노동관련법은 사업 또는 사업장의 종류와 규모에 따라 각 법규조항을 달리 적용하도록 한 규정을 많이 볼 수 있다.
사업장내에서 근로자들의 임금, 근로시간, 인사복무 등 근로조건에 관한 사항을 규정한 취업규칙의 법적효력에 대해서 10인미만 사업장의 경우 종전의 행정해석을 보완한 내용이12.22 노동부 근로기준국 근로기준팀에 의해 전문가의 자문과 법적검토의 결과가 발표되었기에 인용하여 게재함.
상시 10인 미만 사업장의 취업규칙의 효력에 관한 검토 결과
(2005.12.22, 노동부 근로기준팀)
□ 검토 과제
① 상시근로자수 10인 미만 사업장의 취업규칙이 근기법 제96조의 취업규칙과 같은 효력을 가지는지,
- 같은 효력을 가진다면 그 조건 또는 법적 근거는 무엇인지
※ 취업규칙은 근기법 제100조에 의거 강행적․직률적 효력을 가짐
- 취업규칙 관련규정의 적용이 배제되는 상시 4인이하 사업장의 취업규칙도 같은 효력을 가지는지
② 10인 미만 사업장의 취업규칙 변경시 근기법 제97조의 절차를 거치면 변경의 효력이 있는지
○ 검토과제에 대한 판단을 위해서는,
- 취업규칙의 법적 성질(법규범설과 계약설로 대별)에 대한 입장정리가 선행되고 그에 따른 일관된 해석이 필요하나
- 행정해석은 10인 이상 사업장의 취업규칙과 같은 효력을 인정하였다가, 최근 당사자의 합의로 성립된 경우에만 효력 인정(계약설) 쪽으로 변경하여 입장 정리가 필요
□ 관련 법조항 및 그간의 해석
【근기법 관련 조항】
○ 법 제10조에 의거 상시 4인 이하의 사업장에는 법의 일부 규정만이 적용되며, 취업규칙에 관한 규정(제9장)은 모두 적용 배제
○ 법 제96조는 10인이상 사업장의 취업규칙의 작성․신고의무, 제97조는 취업규칙의 작성․변경 절차를 규정하고 있고,
- 제100조는 취업규칙의 효력에 관해 규정
근기법의 취업규칙 관련 조항〕
▶ 제10조 : ① 이 법은 상시 5인이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다.
② 상시 4인이하의 …사업장에 대하여는 … 일부규정을 적용할 수 있다.
※ 취업규칙에 관한 법규정(제9장)은 동법 시행령 ‘별표1’의 ‘4인 이하의 사업장에 적용하는 법규정’에 포함되지 않음
▶ 제96조 : 상시 10인 이상의 근로자를 사용하는 사용자는 ‘다음의 사항에 관한 취업규칙’을 작성하여 노동부장관에게 신고하여야 한다.
▶ 제97조 : 사용자는 ‘취업규칙’의 작성 또는 변경에 관하여 당해 사업 또는 사업장의 근로자의 과반수…의 의견을 들어야 한다. 다만, …불이익하게 변경하는 경우에는 동의를 얻어야 한다.
▶ 제99조 : ① 취업규칙은 법령 또는 당해 사업(장)에 적용되는 단체협약에 반할 수 없다
▶ 제100조 : ‘취업규칙’에 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다. …무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 의한다.
