우선, 평균임금산정대상기간(퇴직전 3개월) 중 경영상 휴업이나 개인적 질병으로 인해 회사의 승인을 받아 휴업하는 등 일정한 사유가 있어 근무하지 못한 기간이 있다면 그 기간이 3개월미만인지, 아니면 3개월이상인지에 따라 그 해결방법이 각각 다릅니다.
1. 평균임금산정대상기간중 정당한 사유가 있어 근무하지 못한 기간이 3개월미만인 경우
근로기준법 시행령 제2조에 따라 처리됩니다. 즉, 근로기준법 시행령 제2조에서는 사용자의 귀책사유로 인한 휴업기간 등이 있는 경우 평균임금 산정방법은 "그 기간과 그 기간동안 지급받은 임금은 제외"토록 하고 있습니다. 예컨대 퇴직 전 3개월의 날수가 91일이었고, 귀하가 휴업한 기간이 한달(30일)이었다면 휴업기간을 제외한 나머지 61일 동안 받은 임금을 61일로 나눈 것이 1일 평균임금이 됩니다.
<사례>
매월 250만원을 받는 근로자가 7.1에 퇴직하였다면, 다음과 같이 평균임금을 계산하게 됩니다.(편의상 상여금과 연차수당의 포함은 제외함)
4.1~4,30 (30일) ---- 2,500,000원
5.1~5.31 (31일) ---- 2,500,000원
6.1~6.30 (30일) ---- 2,500,000원
1일 평균임금 = 7,500,000원 / 91일 = 82,417원
만약, 해당 근로자가 개인 질병휴직을 3.21부터 4.30까지 하고 이기간중 회사로부터 500,000원을 호의적인 위로금으로 받다가 5.1이후 정상근무하여 7.1에 퇴직하였다면 다음과 같이 5.1부터 6.30까지 61일간 지급받은 임금총액을 61일로 나누어 평균임금을 산출합니다. (편의상 상여금과 연차수당의 포함은 제외함)
5.1~5.31(31일) ---- 2,500,000원
6.1~6.30(30일) ---- 2,500,000원
1일 평균임금 = 5,000,000원 / 61일 =81,967원
위 예시에서 보더라도 휴직한 기간 동안 아무리 임금을 낮게 받았다고 하더라도 평상시의 평균임금과 큰 차이는 없습니다.
근로기준법 시행령 제2조에서는 평균임금 산정대상기간중에 회사의 경영상휴업, 업무상재해로 인한 휴업, 출산휴가, 육아휴직, 합법적 쟁의, 병역의무수행기간, 개인적 질병 부상 등으로 회사의 승인을 받아 휴직한 기간이 있는 경우에는 평균임금 산정시 해당기간과 해당기간 중 회사로부터 받은 임금을 제외하고 평균임금을 계산하도록 하고 있습니다.
근로기준법 시행령 제2조【평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금】
①「근로기준법」제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
2. 평균임금산정대상기간중 정당한 사유가 있어 근무하지 못한 기간이 3개월이상인 경우
만약, 휴업 등 해당기간이 3개월이상 이라면 근로기준법 시행령 제4조에 근거하에 제정된 노동부고시(평균임금 산정 특례 고시-제2004-22호)에 따라 처리됩니다. 즉 퇴직일이 아닌 해당사유가 발생한 날(휴업의 경우 휴업개시일)을 기준으로 이전 3개월간의 평균임금을 산정하여 퇴직금을 계산합니다.
<사례>
매월 250만원을 받는 근로자가 2018. 7. 1. ~ 2019. 6. 30까지 질병 휴직 후 2019. 7. 1,에 퇴직하였다면, 다음과 같이 평균임금을 계산하게 됩니다.(편의상 상여금과 연차수당의 포함은 제외함)
<2019년 급여> 가정
4.1~4,30 (30일) ---- 2,500,000원
5.1~5.31 (31일) ---- 2,500,000원
6.1~6.30 (30일) ---- 2,500,000원
<2018년 급여> 가정
4.1~4,30 (30일) ---- 2,300,000원
5.1~5.31 (31일) ---- 2,300,000원
6.1~6.30 (30일) ---- 2,300,000원
1일 평균임금 = 6,900,000원 / 91일 = 75,824원
근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
②제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.
근로기준법 시행령 제2조【평균임금의 계산에서 제외되는 기간 및 임금】
①「근로기준법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조에 따른 산전후휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「향토예비군설치법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
근로기준법 시행령 제4조【특별한 경우의 평균임금】
법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 따른다.
<노동부 고시 제2004-22호 (평균임금 산정 특례 고시)>
제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우) ①근로기준법시행령(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항의 규정에 의하여 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3월 이상인 경우에는 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.
②영 제5조의 규정은 제1항의 규정에 의하여 평균임금을 산정함에 있어 이를 준용한다. 이 경우 영 제5조 중 "부상 또는 질병이 발생한 달"은 "평균임금의 계산에서 제외되는 기간의 최초일이 속한 달"로 본다.
제2조(근로제공의 초일에 평균임금 산정사유가 발생한 경우) 근로제공의 초일(근로기준법 제35조제5호의 규정에 의한 수습기간 종료 후 초일을 포함한다)에 평균임금 산정사유가 발생한 경우에는 그 근로자에게 지급하기로 한 임금의 1일 평균액으로 평균임금을 추산한다.
제3조(임금이 근로자 2인 이상 일괄하여 지급되는 경우) 근로자 2인 이상을 1개조로 하여 임금을 일괄하여 지급하는 경우에 있어서 개별근로자에 대한 배분방법에 대하여 미리 정함이 없는 경우에는 근로자의 경력, 생산실적, 실근로일수, 기술․기능, 책임, 배분에 관한 관행 등을 감안하여 근로자 1인당 임금액을 추정하여 그 금액으로 평균임금을 추산한다.
제4조(임금총액의 일부가 명확하지 아니한 경우) 평균임금의 산정기간 중에 지급된 임금의 일부를 확인할 수 없는 기간이 포함된 경우에는 그 기간을 제외한 잔여기간에 지급된 임금의 총액을 잔여기간의 총일수로 나눈 금액을 평균임금으로 본다.
제5조(임금총액의 전부가 명확하지 아니한 경우 등) 이 고시 제1조 내지 제4조의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 지방노동관서장이 다음 각호의 사항을 감안하여 적정하다고 결정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다.
1. 당해 사업장 소재 지역의 임금수준 및 물가사정에 관한 사항
2. 당해 근로자에 대한 소득세법령상 기재된 소득자별근로소득원천징수부, 국민연금법․국민건강보험법․고용보험법상 신고된 보수월액․소득월액․월평균임금 등에 관한 사항
3. 당해 사업장 소재 지역의 업종과 규모가 동일하거나 유사한 사업장에서 당해 근로자와 동일한 직종에 종사한 근로자의 임금에 관한 사항
4. 당해 사업장의 근로제공기간 중에 받은 금품에 대하여 본인 또는 그 가족 등이 보유하고 있는 기록(이 경우 사업주가 인정하는 경우에 한한다) 등 증빙서류에 관한 사항
5. 노동부장관이 조사․발간하는 임금구조기본통계조사보고서, 매월노동통계조사보고서 및 소규모사업체근로실태조사보고서 등 노동통계에 관한 사항
<대법원 1999. 11. 12. 98다49357 판결>
근로자가 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례
"장기간의 휴직 등과 같은 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라 할 것인바, 근로자의 급여실태와 회사의 퇴직금 규정, 근로자의 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정 취지에 비추어, 피고의 평균임금(월평균 급여)은 그 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 산정함이 상당하다 할 것이다"