[매직행정법] 2018년 제27회 공인노무사 행정쟁송법 기출(총평 및 해설) - 제1문 설문(1)

[【행정법마법】심민]

들어가며...

안녕하세요. 한림법학원에서 행정쟁송법 담당하고 있는 심민 강사입니다.

먼저 2018.09.01.까지 저와 보조를 맞춰달라는 저의 주문대로 고민하고 또 고민하면서 행정법의 수많은 논점을 이렇게 매핑하고 저렇게 매핑하면서 머리에 쥐가 날 때까지 함께 해주신 우리 사랑하는 수강생 여러분들에게 감사의 말씀을 올립니다. 여러분이 시험장을 나올 때까지 저의 시즌은 끝나지 않을 것이고, 잡은 손 놓지 않겠다는 약속을 지키기 위해 저 역시 몸이 부서져라 도서관에서 밤을 새기를 매일같이 하고 다시 학원에 나와 말하고 또 말했습니다. 노력은 배신하지 않으며, 우리가 GS-4순환까지 개설하면서 쓰고 또 썼던 시간은 반드시 여러분을 합격의 영광의 길로 인도해 줄 것이라고 믿습니다. 어제 새벽까지 저와 함께 해주시고, 저도 이번에도 잘 될까 걱정에 밤잠을 이루지 못하고 계속 하나님께 기도했습니다. 우리의 행보는 분명 아름다웠습니다.

문제를 사진 찍어 보내주셨을 때는 처음보고 (GS3 카톡방에서 잠시 허둥댔던 것처럼) 예년과 비교해서 문제가 이상 정도로 싱겁고 단순해 보여서 당황했던 것이 사실입니다. 2016년, 2017년 지난 해의 수준에 맞추어 ‘노동관계 행정쟁송법’을 중심으로 응용문제를 숱하게 출제하고 100개에 육박하는 모의고사를 시험 직전까지 풀었던 지난 1년이 주마등처럼 지나가며 우리 학생들을 필요 이상으로 고생을 시킨 것은 아니었다 돌아보게 되었던 것도 사실입니다.

하지만, 다시 2018년 기출총평을 쓰기 위해 PC 앞에 앉는 순간 역시 우리 시험은 다른 시험과 비교불가의 난도를 자랑하는 것이 이번에도 다시 한 번 확인되는구나 싶어 안도의 한숨을 쉬었습니다.

사실 이상할 정도로 각 문제의 논점 사이즈에 비해 배점이 너무 컸습니다. 그래서 “문제는 반드시 처음 읽으면서 논점을 스스로 찾고, 설문을 본 후에 다시 오르락 내리락 하면서 3회 이상 반복읽기를 해주어야 한다.”고 강조했던 방식을 스스로에게 적용하여 보았습니다. 눈에 바로 보이는 단순논점 외에 숨은 행간의 추가논점이 반드시 있을 것이라고 생각하고 유심히 읽었습니다. 결론은 배점이 결코 비정상적으로 큰 것이 아니었습니다. 그냥 그렇게 받아들였다면, 출제위원이 얼마나 서운했을까 싶었고, 미안하기까지 했습니다.

마치 작년 2017년 제1문 근로복지공단의 보험급여 징수결정에 대한 취소소송 문제에서 1차처분(당초처분) 뒤에 2차처분(변경처분. 감액경정)이 나오고, 그 변경처분 과정에서 산업재해보상보험법 제103조 제5항에 반하는 오고지를 한 것이었고, 그래서 그 시점에 이미 제소기간을 경과하여 불가쟁력이 발생한 상황이었고, 그래서 행정소송법 제20조 제1항 단서의 제소기간 특례규정이 적용될 수 없었던 것과 같이, 이번에도 그러한 함정이 있었습니다.

이번엔 ‘노동관계 행정쟁송법’이라고 해봐야, 제1문의 외국인 근로자 등 관련 문제밖에는 없었지만, 대신에 그 논점의 깊이와 난도를 높이는 쪽으로 방향을 잡아 묻고 싶은 것은 전부 복합적으로 물었습니다. 역시 우리 공인노무사 행정쟁송법 시험은 대박입니다. 출제위원에게 법의 흠결을 해석을 통해 보충하고 어려운 처지의 근로자들의 권익을 보호해야 하는 사명을 가진 저희를 잘 단련시켜주셔서 감사하다는 인사말씀을 진심으로 드리고 싶습니다.