【판 례】<법규범성 인정>
○ 상시 10인 미만 사업장의 취업규칙의 효력 및 작성․변경 절차에 관하여 직접 언급한 판례는 없으며
○ 다만, 취업규칙의 효력과 법적 성질에 관하여, 근기법이 취업규칙에 법규범성을 부과한 것이라 하다가(수권설)
※ “취업규칙은 사용자가 기업경영권에 기하여 사업장에서의 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 획일적․통일적으로 정립하기 위하여 작성하는 것으로서 이는 근로기준법이 종속적 노동관계의 현실에 입각 …근로자의 지위를 보호강화하여 그들의 기본적 생활을 보장향상시키려는 목적의 일환으로 그 작성을 강제하고 이에 법규범성을 부과한 것”<대판 77다 1378, ’77.12.27>
○ 최근에는 법규범설(수권설)과 계약설 중 어느 쪽도 언급하지 않고, 취업규칙의 법규적 효력만을 일관되게 인정하면서<대판 95다 32631, ’96.12.23 ; 대판 96다 3241, ’96. 9.10>
- 기업내 규범으로서 법령의 공포에 준하는 절차로서 적당한 방법에 의한 ‘주지의무’가 있다고 판시
※ “취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율과 임금 등 …근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서, … 기업내의 규범이기 때문에 … 적어도 법령의 공포에 준하는 절차로서 그것이 새로운 기업내 규범인 것을 종업원 일반에게 알게 하는 절차 즉, 어떠한 방법으로든지 적당한 방법에 의한 주지가 필요하다”<대판 2001다 63599, ‘04.2.12>
○ 따라서, 10인 미만 사업장 취업규칙의 효력을 인정여부에 대한 판례의 입장은 명확하지는 않음
【행정해석】<법규범설과 계약설 절충>
○ 취업규칙의 효력에 관하여는 노사간에 관행화된 근로조건을 변경할 때근기법 제97조의 변경절차를 거쳐야 한다고 하여 사실상 법규범적 효력을 인정하면서도(관습법설 유사)
※ 그동안 상여금 지급율을 500%씩 관행적으로 지급하였다면 동 관행은 근로조건화 되었다고 볼 수 있고, 관행으로 근로조건화된 상여금 지급율 등 근로조건을 변경하고자 할 경우에는 취업규칙의 변경절차를 거쳐야 됨<근기 68207-1873, ’00. 6.20 ; 同志 근기 69207-217, ’02. 2.24 등 다수>
○ 10인 미만 사업장의 취업규칙에 대해서는, 당초에는 사용자가 작성․운용하였다는 이유만으로 취업규칙의 효력을 인정하였다가
※ “6명의 근로자를 사용하고 있는 경우 …취업규칙을 작성하고 동 취업규칙으로 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있다면 근로조건의 저하를 초래하는 취업규칙의 불이익변경을 위해서는 근로자의 동의를 얻어야 하는 바....”<근기 68207-1980, 2001.6.19>
- 최근에는 당사자가 합의를 하여 작성한 경우 효력을 인정하여 해석의 일관성이 없음(법규범설과 계약설 절충)
※ “상시 10인 미만의 사용자는 취업규칙의 작성․신고의무가 없으나 실제로 취업규칙을 통하여 근로조건의 전부 또는 일부를 규율하고 있고, 그와 같이 취업규칙을 통해 근로조건을 정하는데 대하여 노사당사자가 합의하였다면 그 취업규칙의 내용은 근로계약의 내용으로 되며, … 불이익변경시 근로자과반수의 동의를 얻은 경우 당해 사업장의 전체 근로자에게 효력이 있는 것임”<근기 68207-1495, 2003.11.8>
□ 자문 의견
○ 취업규칙의 법적 성격에 관하여는 법규범도 계약도 아닌 근로자 보호 차원의 입법정책적 산물이란 주장이 대세(종전에는 법규범설과 계약설로 크게 나뉘었음)
- 다만, 박종희, 이철수 교수는 계약설적 입장에 가깝고 나머지는 법규범설적 입장 또는 판례의 입장과 유사
○ 취업규칙의 작성․신고의무와 취업규칙의 효력과의 관계를 보면 신고를 취업규칙의 효력요건으로 인정하지는 않음
○ 근기법상 취업규칙에 관한 규정은 제96조(작성․신고의무)와 제97조제2항(신고시 의견서 첨부) 외에는 5인 이상의 사업장에 모두 적용되므로
