반크기가 정상이긴 하였지만 태아의 머리가 예상보다 커서 이와 같이 분만이 지연되는 경우 의사인 위 이재호로서는 태아를 안전하게 분만할 수 있는 방법으로서 즉시 전문의에게 보고하여 그의 지시에 따르던가 제왕절개술을 시행하거나, 그것이 여의치 않아 부득이 심슨겸자를 이용하여 태아의 두부를 집어 끌어내는 방법으로 분만을 시킬 경우에도 태아의 두부에 손상이 발생되지 않도록 고도의 주의를 하면서 심슨겸자를 사용해야할 의무가 있음에도 전문의에게 보고하거나 제왕절개술을 시행하지 않았고, 심슨겸자를 사용 흡입기와 교대로 태아의 머리를 집어 끌어냄에 있어서 위와 같은 주의의무를 게을리 한 채 분만직전 약 5분간동안 심슨겸자로 태아의 머리를 꽉 집어 무리하게 끌어낸 과실로 원고 홍순원이 분만되었으나 머리가 보기 흉할 정도로 일그러져 있었고 그 당시 머리양쪽 부위에 겸자에 눌린 흔적이 있었으며 위 원고의 두개골 부분이 직경 2센티미터정도 함몰되었고 출생직후 자기 호흡을 하지 못하였다. 홍순원의 출산직후 발견된 비정상적으로 큰 두개혈종과 뇌부종 및 두개내출혈등 두부손상은 위 원고의 분만당시 위 이재호가 위 인정과 같은 주의의무를 게을리하여 심슨겸자로 무리하게 태아의 머리를 집어 끌어내는 과정에서 가한 물리적 충격과 압박에 기인한 것으로 보이고, 원고 도경자와 태아가 모두 출산직전까지 극히 정상인 것으로 진단되었을 뿐 아니라 출산전후를 통하여 달리 뇌성마비의 원인이 될 만한 모체 또는 태아의 감염이나 이상이 있었음을 인정할 자료가 없는 이 사건에 있어서는, 위 이재호의 무리한 겸자사용으로 인한 두개내출혈 등이 원고 홍순원의 뇌성마비의 원인이 된 것으로 추정된다. (4) 수술과정상 의료시술상의 제반조치를 소홀히 한 사정 등을 이유로 인과 관계 추정 [서울지방법원 92가합71883, 손해배상(의)]   ♣ 원고의 위 후유장애증상은 위 김형묵 등이 시행한 이 사건 심장수술 직후에 나타난 제증상으로서 원고의 경우 위 수술을 받기 전에는 위와 같은 병변이 발생할 만한 특별한 원인 내지 별다른 임상소견이 없었음에도 위 수술 직후에 위와 같은 병변이 발생하였다는 것이고, 그 외 위 수술과 위 병변의 발현 사이에 다른 원인이 개재되었을 가능성은 특별히 발견할 수 없으며 오히려 이 사건 심장수술의 과정이나 수술결과에 비추어 보면 위 김형묵 등이 업무상 요구되는 의료 시술상의 제반 조치를 다소 소홀히 하지 않았나 하는 점을 짐작케 할 만한 여러 사정들을 엿볼 수 있다 할 것이고, 나아가 이 사건 심장수술에 관여한 위 김형묵, 이건이 위 뇌경색증의 원인이 밝혀지지 아니한 시점에서 원고 및 원고의 보호자에게 설명한 여러 진술 등을 종합하면 결국 원고의 위 후유장애는 위 김형묵 등의 이 사건 수술과정상의 잘못, 그 중에서도 기존의 조직판막을 재치환하는 과정에서 석회화된 기존 조직판막에 외부적인 충격을 가하여 이로 인하여 파절된 절편을 심장내에 떨어뜨리고 이후 수술부위에 대한 세척을 제대로 하지 않은 시술상의 잘못으로 인하여 초래된 것이라고 추정할 수밖에 없다고 할 것이다.   다. 교통사고 환자의 치료 단계에서의 의료과오와 손해 사이의 인과관계   (1) [대법원 1998.11.24. 98다32045, 손해배상(의)]   ♣ 교통사고로 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 의료사고로 손해가 확대된 경우, 확대된 손해와 교통사고 사이의 상당인과관계 유무(한정 적극)   교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 치료를 하던 의사의 과실로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 손해가 확대된 경우, 의사에게 중대한 과실이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 확대된 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있고, 이 경우 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정되면 공동불법행위가 성립한다.   ♣ 정송성은 위 피고가 일으킨 교통사고로 약 10주간의 치료를 요하는 좌고관절후방 탈구 및 좌대퇴골두 관절 내 골절 등의 상해를 입고 상해 부위에 대한 수술을 받기 위하여 전신마취를 하고 수술을 받던 중 앞서 본 바와 같은 의료과실로 사망한 사실을 인정한 다음, 정송성의 사망이 그를 치료한 의사의 중대한 과실에 기인한 것이라는 등의 특별한 사정이 없으므로 교통사고와 정송성의 사망 사이에는 상당인과관계가 있고, 교통사고와 의료사고는 객관적으로 관련․공동성이 있는 일련의 행위로서 공동불법행위가 성립하므로 위 피고는 공동불법행위자로서 정송성의 사망에 따른 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 상당인과관계나 손해배상의 범위에 관한 법리오해의 위법이 없다.   (2) [대법원 1994.11.25. 94다35671]   ♣ 교통사고로 인하여 상해를 입은 피해자가 치료를 받던 중 의사의 과실등으로 인한 의료사고로 증상이 악화되거나 새로운 증상이 생겨 사망에 이르는 등 손해가 확대된 경우 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 손해와 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 보아야 하므로, 교통사고와 의료사고가 각기 독립하여 불법행위의 요건을 갖추고 있으면서 객관적으로 관련되고 공동하여 위법하게 피해자에게 손해를 가한 것으로 인정된다면 공동불법행위가 성립되므로 이들은 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.   ♣ 피고 서상문의 승용차 운행상의 과실로 인하여 10주간의 가료를 요하는 좌측 상완부 간부 분쇄골절등의 상해를 입은 이영자가 그 상해부위에 대한 수술을 위한 전신마취를 시행받다가 급성심부전증을 불러 일으켜 사망의 결과에 이르게 되었다면, 기록상 망인의 사망이 마취의사인 임주택의 중대한 과실에 기인하는 것이라는 등 교통사고의 가해자인 피고 서상문에게 망인의 사망의 결과에 대한 책임을 부담시키는 것이 상당하지 아니하다고 인정되는 특단의 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에 있어서, 망인의 사망과 위 교통사고 사이에도 상당인과관계가 있다고 보아야 할 것이다. 5. 입증방해   의료과오소송은 극히 전문적인 분야에 관한 분쟁이며 입증방법을 거의 의사가 독점하고 있다는 특징이 있으므로, 입증책임을 부담하지 않는 자가 입증책임을 부담하는 자의 입증을 곤란하게 하는 경우에 방해자에게 일정한 부담을 지우도록 하는 것이 공평에 부합할 수 있을 것이다. 현재 우리 판례는 방해자의 행위로 인하여 증명할 사실 자체가 증명된 것으로 보는 단호한 입장을 취하고 있지는 아니하며, 입증방해행위를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에 불리한 평가를 할 수도 있다는 견해를 취하고 있다. 가. 당사자 일방의 입증방해행위에 대한 소송상의 평가 [대법원 1999. 4. 13. 98다9915, 손해배상(기)]   ♣ 당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것은 아니다.   당사자 일방이 입증을 방해하는 행위를 하였더라도 법원으로서는 이를 하나의 자료로 삼아 자유로운 심증에 따라 방해자측에게 불리한 평가를 할 수 있음에 그칠 뿐 입증책임이 전환되거나 곧바로 상대방의 주장 사실이 증명된 것으로 보아야 하는 것도 아니다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다41938 판결, 1995. 3. 10. 선고 94다39567 판결 등 참조). 이 사건에서 보면, 원심은 이 사건 진료기록이 가필된 점까지 감안하여 자유로운 심증에 따라 위와 같은 사실인정을 하였으므로 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해 또는 판단유탈의 위법이 없다.   