관련되어 어떠한 추가논점이 숨어 있었는지는 아래의 간단해설을 통해 제시해 보도록 하겠습니다.

또 한 가지 특징적인 것은 이번에 3개의 문제가 모두 사례로 출제가 되었다는 것입니다. 「제1문(50점.사례) + 제2문(25점.단문) + 제3문(25점.단문)」의 출제형식이 2012년에 종언을 고하고, 2016년 우리의 예상대로 준사례형 문제가 포함되기 시작했고, 다시 2년이 지나 이번에는 (지금까지의 출제형식의 변화속도에 따르면) 제1문 설문이 3개로 분설되거나 또는 전부 사례로 출제될 가능성이 높다고 강조했었기에, 이 또한 출제위원에게 감사드립니다. 개인적으로 단문을 하나도 준비해드리지 않고, 오직 사례만 죽어라고 풀면서 마음 한 편에 나의 예상이 빗나가면 어쩌지 걱정이 없지 않았습니다. 학생들에게 거짓말을 한 것이 되지 않아, 잠깐이지만 안도의 한 숨을 쉬기도 하였습니다.

제1문

甲은 A국 국적으로 대한민국에서 취업하고자 관련법령에 따라 2009년 4월경 취업비자를 받아 대한민국에 입국하였고, 2010년 4월 체류기간이 만료되었다. 乙은 같은 A국 출신으로, 대한민국 국적 남성과 혼인하고 2015년 12월 귀화하였으나, 2016년 10월 협의이혼 하였다. 이후 甲은 2017년 7월 乙과 혼인신고를 하고, 2018년 8월 관할행정청인 X에게 대한민국 국민의 배우자(F-6-1)자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 그러나 甲은 당시 7년여의 ‘불법체류’를 하고 있음이 적발되었고, 이는 관련법령 및 사무처리지침(이하 ‘지침’이라 함)상 허가요건 중 하나인 ‘국내합법체류자’ 요건을 결여하게 되어 X는 2017년 8월 甲의 신청을 반려하는 처분을 하였다. 한편 甲과 乙은 최근 자녀를 출산하였다. 甲은 위 허가를 받지 못하면 당장 A국으로 출국하여야 하고, 자녀 양육에 어려움을 겪는 등 가정이 파탄될 위험이 생기므로 위 반려처분을 위법하다고 주장한다. (총 50점)

【바탕판례】

베트남 국적으로 비전문취업(E-9) 자격을 받고 대한민국에 입국한 甲이 체류기간이 만료되었는데도 7년 이상 불법체류를 해오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 乙과 혼인신고를 하고 국민의 배우자(F-6-1) 자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였으나 관할 출입국관리사무소장이 ‘배우자 국적취득 후 3년 미만, 7년 4개월의 불법체류’를 이유로 신청을 반려하고 자진출국 할 것을 통보한 사안에서, 혼인귀화자가 국적을 취득한 후 3년 이내에 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하는 행위를 제한한 것은 혼인귀화자가 국민과의 혼인을 이유로 대한민국 국적을 취득한 후 단기간 내에 이혼하고 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하지 못하도록 함으로써 건전한 국제결혼 문화를 정착시키고, 다문화가정의 조기해체를 방지하고자 하는 취지인데, 국내에서 장기간 불법체류를 한 외국인이 혼인귀화로 대한민국 국적을 취득한 사람과 결혼하여 임신이나 출산을 하였다는 이유로 배우자의 국적취득 후 3년 경과 여부에 관계없이 체류자격 변경을 허가할 경우 위와 같은 제도의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 강제퇴거가 예정되어 있는 불법체류자들이 국내에서의 체류를 연장하기 위한 방편으로 혼인귀화자를 상대로 결혼과 임신을 시도하는 현상이 발생할 우려도 있는 점 등을 종합하면, 처분으로 甲 등이 입는 불이익이 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당하지 않는다고 한 사례.(대구고법 2016.08.05, 2016누4547)

설문⑴

만일, 甲이 X의 반려처분에 불복하여 행정심판을 제기함과 동시에 임시처분을 신청하는 경우, 임시처분의 인용가능성에 관하여 논하시오.

행정쟁송의 가구제 수단은 사후적ㆍ소극적 가구제 수단인 집행정지와 사전적ㆍ적극적 가구제 수단인 가처분(임시처분)이 있으며, (민사소송의 경우와 달리 가처분 역시) 본체쟁송이 적법하고 그것이 계속되고 있음을 요하게 됩니다.

