근로기준법 제36조와 제43조 경합시 처리방법
법무부 공안기획과-1476, 2009. 10. 26
질의 요지
○근로자가 재직기간 중 임금을 받지 못하고 퇴직한 이후 14일 이내에 청산하지 아니한 경우, 근로기준법 제36조와 제43조 중 하나만 적용하는지 아니면 둘 다 적용하는지 여부(질의 1)
○위 사례에서 사업주를 근로기준법 제36조 위반으로 처벌한 후 미청산된 금품이 추가로 확인된 경우, 추가 확인된 금품에 대해 근로기준법 제43조 위반으로 처벌이 가능한지 여부(질의 2)
검토 의견
질의 1
○대법원은 “사용자에게 부과된 의무의 내용 및 이행시기와 그 입법취지 등을 종합하면 근로기준법 제36조 위반죄와 43조 위반죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다”고 판시(2005도8364)
○위 판례에 의하면 근로기준법 제36조와 제43조는 실체적 경합관계로서 둘 다 적용이 가능하나, 일선 검찰청은 근로자가 퇴직한 경우 모두 제36조만 적용하고 있음
질의 2
○근로기준법 제36조 위반죄와 제43조 위반죄는 실체적 경합관계이므로 제36조 위반으로 처벌한 후 추가 확인된 금품에 대해서도 원칙적으로 제43조 위반으로 처벌 가능
추가 검토의견
○수회의 근로기준법 제43조 위반행위가 포괄일죄인지 여부
⇒ 제36조와 같이 ‘일괄 청산 규정’이 없을 뿐만 아니라 범죄 객체 및 범의도 동일하다고 볼 수 없으므로 포괄일죄가 아닌 실체적 경합관계에 있다고 봄이 타당
○근로기준법 제36조 위반에 해당할 경우 제43조 위반행위는 흡수된다고 볼 수 있는지 여부
⇒ 제36조 위반행위와 제43조 위반행위는 실체적 경합관계이기 때문에 제43조 위반행위가 흡수된다고 볼 수 없지만, 실무상 제36조 위반으로만 의율하고 있음