나. 의사측의 진료기록 변조행위 [대법원 1995.03.10. 94다39567]   ♣ 의료분쟁에 있어서 의사측이 가지고 있는 진료기록 등의 기재가 사실인정이나 법적 판단을 함에 있어 중요한 역할을 차지하고 있는 점을 고려하여 볼 때, 의사측이 진료기록을 변조한 행위는, 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하는 한, 당사자간의 공평의 원칙 또는 신의칙에 어긋나는 입증방해행위에 해당한다 할 것이고, 법원으로서는 이를 하나의 자료로 하여 자유로운 심증에 따라 의사측에게 불리한 평가를 할 수 있다.   ♣ 이 사건 소제기후 의사진료기록(차트) 등에 대한 제1심 법원의 서증조사기일에 제출된 1987.3.16. 최종 작성된 피고 김영수 명의의 의사진료기록(차트) 및 레지던트 소외 황용순 명의의 의사진료기록(차트)의 기재 중 원고에 대한 진단명의 일부가 흑색 볼펜으로 가필되어 원래의 진단명을 식별할 수 없도록 변조되어 있다면, 피고측이 그 변조이유에 대하여 상당하고도 합리적인 이유를 제시하지 못하고 있는 이 사건에 있어서, 이는 명백한 입증방해행위라 할 것이므로, 원심이 이를 피고 김영수의 수술과정상의 과오를 추정하는 하나의 자료로 삼았음은 옳다.   6. 환자측 과실   1990년대에 들어서면서 의료과오소송에서 의사측 과실도 추정하는 경향이 나타나 고 있으며, 환자측의 과실도 적극적으로 참작하고 있는 듯하다. 환자에게 초래된 나쁜 결과에 대하여 의사와 환자측이 어느 정도 기여하였는가 하는 비율적 인과관 계의 사고방식에 의하면 결과에 대하여 무조건 전적으로 의사의 책임을 지우지 아 니하면서도 환자가 과실범위 내에서 부담을 분담하면서 합리적인 손해배상을 받을 수 있는 문제해결 방식이 가능해진다.   가. 피해자측의 과실   (1) 피해자의 손해경감조치의무 위반 [대법원 1992.09.25. 91다45929]   ♣ 불법행위의 피해자가 합리적인 이유 없이 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우 손해배상액을 정함에 있어 이를 참작할 수 있는지 여부(적극) 신의칙 또는 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 불법행위의 피해자에게는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적인 의무가 있고 피해자가 합리적인 이유 없이 위 손해경감조치의무를 이행하지 않을 경우에는 법원이 그 손해배상액을 정함에 있어 민법 제763조, 제396조의 과실상계 규정을 유추적용하여 그 손해확대에 기여한 피해자의 의무불이행의 점을 참작할 수 있다.   ♣ 손해경감조치의무가 수술을 받아야 할 의무일 경우, 일반적으로 피해자는 그 수술이 위험 또는 중대하거나 결과가 불확실한 경우에까지 용인하여야 할 의무는 없다고 하겠으나, 그러하지 아니하고 관례적이며 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술이라면 이를 용인할 의무가 있고 이를 거부하는 것은 합리적인 이유가 없다고 할 것이다.   (2) 분만방법에 대한 의사의 권유를 무시한 환자의 과실 [서울고등법원 1998.05.28. 97나61666]   ♣ 임신성 당뇨, 거대아, 자궁수축제에 의한 유도분만으로 자궁근육이 피로한 경우 등은 이완성자궁출혈의 중요한 소인이 된다고 할 것이나, 정상산모에게서도 많이 발생하고 일반적으로 미리 그 정확한 예측이 곤란하다고 하고 있는 점, 소외 망인은 이미 거대아를 포태하고 있어 이완성자궁출혈이 발생할 가능성을 가지고 있었던 점, 소외 망인의 혈액형이 특이형으로 이에 대한 적합한 혈액을 찾기 위한 검사때문에 수혈시간이 지체될 수밖에 없었던 점 및 피고들은 소외 망인의 요구에 따라 정상분만을 시도하다가 상황악화에 따라 응급제왕절개술로 태아를 분만시킨 다음 소외 망인을 비교적 신속하게 3차진료기관인 종합병원인 한 대 구리병원으로 전원조치하였고, 원심 공동피고 김진조로서도 자궁수축제의 투여 및 자궁맛사지를 계속하여 시행하면서 소외 망인의 회복을 위하여 노력하였던 점을 종합하여 볼 때 비록 피고들의 앞서 본 바와 같은 과실로 인하여 소외 망인이 결국 사망하는 중대한 결과가 초래되었다 할지라도 그로 인하여 발생한 모든 손해를 과실 있는 의사에게만 부담시키는 것은 의료행위의 특성, 위험성의 정도, 피고들의 과실유형과 정도에 비추어 형평의 원칙에 어긋난다고 할 것이다.   