이와 관련하여, 위 행정심판은 체류자격 변경허가라는 수익적 처분을 해줄 것을 요구하는 것으로, 대상적격 및 협의의 심판이익이 특히 문제될 수 있습니다.

(행정법분쟁의 2유형은 ‘상대방 요구심판’이므로 직접상대방이론에 따라 청구인적격은 특별히 문제되지 않고, ‘관할행정청’이라고 했으므로 행정청 여부가 특별히 문제되지 않으며 특별히 권한 없는 자의 행위로 볼 단서 역시 없어서 피청구인적격 역시 문제되지 않으며, 산업재해보상보험법상 재심사청구와 같이 이의신청을 필요적 전치절차로 하는 것도 아니고, 심판청구의 일자가 나오지 않았으므로 청구기간 역시 특별히 문제되지 않음.)

체류자격 변경허가

체류자격 변경허가는 신청인에게 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846)

위 판례와 같이 체류자격 변경허가는 강학상 특허로서, 쌍방적 행정행위에 해당하므로, ‘처분에 대한 거부’임과 동시에 (법규상) 신청권이 인정되므로, 거부처분 성립에 문제 없습니다. 대상적격이 인정됩니다.

다음으로 ‘행정심판’을 제기하였다고만 하였지, 그 심판의 형식이 무엇인지 문제에서 제시하지 않았습니다. 함정입니다(지난 70년간 기출문제를 보면, 그것이 아니라면 의무이행심판을 논의하라는 단서가 반드시 있었을 것임). 이것은 위 그림과 같이 2017.04.18. 행정심판법이 개정되어 거부처분에 대한 취소심판 및 무효확인심판에도 이제 재처분의무가 명문으로 인정되어(종전의 ‘거부처분 취소심판’의 논점은 이제 없음) 협의의 심판이익이 인정됨을 보여주어야 합니다. 임시처분의 신청은 (사전적 심판으로서 의무이행심판에서 사후적 가구제로서 집행정지가 전혀 불가함과 달리) 오직 (거부처분에 대한) 의무이행심판에서만 가능한 것이 아닙니다.

다음으로, 집행정지 가능성에 관한 검토를 요합니다. 왜냐하면, 행정심판법 제30조 제3항에 의하면, 임시처분은 집행정지에 대한 보충적 수단에 해당하므로, (수없이 훈련한대로) 집행정지에 대한 검토가 반드시 선행되어야 합니다.

사안의 경우 (물론 행정심판에서 거부처분 집행정지의 기속력으로 재처분의무가 인정되는 것은 아니지만) 체류자격 변경허가 거부처분에 따른 강제출국의 위험방지를 위하여, ‘신청의 이익’을 인정할 필요가 있습니다(집행정지를 통해 체류자격 변경허가를 소송도중에 임시적으로 인정받지 못한다고 하더라도, 집행정지를 통해 달리 얻는 구체적인 이익이 있으면 ‘신청의 이익’은 인정될 수 있음. 2018.09.01. 찍기특강에서 역시 또 한 번 짚었던 부분임). 이렇게 되면, 집행정지가 가능하므로, 임시처분은 바로 불가하다는 결론에 이르게 됩니다.

집행정지가 가능하다고 포섭을 하였다고 하더라도, 어쨌든 문제는 임시처분 가능성을 물었으므로, 이에 대한 논의는 반드시 포함되어야 합니다. 따라서 ‘문제점’에서 집행정지 불가한 경우를 상정하고, 논의를 이어가야 합니다.

이 부분은 ‘자녀 양육에 어려움을 겪는 등 가정이 파탄될 위험’이 생긴다는 조건을 근거로 인용 쪽으로 방향을 잡아도 되고, 그렇지 않고 당해 거부처분이 위법 또는 부당함에 대한 상당한 의심이 있는 정도는 아니라고 보아 기각쪽으로 방향을 잡아도 무방합니다. 본래 판례는 재량의 하자에 따른 위법성조차 없다고 하였으나, 설문(2)에서는 위법하다는 전제 하에 문제를 출제하기도 하였습니다.

참고로, 위 내용은 추가논점을 포함하더라도, 분량이 얼마 되지 않습니다. 그리고 다 써야 한다는 것이 아니라 최대한 써야 한다는 뜻이니 오해 없으시기 바라구요. 또 쓰는 학생들이 있어서 감사합니다. 충실하게 쓸 수록 점수가 더 올라가도록 문제를 설정해야 하는 출제위원의 입장도 이해가 필요한 것 같아요. 우리 시험은 (간명한 결론에 도달하는 다른 시험들과 달리) 특히 결론이 같더라도, 이리 빠지고 저리 빠질 수 있는 포석을 여럿 두고 계셔서 그 부분들까지 짚어드리는 것이 강사가 해야 할 역할임을 이해 바랍니다.