- 신고의무를 결한 사업장 뿐만 아니라 신고의무가 없는 10인 미만 사업장의 취업규칙도 그 효력이 인정됨(다수의견)
※ 법이 5인 이상 사업장에 적용된다는 점을 고려하여 일부 의견은 4인 미만 사업장의 취업규칙에 대하여는 효력을 부인(임종률)
- 다만, 일부 의견은 작성․신고의무가 없고 확인․지도, 주지의무 등 행정적 여과를 거치지 않은 10인 미만 사업장의 취업규칙의 효력에 대해 부인(이철수, 주완)
○ 변경 절차에 관하여는, 10인 미만 사업장의 취업규칙의 효력을 인정하는 견해는 97조의 변경절차를 모두 인정하고 있으며, 효력을 부인하면 변경절차 논의 자체가 불필요
<자문의견 요약>
성 명
10인미만 취업규칙의 효력 인정 여부 및 근거
비고
임종률 교수
- 취업규칙은 근로기준법이 근로자 보호의 차원에서 특별히 규범적 효력을 부여한 것이므로 신고․주지․의견청취 의무를 위반하더라도 효력이 인정됨
- 근기법 제96조 및 제97조제2항을 제외한 나머지 규정은 5인 이상의 사업장에 모두 적용되므로, 10인 미만 사업장의 사용자가 임의로 작성한 취업규칙도 규범력이 인정되며, 동법 제97조의 변경절차에 의거 변경 가능
․ 4인 이하 사업장의 취업규칙은 법적용이 모두 배제되므로 그 효력을 인정하기 곤란
- 종전 행정해석<근기 68207 -1980, 2001.6.19> 지지
김재훈 교수
- 기본적인 입장과 논리적 근거는 임종률 교수와 같음(다만, 5인 미만 사업장 취업규칙의 효력에 대해서는 별도로 구분하지 않음)
- 근기법 제50조, 제51조에 규정된 ‘취업규칙에 준하는 것’의 의미를 바로 ‘임의작성 취업규칙’으로 보고 있음
※ 보완필요사항
- 5인 미만 사업장의 취업규칙의 주지 의무(§13)
박종희 교수
- 사용자가 작성한 취업규칙은 근로자의 어떤 형식으로든지 동의를 얻게 되면 계약적 성질을 지니며, 계약적 효력을 지닌 취업규칙으로 온전하게 성립된 경우 근기법이 법규범성을 부여한 것
- 작성의무를 10인 이상으로 제한한 것은 국가의 규범력이 미칠 수 있는 현실가능성을 고려한 것에 불과하므로, 강제적으로 작성된 것이든 임의적으로 작성한 것이든 근기법 제100조의 효력이 인정됨
현천욱 변호사
- 임종률 교수와 같음(단, 5인 미만은 구분치 않음)
이철수 교수
- 취업규칙은 계약도 아니고 법규범도 아닌 이례적 제도로서, 다수의 사업장에 존재하여 왔고 노사관계질서 형성에 사실상의 규범력을 미치고 있는 사정을 감안하여 행정부 등의 확인, 지도 및 주지의무 등을 거쳐 예외적으로 규범성을 인정코자 하는 입법정책적 산물
- 10인 미만 사업장은 이러한 행정적 여과를 거치지 않았기 때문에 효력을 인정하기 곤란하며, 사용자의 청약과 근로자의 승낙이라는 계기가 수반되어야 규범력을 부여할 수 있음
- 현행 행정해석 <근기 68207-1495, 2003.11.8> 지지
주 완 변호사
- 10인 미만사업장의 취업규칙도 강행적․직률적 효력이 있으나 근로기준법의 제반 규제를 받아야 함
- 다만, 4인 이하의 경우 적용되지 않음(同志 임종률)
- 5인이상 10인미만은 현행 행정해석 지지
□ 결 론
○ 취업규칙은 법규범도 계약도 아닌 기업 내 규범임
○ 취업규칙의 규범력의 근거가 법률의 수권(판례, 다수설)에서 연유한 것이든 당사자의 합의(또는 동의)에서 기인한 것이든 입법정책적 산물이라는 것은 이견이 없으므로
- 근기법 제10조의 규정에 따라, 취업규칙에 관한 제9장의 규정 중 일부 규정(제96조와 제97조제2항)을 제외하고는 5인 이상의 모든 사업장에 적용되는 것으로 봄이 타당
- 따라서, 10인 미만 사업장의 취업규칙도 동법 제100조의 효력(강행적, 직률적 효력)을 가지며, 제97조의 절차에 의하여 변경 가능함
※ 다만, 상시 4인 이하의 사업장은 취업규칙에 관한 규정의 적용이 배제되므로 임의로 취업규칙을 작성하더라도 규범력이 없음
○ 의 견 : 노사간의 합의 작성을 전제로 10인 미만 사업장의 취업규칙의 규범력을 인정한 현행 행정해석을 폐지하고,
- 종전 해석<근기 68207 -1980, 2001. 6.19>을 따르되, 4인 이하 사업장에 대해서는 임의작성 취업규칙의 효력을 인정하지 아니함이 타당