행정소송에서 가구제(집행정지)(구필승 행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/kyioxsOHmcI

핵심15	가구제(집행정지)

1. 의의

•가구제란 소송의 실효성을 확보하기 위하여 본안판결 확정 전에 잠정적으로 행하는 원고의 권리를 구제하기 위한 수단을 말함

•행정소송법에는 민사집행법상 가처분의 일종인 집행정지만을 규정하고 있음

☞ 행정심판법에는 집행정지 외에 임시의 지위를 정하기 위한 임시처분 규정을 두고 있음(제30조제2항)

•집행정지란 본안소송 중에 처분청의 계쟁처분의 효력이나 집행을 잠정적으로 정지시키는 것을 말함.

☞ 예를 들면 공정거래위원회(A)가 인천정유주식회사(甲)에 군납유류담합행위를 사유로 285억의 과징금부과처분을 한 경우, 甲회사는 과징금부과처분의 취소소송을 제기함과 동시에 과징금부과처분의 집행정지(효력정지)를 신청할 필요가 있음. 소송이 끝날 때까지 기다리다가 과도한 과징금부과처분 때문에 주거래은행과 재무구조 개선약정을 지키지 못하면 甲회사는 경영악화로 부도위기를 맞을 수 있기 때문임

•항고소송의 대상이 되는 행정처분의 효력이나 집행 혹은 절차속행 등의 정지를 구하는 신청은 행정소송법상 집행정지신청의 방법으로서만 가능할 뿐 민사소송법상 가처분의 방법으로는 허용될 수 없다(대판 2009마596, 가처분이의). 【2017 서울시9급】 【2014 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

《가처분 및 가압류》
◈ 가처분은 가압류와 같은 보전처분 제도 중 하나로 금전채권 이외의 권리를 대상으로 하는 청구권에 대해 확정판결의 강제집행을 보전하기 위한 집행보전제도를 말함.
► ① 다툼의 대상에 관한 가처분: 채권자가 채무자로부터 금전채권 이외의 권리를 가지고 있을 때, 해당 대상물이 이전, 변경, 처분 등으로 인해 대상물이 바뀌면 채권자는 집행권원이 떨어졌음에도 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 곤란하게 될 염려가 있는데 이러한 경우에 인정되는 보전처분을 말함(부동산처분금지 가처분, 부동산점유이전금지 가처분). 대상물의 현상을 유지하기 위함
► ② 임시의 지위를 정하기 위한 가처분: 채권자와 채무자가 어떠한 권리에 대해 다툼이 있을 경우 그에 대한 판결이 있기까지 오랜 기간이 소요되므로 판결기간 동안 권리자가 손해를 입거나 어려운 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려울 경우 신청하는 보전처분을 말함(지적재산권 침해금지가처분, 직무집행정지가처분, 이사직무집행정지가처분, 입찰절차속행금지가처분, 치료비지급가처분, 공사중지가처분, 판매금지가처분)
◈ 가압류는 금전채권이나 금전으로 환산이 가능한 채권(매매대금, 대여금, 양수금, 공사대금, 임대료)의 집행을 보전하기 위한 보전처분 제도로 채무자의 재산을 동결시켜 채무자가 함부로 재산을 처분하거나 이전하지 못하도록 막는 제도
◈ 부동산 가압류의 경우는 부동산 자체의 권리가 있는 것이 아닌 부동산 소유자에 대한 금전채권의 권리가 있는 것으로 채권채무 관계에서 주로 발생하며, 부동산 가처분은 부동산 자체에 대한 권리를 보존하고자 법률적 권리에 대한 지위를 받는 것으로 계약에 대한 지위의 이전 등에 많이 발생.

2. 행정소송법상 집행정지

1) 집행부정지의 원칙

•행정소송법은 취소소송이 제기된 경우에 원칙적으로 처분의 효력을 잠정적으로 정지시키지 않고 처분의 후속적인 집행을 인정하는 ‘집행부정지원칙’을 채택하고 있음. 다만 예외적으로 집행정지를 허용하고 있음. 【2011 국가직 9급】

《행정소송법 제23조 제1항》
◈ 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다.