 답글로 다음 문제에 대한 총평을 이어가도록 합니다.

[노동은상품이아니다]

혹시 2019시즌 대비로 들어가게 되면 교재 개정하시나요?
만약 그렇다면 언제쯤 개정될지 궁금합니다.
복기하신거랑 방금 샘플 들어봤는데 저랑 왠지 맞는 스타일의 선생님 같아서 질문 드려 봅니다.

[【행정법마법】심민]

이론서 실전연습 교재는 그대로, 사례집 기출연습(모의고사 포함) 교재는 2018년 기출과 함께 이번 모의고사까지 50문제 정도 추가된 추록으로 나오게 됩니다. 학생들이 조금 어렵다고 해요. 점수는 평균 65정도 나오구요. 잘~ 비교해서 선택하시고, 꼭~ 합격하세요. ^^

[마츠사랑]

다행이네요. 아까 거부처분에도 예외적으로 집행정지이익 인정된다하여 집행정지 인정되니깐 임시처분이 보충성 탈락으로 인정되지 않는다고 글 올렸었는데 답글들이 심판에서는 이러한 예외성이 아예 인정되지 않는다고 해서 논탈이라고 했었는데, 선생님 답을 보니 그나마 조금 위안이 되네요. 감사합니다.

[【행정법마법】심민]

[【행정법마법】심민]

[【행정법마법】심민]

집행정지의 신청의 이익 문제가 반드시 재처분의무 관련 문제라고만 볼 수는 없어요. 위 출생신고 문제는 (그것이 거부처분의 외형을 띠고 있음에도) 장래의 위험방지, 즉 판례식으로 하면 '조기에 분쟁을 근본적으로 해결'이라는 측면에서 신청의 이익이 인정되기도 하고, 또 이송조치 문제는 원상회복의무와 관련하여 신청의 이익을 판례가 인정하기도 했어요. 신청의 이익이라는 것이 행정소송이냐 행정심판이냐에 따라 달라지는 것은 아니예요. 그리고 그것은 부해사건이나 부노사건의 집행정지에서도 마찬가지구요. 임시처분 논하면서, 보충성 얘기 꺼내는 건 기본이고, 잘 하셨어요. 객관식에서는 많이 물어봐요.

[콩두유,]

선생님~~ 여전히 열정이 대단하십니당 ^^ 잘 지내시죠?? 벌써 4년이나 지났네요~~~ ㅎㅎ 올만에 들어온 동이카페에서 반가워서 댓글남깁니다!!

[【행정법마법】심민]

인사 감사합니다. 길가다 만난 느낌?^^ 누구신지 궁금궁금... 번호는 바뀌었지만 예전 카톡 그대로 쓰고 있어요. 연락주셔도 됩니다.

[【행정법마법】심민]

이번 문제 답안 관련 질문 일부 답변을 이곳에 올려드립니다(공유의미 있는 부분). "의무이행심판이라는 본체가 있기 때문에 소송과는 달리 임시처분이 가능하다라고 언급"했다고 한 학생이 있었습니다. 행정소송법상 가처분 허용여부에 관한 문제를, 입법적 도입 가능성 및 해석상 준용 가능성으로 구분하여 보겠습니다.

[【행정법마법】심민]

사전적 구제수단으로서 보전소송에 해당하는 가처분(임시처분)은 사전적 구제수단으로서 본체소송에 해당하는 의무이행소송이 도입되지 않은 상태에서 행정소송법에 입법적 도입이 불가하며, (행정소송법 제8조 제2항을 근거로 한) 민사집행법 제300조 가처분의 준용은 취소소송 및 무효등확인소송에는 집행정지 제도가 인정되므로 현행법 해석상 준용이 불가합니다. 부작위위법확인소송은 본안심리의 범위가 절차적 심리에 한정되므로, 실체적 이익형량을 할 수 있는 권한이 법원에 없으므로 이익형량의 산물인 가구제 자체가 인정될 수 없습니다.

