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3. 불문법원
1) 관습법
(1) 관습법의 의의
•관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말한다. 일정한 사실이 장기간 반복되고(관행), 이것이 주민들에 의해 법적 확신에 의해 인정된 법규범이다(법적확신).
☞ 법적 확신에 이르지 못한 것을 사실인 관습이라 함 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.
•관습법은 성문법 및 법의 일반원칙이 존재하지 않거나 불완전한 경우에 보충적으로 적용된다(대판 80다3231 ).
•관습법은 성문법령의 흠결을 보충하기 때문에 법률유보원칙에서 말하는 법률에 해당하지 않는다.*** 법률유보의 원칙에서 법률은 국회가 제정한 법률을 의미하며 불문법원은 해당하지 않기 때문이다. 【2016 서울시 9급】
(2) 관습법의 종류
•행정법상 관습법에는 행정선례법과 민중적 관습법이 있다.
•행정선례법은 행정관행이 관계 당사자에 의해 법적 확신으로 인정된 관습법이다. 행정관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여진 때에는 법적 구속력을 갖는다. 다만 공익 또는 제3자의 이익을 해할 우려가 없어야 한다(행정절차법제4조제2항).
•세법의 해석 또는 국세행정의 관행이 납세자에게 받아들여진 후에는 그 해석 또는 관행에 의한 행위 또는 계산은 정당한 것으로 본다. 따라서 새로운 해석 또는 관행에 의하여 소급하여 과세하지 않는다(국세기본법제18조제3항).
•판례는 비과세관행의 성립요건을 명시하여 비과세관행을 행정선례법으로 인정하고 있다. 【2014 지방직 9급】
《판례》 ◈국세기본법 제18조 제3항에 규정된 비과세관행이 성립하려면, 상당한 기간에 걸쳐 과세를 하지 아니한 객관적 사실이 존재할 뿐만 아니라, 과세관청 자신이 그 사항에 관하여 과세할 수 있음을 알면서도 어떤 특별한 사정 때문에 과세하지 않는다는 의사가 있어야 한다. 위와 같은 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하며, 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세누락과는 달리 과세관청이 상당기간의 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다(대판 2016두43077). |
•민중적 관습법은 주민들 사이에 오래 기간 동안 관행이 성립하여 법적 확신을 얻은 것을 말한다. 관습상 어업권, 관습상 유수사용권이 이에 해당한다.
《판례》 ◈수산업법 제40조 소정의 '입어의 관행에 따른 권리'(관행어업권)란, 일정한 공유수면에 대한 공동어업권 설정 이전부터 어업의 면허 없이 그 공유수면에서 오랫동안 계속 수산동식물을 포획 또는 채취하여 옴으로써 그것이 대다수 사람들에게 일반적으로 시인될 정도에 이른 것을 말하고, 이는 공동어업권자에 대하여 주장하고 행사할 수 있을 뿐만 아니라 이를 다투는 제3자에 대하여도 그 배제를 청구하거나 그에 따른 손해배상을 청구할 수 있는 권리이다(대판 2000다16893). 【2014 지방직 9급】 ◈공유하천의 유수는 법령으로 그 사용을 금지하거나, 제한하지 않는 이상 누구든지 타인의 권리를 침해하지 않는 한도에서 자유로이 사용할 수 있다할 것이므로, 종래 관개하여 옴으로서 관습상 취득한 전용 유수사용권은 관개의 필요를 충족하는 정도에 한정할 것이고, 이 정도를 초과하는 부분에는 그 전용권이 미치지 아니한다(대판 66다1995). |
(3) 관습법의 한계
•관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한도에서 법칙으로서의 효력이 있다.
•헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반해서는 안 된다(대판 2002다1178).
(4) 관습헌법과 헌법개정
•헌법재판소는 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법의 위헌확인사건에서 관습헌법은 성문헌법과 같은 헌법개정절차를 통해서 개정될 수 있다고 판시하였다.【2012 지방직 9급】
《판례》 ◈ 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가진다. 따라서 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권의 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다. 한편 헌법 제130조에 의하면 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다. 그런데 이 사건 법률은 헌법개정사항인 수도의 이전을 헌법개정의 절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하여 헌법에 위반된다(헌재 2004헌마554). |
2) 판례
•판례는 법원과 헌법재판소에서 당사자의 구체적이 사건의 분쟁에서 헌법과 법률의 적용과 해석에 관한 최종적 판단을 말한다. 영미법계는 선례구속의 원칙이 엄격히 적용된다. 영미법계 국가에서는 ‘선례구속의 원칙’이 엄격하게 적용되어 유사사건에서 상급심의 판결은 하급심을 구속한다.
•대법원 판례는 실제상 행정작용의 인식 근거로서 성질을 갖는다. 즉 대법원 판례는 실제상 행정법의 법원으로 작동하고 있다. 행정소송에서 법원의 판결은 기속력을 발생시킨다. 즉 행정처분의 취소판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(행정소송법제30조제1항)
•헌법재판소의 위헌결정은 법원으로서 성격을 갖는다. 【2012 지방직 9급】 헌법재판소의 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 또한 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다(헌법재판소법제7조).
3) 조리
•조리란 사물의 본성을 말한다. 법률이나 관습법이 없는 경우에는 최종적으로 조리에 의해서 판단할 수밖에 없다.
•조리란 법적 공동체인 인간단체에서 당연히 도출되는 윤리적 최소한의 원칙을 말한다. 기본적으로 정의의 원칙이다. 모든 법질서가 지향하여야 할 윤리적 기초이다.
•이러한 조리를 행정법의 일반원칙이라 한다. 행정법의 일반원칙인 비례의 원칙, 평등의 원칙, 자기구속의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등은 조리이다. 이는 기본적인 법규범으로서 행정법의 법원의 성격을 갖는다. 재판규범이 된다.
•행정법의 일반원칙으로서 조리는 성문법과 마찬가지로 재판에 직접 적용된다. 행정법의 일반원칙인 비례, 평등의 원칙은 다른 법령의 보충적 효력에 그치지 않고 헌법적 효력을 갖기도 한다.【2016 서울시 9급】
☞ 예를 들면 사회적 신분에 따라 과태료 액수를 차별을 두어 징수하는 조례를 제정하면 헌법의 일반원칙인 평등의 원칙(조리)에 위반되어 무효이다. 다른 예로 담당공무원이 종교회관 건립이 확실히 가능하다 하여, 이를 믿고 산림을 매입하고 설계비를 지출했는데, 행정청이 토지형질변경허가를 거부한다면 신뢰보호에 위반된다.