2) 예외적인 집행정지 채택

• 행정소송법은 일정한 요건을 갖춘 경우에 예외적으로 처분의 집행정지를 허용

《행정소송법 제23조 제2항》 - 집행정지
◈ 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 【2012 국가직 9급】
다만, 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. 【2014 국가직 9급】
《행정심판법 제30조 제2항》 - 집행정지
◈ 위원회는 처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행 때문에 중대한 손해가 생기는 것을 예방할 필요성이 긴급하다고 인정할 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 처분의 효력, 처분의 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다.

3. 집행정지의 요건

1) 신청요건

(1) 집행정지 대상인 처분이 존재하여야 한다

•집행정지는 처분의 존재를 요건으로 하므로 처분이 존재하지 않으면 집행정지를 할 수 없음. 따라서 ⅰ)처분 전이거나 ⅱ) 부작위, ⅲ)처분 소멸 후에는 원상회복시킬 처분이 없으므로 집행정지 허용되지 않음. (취소소송, 무효등확인소송에는 집행정지 허용, 부작위위법확인소송에는 집행정지 허용 안 됨. 당사자소송은 민사소송과 유사하여 행정소송법상 집행정지는 인정되지 않으며 민사집행법상 가처분, 가압류가 적용됨.)

•거부처분에 대한 집행정지가 허용되는 지에 대해 의견이 나누어지나 통설과 판례는 부정하고 있음. 【2014 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

《판례》 - 거부처분의 집행정지 불인정
◈ 교도소장의 접견허가 거부처분은 효력정지의 대상이 아니다
► 허가신청에 대한 거부처분은 그 효력이 정지되더라도 그 처분이 없었던 것과 같은 상태를 만드는 것에 지나지 아니하는 것이고 그 이상으로 행정청에 대하여 어떠한 처분을 명하는 등 적극적인 상태를 만들어 내는 경우를 포함하지 아니하는 것이므로, 교도소장이 접견을 불허한 처분에 대하여 효력정지를 한다 하여도 이로 인하여 위 교도소장에게 접견의 허가를 명하는 것이 되는 것도 아니고 또 당연히 접견이 되는 것도 아니어서 접견허가거부처분에 의하여 생길 회복할 수 없는 손해를 피하는 데 아무런 보탬도 되지 아니하니 접견허가거부처분의 효력을 정지할 필요성이 없다(대판 91두15, 접견허가거부처분효력정지).

•선행처분과 후행처분이 동일한 법적 효과를 목표로 하는 경우 선행처분의 취소소송을 본안으로 하여 후행처분의 집행정지를 구할 수 있음. (예, 대집행 계고와 대집행영장에 의한 통지, 과세처분과 체납처분, 철거명령과 대집행의 계고처분)

•부관이 본체의 행위에 있어 본질적이 아닌 경우에 부관(예, 부담)만이 집행정지의 대상이 될 수 있음.

•처분의 일부에 대하여 처분이 가분적인 경우에 집행정지가 가능함. (예, 압류재산의 일부에 대한 압류의 집행정지, 영업정지처분 중 일정기간에 대한 효력정지처분)

(2) 적법한 본안소송이 계속(係屬) 중이어야 한다.

•행정소송법상 집행정지의 신청은 적법한 본안소송이 계속 중일 때 할 수 있음. 본안소송제기 후 또는 제기와 동시에 신청. 본안소송이 적법하다는 것은 제소기간 및 행정심판 전치요건을 갖추었다는 것임.

•집행정지 결정을 한 후에라도 본안소송이 취하되어 소송이 계속하지 아니한 것으로 되면 집행정지결정은 당연히 소멸함(대판2005무75). 집행정지에 대한 별도의 취소조치가 필요하지 않음. 【2017 서울시9급】

(3) 집행정지는 법률상 이익이 있는 자가 신청할 수 있다.