[【행정법마법】심민]

그럼, 행정심판의 경우에는 어떨까요? 행정심판법은 1984년 제정 당시부터 사전적 심판으로서 의무이행심판을 도입해 놓고 있었으므로, 가처분(임시처분)의 입법적 도입 가능성은 열려 있었으나, 2010년 전면개정 과정에서 비로소 그것이 도입되었습니다. 본체쟁송으로서 사전적 쟁송이 존재하는지의 문제는, 가처분(임시처분)의 입법적 도입 가능성과 관련된 문제이고, 이미 가처분(임시처분)이 행정심판법에 마련되어 있으므로, 위 내용은 큰 의미를 갖지는 못할 것이라고 판단됩니다.

[【행정법마법】심민]

"위법성판단기준시는 일반론을 적진 않고, 법원은 처음 처분 당시의 법률상태 사실상태만 고려한다고만 언급" 했다고 하였는데요. 우선, 제1문 설문(1)의 경우에는 행정심판의 문제이고, (무효확인심판을 제외한) 취소심판 및 의무이행심판은 처분의 적법,위법의 문제(합법성 심사)와 함께 정당,부당의 문제(합목적성 심사)에 대한 판단까지 할 수 있으므로, '위법,부당 판단 기준시'라고 함이 정확하며, 사후적 심판으로서 취소심판의 경우에는 (취소소송의 경우와 마찬가지로) 그 위법,부당 판단 기준시와 인용판단 기준시가 동일하게 처분시가 되고,

[【행정법마법】심민]

사전적 심판으로서 (거부처분에 대한) 의무이행심판의 경우에는 그 위법,부당 판단 기준시는 처분시가 될 것이나, (그 인용재결로서 의무이행재결이 처분명령재결의 형식으로 행해진다는 점에서) 그 인용판단 기준시는 재결시가 됩니다. 이러한 기준시의 논의는 처분 이후에 법령개정 또는 사정변경이 있는 경우에 한해 논의의 실익이 있으며, 동 사건의 경우에 반려처분이 나온 이후 시점인 "최근 자녀를 출산하였다"고 하였으므로, 이것은 사정변경이 있는 경우에 해당합니다. 따라서 (저는 제1문 설문(2)에서 기준시 논의가 중점적으로 나오기 때문에, 제1문 설문(1) 부분에서 관련 언급을 줄였으나) 위 기준시 논의는 분명히 실익이 있습니다

[【행정법마법】심민]

이러한 사정변경에 따른 자녀 양육 등의 문제는, 집행정지 관련해서는 '회복하기 어려운 손해 및 긴급한 필요' 요건과 관련해서는 유의미하나, '청구의 이유 없음이 명백한 것'이라는 요건과 관련해서는 취소심판의 기준시가 처분시라는 점에서 아무런 의미를 갖지 못합니다.

다음으로, 임시처분 관련해서 생각해보면, 이 역시 '중대한 불이익 또는 긴급한 위험' 요건과 관련해서는 유의미하나, (거부처분이) '위법 또는 부당함에 대한 상당한 의심'이 있는지와 관련해서는 역시 특별한 의미를 갖지 못합니다.

[【행정법마법】심민]

왜냐하면, 의무이행심판 역시 그 인용 판단 기준시가 재결시라는 것이지, 그 위법,부당 판단 기준시가 재결시라는 것은 아니기 때문입니다(처분 이후의 사유는 고려하지 않음).

아무튼 기준시의 문제를 가구제와 연결지어 심도있는 논의를 전개한 시도가 아주 훌륭합니다. 사고력을 중심으로 하는 매직행정법 수강생 다운 접근입니다.

[【행정법마법】심민]

여기서 한 가지 첨언을 한다면, 2017년 기출 제1문에서 제1문 설문(2)에서도 구성요건적 효력과 선결문제가, 제2문에서도 구성요건적 효력과 선결문제가 논점을 등장하였으나, 이것이 각각 제1문과 제2문에 나온 것이라, 앞으로 도치시켜 공통논의를 할 수 없어, 제1문 설문(2)는 공무원과 근로자의 경우를 비교하는 것으로서 그 검토의 효과를 대체시키고, 제1문에서 위 선결문제 논의를 집중적으로 처리하는 것이 바람직하다고 수업시간에 말씀드렸었습니다.

[【행정법마법】심민]

이번의 상황은 기준시 논의가 제1문 설문(1)과 설문(2)에 등장한 것이므로, 공통논의 도치의 답안처리가 가능합니다. 이렇게까지 했다면, 채점위원이 정~말 좋아했을 것입니다. 잘 했습니다.