지명채권양도의 대항요건과 정지조건부 채권양도의 구별(23회 11문 5번)

[짧은소견]

【문11】다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?

⑤ 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있어도, 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니한 경우에는 경매신청을 할 수 없다.

-------------------------------------------------

[주제] 지명채권양도의 대항요건과 정지조건부 채권양도의 구별

-------------------------------------------------

민법 제361조(저당권의 처분제한)

저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

-->

저당권은 피담보채권을 양도하여야만 그에 따라 이전될 수 있다. 피담보채권의 양도가 없으면 저당권의 이전이 있을 수 없다. 따라서 저당권의 이전을 위해서는 그 피담보채권에 대한 채권양도가 필수적 전제가 된다.

민법 제449조(채권의 양도성)

① 채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

② 채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

민법 제450조(지명채권양도의 대항요건)

① 지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

② 전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

-->

채권은 민법 제449조에 의하여 채권양도인과 채권양수인이 합의하고 채권양도에 필요한 방식을 갖추면 채권양수인에게로 이전된다.(예, 증권적 채권의 경우에는 증권의 교부) 이와 같이 채권양도는 양도인과 양수인의 합의에 따라 완전하게 이전되는 것이고, 지명채권의 경우에는 그 채무자에게 채권양도사실을 통지하거나 그 채무자의 승낙을 받아야 채권양수인이 그 채무자에 대하여 채권자라고 주장할 수 있게 된다.(지명채권양도의 대항요건)

그렇다면 채무자에 대하여 대항요건을 갖추지 못한 채권의 채권자는 누구인가. 그것은 채권양수인이다. 즉 채무자에 대한 대항요건을 갖추기 전에도 채권은 양도인으로부터 양수인에게로 이전되는 것이지 대항요건을 갖출 때까지 채권이 채권양도인의 수중에 남아있는 것은 아니다.

만약 대항요건을 갖추기 전에는 채권양수인이 채권자가 될 수 없다고 본다면 그것은 정지조건부 채권양도로서 대항요건은 대항요건이 아니라 채권양도의 조건이 되어버린다.(조건부 법률행위)

그러나 채권양도의 대항요건은 정지조건부 법률행위에서와 같은 정지조건이 아니다.(대항요건과 조건의 구별) 그러므로 채권양도는 대항요건을 갖추지 않아도 조건 없이 양도인으로부터 양수인에게로 이전되는 것이다.

이와 같이 채권양도인과 채권양수인 사이에서 채권양수인이 채권자라면 저당권이전등기도 가능하고 저당권자로서 경매신청권도 가지게 되는 것이다. 이는 채무자에 대하여 대항할 수 없다는 것과는 별개의 문제이다. 즉 채무자에게 대항할 수 없다는 제한이 가해진 상황에서도 채권은 양도될 수 있고 이에 따라 저당권도 이전등기가 가능하고 경매신청도 가능하여 채권양수인은 채권자로서의 지위를 누릴 수 있는 것이다.

(판례)

피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 채무자는 경매절차의 이해관계인으로서 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 사유를 들어 경매개시결정에 대한 이의나 즉시항고절차에서 다툴 수 있고, 이 경우는 신청채권자가 대항요건을 갖추었다는 사실을 증명하여야 할 것이나, 이러한 절차를 통하여 채권 및 근저당권의 양수인의 신청에 의하여 개시된 경매절차가 실효되지 아니한 이상 그 경매절차는 적법한 것이고, 또한 그 경매신청인은 양수채권의 변제를 받을 수도 있다.

(출처 : 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다29279 판결)

= 5번 지문(X)