•행정처분에 대한 집행정지(효력정지)신청을 구함에 있어서도 이를 구할 법률상 이익이 있어야 함. 이 경우 법률상 이익이라 함은 그 행정처분으로 인하여 발생하거나 확대되는 손해가 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익과 관련된 것을 말하는 것임. 단지 간접적이거나 사실적·경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 않음

《판례》
◈ 경쟁 항공회사(아시아나항공)에 대한 국제항공노선면허처분이 효력정지되면 (대한항공이)행정청으로부터 항공법상의 전세운항계획에 관한 인가를 받아 취항할 수 있게 되는 지위를 가지게 된다고 하더라도, 행정청이 위 인가를 하여 줄 법률상 의무가 발생하는 것이 아니고, 다만 경쟁 항공회사와 함께 인가를 신청할 수 있음에 그치는 것이며, 그 인가 여부는 다시 행정청의 별도의 처분에 맡겨져 있으므로 위와 같은 이익은 처분의 효력정지를 구할 수 있는 법률상 이익이라고 할 수 없다(대판 2000무 17, 집행정지). 대한 항공이 1년 기한 내에 운수권을 배분 후 노선권 면허 신청하지 않아 아시아나항공으로 처분됨.

2) 본안요건

(1) 회복하기 어려운 손해발생의 우려가 있어야 한다. (적극적 요건)

•행정처분 등의 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 또는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 말함(대판 2003무23)

《판례》 회복하기 어려운 손해의 발생 여부
◈ 사업여건의 악화 및 막대한 부채비율로 인하여 외부자금의 신규차입이 사실상 중단된 상황에서 285억 원 규모의 과징금을 납부하기 위하여 무리하게 외부자금을 신규차입하게 되면 주거래은행과의 재무구조개선약정을 지키지 못하게 되어 사업자가 중대한 경영상의 위기를 맞게 될 것으로 보이는 경우, 그 과징금납부명령의 처분으로 인한 손해는 효력정지 내지 집행정지의 적극적 요건인 '회복하기 어려운 손해'에 해당한다(대판 2001무29, 효력정지). (○)
◈ 상고심에 계속 중에 안양교도소로부터 진주교도소로 이송되는 경우에는 그로 인하여 변호인과의 접견이 어려워져 방어권의 행사에 지장을 받게 됨은 물론 가족이나 친지 등과의 접견권의 행사에도 장애를 초래할 것임이 명백하고 이로 인한 손해는 금전으로 보상할 수 없는 손해라 할 것이다(대판 92두30, 이송처분효력정지). (○)
◈ 국토해양부 등에서 발표한 ‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 구간 인근에 거주하는 주민들이 각 공구별 사업실시계획승인처분에 대한 효력정지를 신청한 사안에서, 토지 소유권 수용 등으로 인한 손해는 행정소송법 제23조 제2항의 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유·무형 손해에 해당하지 않는다(대판 2010무111, 집행정지). (×)
◈ 항정신병 치료제의 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시의 효력이 계속 유지됨으로 인한 제약회사의 경제적 손실, 기업 이미지 및 신용의 훼손은 행정소송법 제23조 제2항 소정의 집행정지의 요건인 '회복하기 어려운 손해'에 해당하지 않는다(대판 2003무23, 집행정지). (×)
◈ 일반음식점영업을 위하여 거의 전재산인 금 1억 5천만 원을 투자하고 영업을 하여 온 까닭에 그 영업허가취소처분의 효력이 정지되지 않는다면 위 업소경영에 절대적인 타격을 입게 되고 그로 인하여 재항고인은 물론 그 가족 및 종업원들의 생계까지 위협받게 되는 결과가 초래될 수 있다는 등의 사정은 이 사건 처분의 존속으로 재항고인에게 금전으로 보상할 수 없는 손해가 생길 우려가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대판 95두53, 일반음식점영업허가취소처분효력정지). (×) 【2014 국가직 9급】

•집행정지의 적극적 요건인 ‘회복하기 어려운 손해의 발생 우려’에 관한 주장·소명책임은 원칙적으로 신청인(원고) 측에 있음(대판 99무42)

(2) 긴급한 필요가 존재하여야 한다.