따라서 위와 같은 사유를 손해의 공평한 분담을 목적으로 하는 책임제한의 사유로 인정하고 이에 더하여 피고 윤왕준으로부터 미리 제왕절개수술을 권유받고서도 정상분만을 하겠다고 고집함으로써 스스로 돌보아야 할 자신의 신체의 안전에 대하여 위험을 초래한 소외 망인의 과실도 이 사건 의료사고의 발생의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고들이 배상하여야 할 손해액을 정함에 있어 이를 참작하기로 하여 피고들의 책임비율을 60%로 정함이 적정하다 할 것이다.   (3) 종합병원으로의 전원을 거부한 환자의 과실 [대법원 1996.06.25. 94다13046] ♣ 원고 김영일의 위 조직괴사는 위 교통사고로 인한 혈액순환장애로 야기된 것이라 할 것이고, 이와 같은 조직괴사가 돌이킬 수 없는 상태로 악화된 것은 위 원고 내지 그 가족이 피고의 권유 내지 지시에 따라 제때에 종합병원에 전원치 아니하고 피고의 위 권유를 무시한 채 처음에는 개인병원으로 전원하였다가 조직괴사가 발현한 때부터 9일째 되는 날에서야 비로소 종합병원으로 전원한 것에 기인한 것이라 할 것이다.   피고가 위 원고 내지 그 가족에게 위 조직괴사에 대응하기 위하여 필요한 검사 내지 치료를 할 수 있는 병원으로는 종합병원밖에 없다고 설명하면서 종합병원으로 전원할 것을 권유하였다면 그것으로 의사로서의 진료상의 의무를 다하였다 할 것이고, 거기서 나아가 상고이유로 주장하는 바와 같이 피고가 위 원고나 그 가족들이 개인의원으로 전원하는 것을 만류, 제지하거나 위 원고를 직접 종합병원으로 전원하여야 할 의무까지 있다고 할 수는 없다 할 것이다.   (4) 의사에게 설명을 구하지 않은 환자의 과실 [서울고등법원 1996.7.24. 95나8043, 손해배상(의)]   ♣ 원고로서도 오빠인 위 권종현을 통하여 의사 이정호 등이 자신의 심장질환에 대한 근치수술로서 어떠한 내용의 수술을 실시하는 것인가에 관하여 개략적으로 전해들었을 것으로 추인되므로 그러한 상황에서라면 의사의 단순한 치료의 대상으로 볼 수 없고 의료과정에 있어서 그 주체성을 가지는 원고로서도 의사 이정호 등에 대하여 자신에게 실시될 개심적 심장수술에 관하여 승낙할 것인지 아니면 거절할 것인지를 결정할 수도 있었다 할 것인데 위 이정호 등에게 수술에 대한 설명을 구하지 아니하고 그 수술의 승낙 여부를 밝히지도 않은 채 수술을 받다가 이 사건 의료사고를 당하게 된 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 원고의 과실은 이 사건 사고 발생의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 피고의 손해배상책임을 면하게 할 정도에는 이르지 아니하므로 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어서 이를 참작하기로 하되, 쌍방의 과실내용과 결과 등 제반 정황에 비추어 피고가 부담하여야 할 손해배상의 범위는 전손해의 85% 정도로 봄이 상당하다.   나. 의료과오소송에서 기여도에 의한 배상액의 비율적 인정   (1) 피해자의 귀책사유와 무관한 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등을 고려 [대법원 1998.07.24. 