•긴급한 필요’가 있는지는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안청구의 승소가능성 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 함(대판 2011무178).

《판례》 긴급한 필요가 있는지 여부
◈ 주무관청이 민법 제38조에 의하여 비영리법인인 갑 사단법인에 대하여 ‘목적 이외의 사업수행’ 등을 이유로 법인설립허가를 취소한 사안에서, 위 처분으로 갑 법인에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다. 처분의 취소를 구하는 소송이 진행되는 사이에 청산절차가 진행 완료되어 법인 자체가 소멸할 수도 있고, 그 후 이 사건 처분이 취소되더라도 회복하기 어려운 손해를 입을 우려가 적지 아니함(대판 2011무178, 집행정지) (○)
◈ 서울특별시장이 도시환경정비구역을 지정하였다가 해당구역 및 주변지역의 역사·문화적 가치 보전이 필요하다는 이유로 정비구역을 해제하고 개발행위를 제한하는 내용을 고시함에 따라 사업시행예정구역에서 설립 및 사업시행인가를 받았던 甲 도시환경정비사업조합에 대하여 구청장이 조합설립인가를 취소하자, 甲 조합이 해제 고시의 무효확인과 인가취소처분의 취소를 구하는 소를 제기하고 판결 선고 시까지 각 처분의 효력 정지를 신청한 사안에서, 각 처분의 효력을 정지하지 않을 경우 甲 조합에 특별한 귀책사유가 없는데도 정비사업의 진행이 법적으로 불가능해져 甲 조합에 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있으므로 이러한 손해를 예방하기 위하여 각 처분의 효력을 정지할 긴급한 필요가 있다(대판 2018무600, 집행정지) (○)
◈ 한국문화예술위원회 위원장이 문화체육부장관의 자신에 대한 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 해임처분으로 한국문화예술위원회 위원장에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 볼 수 없다(대판 2010무48 , 집행정지) (×)

(3) 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없어야 한다(소극적 요건)

•집행정지의 요건으로 ‘공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것’을 규정하고 있는 취지는, 집행정지 여부를 결정하는 경우 신청인의 손해뿐만 아니라 공공복리에 미칠 영향을 아울러 고려하여야 한다는데 있음.

•따라서 공공복리에 미칠 영향이 중대한지의 여부는 절대적 기준에 의하여 판단할 것이 아니라, 신청인의 ‘회복하기 어려운 손해’와 ‘공공복리’ 양자를 비교·교량하여, 전자를 희생하더라도 후자를 옹호하여야 할 필요가 있는지 여부에 따라 상대적·개별적으로 판단하여야 함.

《판례》 공공복리에 중대한 영향 여부
◈ 한국문화예술위원회 위원장이 자신의 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 문화체육부장관의 한국문화예술위원회 위원장의 해임처분의 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다. (○)
► 문화체육부장관의 해임처분의 효력이 정지되면 신청인이 위원장의 지위를 회복하게 됨에 따라 위 후임 위원장과 신청인 중 어느 사람이 이 사건 위원회를 대표하고 그 업무를 총괄하여야 할 것인지 현실적으로 해결하기 어려운 문제가 야기됨으로써 이 사건 위원회의 대내외적 법률관계에서 예측가능성과 법적 안정성을 확보할 수 없게 되고, 그 결과 이 사건 위원회가 목적 사업을 원활하게 수행하는 데 지장을 초래할 가능성이 큼(대판 2010무48, 집행정지)

•집행정지의 소극적 요건인 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'가 없을 것에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있음(대판 99무42). 【2017 서울시9급】 【2012 국가직 9급】

(4) 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니하여야 한다

•집행정정지의 요건으로 본안청구가 이유 없음이 명백하지 아니하여야 한다는 것이 다수설과 판례의 입장임. 【2014 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈행정처분의 집행정지를 구하는 신청사건에 있어서는 행정처분 자체의 적법 여부는 원칙적으로는 판단할 것이 아니고 그 행정처분의 집행을 정지할 것인가에 대한 행정소송법 제23조 제2항 소정의 요건의 존부만이 판단의 대상이 되나, 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 불구하고 처분의 집행정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백할 때에는 행정처분의 집행정지를 명할 수 없다(대판 92두30, 이송처분효력정지).