98다12270]   ♣ 의료과오로 인한 손해배상액을 산정함에 있어서 피해자측의 귀책사유와 무관한 체질적 소인 또는 질병의 위험도 등을 고려하여 그 기여도에 따라 감액할 수 있는지 여부(적극)   가해행위와 피해자측의 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 그 피해자측의 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자측의 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도 당해 질환의 태양․정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상시키는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 그 손해배상액을 정함에 있어서 과실상계의 법리를 유추적용하여 그 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자측의 요인을 참작할 수 있다. ♣ 사망원인이 된 녹농균에 의한 패혈증의 치사율과환자의 신체적 소인을 참작하여 피고의 손해배상책임을 40%로 제한한 원심을 수긍한 사례 (2) 의료영역의 특성을 고려 [서울지방법원 1993.11.17. 93가합15354]   ♣ 태아사망으로 인한 소파수술은 현재의 의학수준에 있어서도 정상적인 처치를 하는 과정에서 급속한 염증으로 인한 패혈증과 미만성 혈액응고장애의 후유증이 생기는 돌발적인 상태변화에 의하여 환자가 극도의 위험한 상태에 빠질 수도 있을 뿐만 아니라, 의사의 사소한 부주의로 말미암아 예측할 수 없는 결과가 발생할 수 있는 의료영역이라고 할 것이다.   위와 같은 의료행위의 특성에 비추어 이 사건 환자인 소외 홍순복이 이미 불완전유산의 증세를 보여서 앞으로 필요한 처치를 신속하게 한다고 하더라도 그 결과를 쉽게 예측할 수 없는 위험한 상태에 있었다고 할 것인바, 그 후 비록 이 사건 피고들의 과실로 인하여 결국 사망하였다고 하더라도 이로 인하여 발생한 모든 손해를 과실 있는 의사에게만 부담시키는 것은 의료행위의 특성, 이 사건 수술의 위험성의 정도, 의사인 피고들의 과실유형과 그 정도에 비추어 형평의 원칙에 어긋난다고 할 것이다.   따라서, 이 사건 피해자가 불완전유산으로 인하여 소파수술을 받게 된 위험한 상태에 있었던 점을 손해의 공평한 분담을 목적으로 하는 과실상계의 한 사유로 인정하고 이에 더하여 소외 망 홍순복이 통증이 심한 상태에서 피고 문병준의 소파수술 권고를 받고도 피고 조규학의 말만 믿고 출산하겠다고 강력하게 주장하여 피고 문병준으로 하여금 정확한 판단을 흐리게 한 점을 피고들이 배상할 손해액을 산정함에 있어서 참작하기로 하되 그 과실비율은 위 사실관계에 비추어 원고측의 과실을 60퍼센트 정도로 보는 것이 적정하다 할 것이다.   (3) 분만의 긴급성 및 환자측 사유 참작 [대법원 1997.08.22. 96다43164]   ♣ 담당 의사가 양수과다증 및 태반유착 증세가 있는 환자의 분만수술 후 그 상태로 보아 합병증인 산후출혈 등을 예견할 수 있었음에도 불구하고 그에 대비한 관찰과 검사를 태만히 한 채 수련의 등에게 합병증에 대비하라는 말만 하고서 구체적인 지시 없이 바로 퇴근한 경우, 담당 의사에게는 환자가 신속하고 적절한 조치를 받지 못함으로써 사망에 이르게 한 과실이 인정된다고 본 사례. ♣ 원심이 이 사건 사고에 있어서 위 오수영의 산후출혈이 급격하게 발생하여 빠르게 진행하였으므로 담당의사들이 최선의 처치를 다하였다고 하더라도 치명적인 결과를 야기하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 위 오수영이 양수과다증, 전치태반 등 다른 임산부에 비하여 산후출혈 등과 같은 합병증을 유발할 위험한 요인을 많이 가진 임산부인 점등 사정을 참작하여 이 사건 사고에 있어서 피고들이 배상하여야 할 손해배상책임을 전체의 50%로 제한한 것은 기록에 의하여 살펴보면 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 과실상계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.