4. 집행정지의 내용 및 집행정지 기간

•집행정지 결정에는 처분의 효력정지, 처분의 집행정지, 절차속행의 정지, 처분일부에 대한 집행정지 등이 있음.

•처분의 효력정지는 처분의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니함.

•집행정지기간은 법원이 그 시기와 종기를 자유롭게 정할 수 있음. 종기를 정함이 없으면 본안판결확정시 까지 집행정지의 효력이 존속(본안판결 선고시를 실무에서 많이 사용)

5. 집행정지의 효력

1) 형성력

•집행정지 중에서 효력정지는 처분의 효력을 잠정적으로 상실시키는 형성력이 있음. 효력정지는 장래에 향하여 효력을 가지며 소급효가 인정되지 않음. 【2011 국가직 9급】

2) 기속력

•집행정지결정은 당해 사건에 관하여 당사자인 행정청과 관계행정청을 기속한다(행정소송법제23조제6항). 【2011 국가직 9급】

3) 집행정지효력의 시적 범위

•집행정지의 효력은 당해 결정의 주문에 표시된 시기까지 존속하다가 그 시기의 도래와 동시에 당연히 소멸한다(대판 92누18054).

《판례》
◈ 일정한 납부기한을 정한 과징금부과처분에 대하여 '회복하기 어려운 손해'를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니한다는 이유로 집행정지결정이 내려졌다면 그 집행정지기간 동안은 과징금부과처분에서 정한 과징금의 납부기간은 더 이상 진행되지 아니하고 집행정지결정이 당해 결정의 주문에 표시된 시기의 도래로 인하여 실효되면 그 때부터 당초의 과징금부과처분에서 정한 기간(집행정지결정 당시 이미 일부 진행되었다면 그 나머지 기간)이 다시 진행하는 것으로 보아야 한다(대판 2002다48023, 부당이득금)

6. 집행정지 결정에 대한 불복 및 취소

•집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있음. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없음.

•집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 결정으로써 집행정지의 결정을 취소할 수 있음. 집행정지 결정의 취소결정에 대하여 즉시항고 할 수 있음. 취소결정에 대한 즉시항고는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없음.

7. 민사집행법상 가처분의 인정여부(×)

•행정소송법상 가처분을 인정할 지 학설의 대립이 있으나 통설 및 판례는 부정설을 취하고 있음(대판92마54). 즉 민사집행법상 가처분 제도는 행정소송(항고소송)에 적용되지 않음. 【2017 서울시9급】 【2014 국가직 9급】 【2011 국가직 9급】

《판례》
◈ 민사소송법상의 보전처분은 민사판결절차에 의하여 보호받을 수 있는 권리에 관한 것이므로, 민사소송법상의 가처분으로써 행정청의 어떠한 행정행위의 금지를 구하는 것은 허용될 수 없다(대판 92마54, 공유수면매립면허권가처분).

•당사자소송에는 민사소송과 유사하여 민사집행법상 가집행 제도인 가처분, 가압류를 준용한다는 것이 판례 및 학설의 일반적 견해임.

【기출문제】

문 1. ｢행정소송법｣ 제8조 제2항은 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다. 고 규정한다. 이에 관한 다음의 설명 중 옳지 않은 것은? (단, 다툼이 있는 경우 판례에 의함) 【2017 서울시9급】

① 행정소송 사건에서 ｢민사소송법｣상 보조참가가 허용된다.

② ｢민사소송법｣상 가처분은 항고소송에서 허용된다.

③ ｢민사집행법｣상 가처분은 당사자소송에서 허용된다.

④ 행정소송으로 제기해야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 행정소송에 대한 관할이 없다면 특별한 사정이 없는 한 관할법원에 이송하여야 한다.

정답 ②