[매직행정법] 2018년 제27회 공인노무사 행정쟁송법 기출(총평 및 해설) - 제2문

[【행정법마법】심민]

제2문

건축사업자 甲은 X시장으로부터 건축허가를 받아 건물의 신축공사를 진행하던 중 건축법령상의 의무위반을 이유로 X시장으로부터 공사중지명령을 받았다. 甲은 해당법령의무위반을 하지 않았다고 판단하고, 공사중지명령처분은 위법하다고 주장하며 공사중지명령처분의 무효확인소송을 제기하였다. 법원은 사건의 심리결과 해당 처분에 ‘중대한’ 위법이 있음이 인정되지만 ‘명백한’ 위법은 아닌 것으로 판단하였다. 법원은 어떠한 판결을 내려야 하는지 설명하시오. (25점)

문제의 논점은 참으로 아름다우나, 굳이 우리 시험에서 건축 문제를 소재로 삼을 필요가 있었나 하는 아쉬움이 남습니다. 우리 노동권리분쟁은 쟁점의 무한보고라고 볼 정도로 다양한 문제를 구성할 수 있는데 말이지요. 하지만, 논점이 전부 너무 아름다워서 참습니다. ^^ 많이 힘드셨을 거예요.

문제를 살펴보면, 甲이 (실체적으로) 건축법령상 의무위반이 전혀 없어 공사중지명령이 중대하고 명백한 하자가 있다고 판단하여 그 위법을 주장하면서 무효확인소송을 제기하였다고만 하였지, (절차적으로) 제소기간 도과 등의 사유로 취소소송을 제기할 수 없는 관계로 불가피하게 무효확인소송밖에 제기할 수 없었다고 조건을 달지 않았습니다.

그렇다면, 무효확인소송 당시에 취소소송 역시 제기할 수 있었는지 문제는 경우의 수를 나누어 접근할 수밖에는 없어 보입니다. 그리고 이 부분이 핵심 논점이 되고 있기도 하구요.

우선 당장 보이는 논점은 우리가 너무나도 잘 알고 있는 “무효확인소송송상 취소판결” 가능성에 관한 문제입니다.

1. 문제점

처분의 위법이 취소원인에 불과한 경우, 법원이 취소판결을 할 수 있는지 문제된다.

.2. 학설 및 判例

① 기각판결설은 무효인 처분이 소송목적물이므로 기각판결을 면치 못한다고 본다.

② 소변경필요설은 법원은 석명권을 행사하여 취소소송으로 소변경을 해야 한다고 본다.

③ 취소판결가능설은 무효확인청구에는 취소청구가 포함한다고 본다.

判例는 무효확인소송에는 취소를 구하는 취지도 포함된다고 본다(취소판결가능설).

3. 검토(취소판결가능설)

생각건대, ① 취소소송 소송요건을 미비한 경우에는 취소소송으로 소변경이 불가능하므로 청구기각판결을 하여야 할 것이나 ② 취소소송 소송요건을 구비한 경우에는 취소소송으로 소변경이 가능하며 취소판결을 인정함이 국민의 권익구제에 유익하다는 점에서, 취소판결가능설이 타당하다.

그런데, 위 내용만 쓰고 마무리를 해버리면, 25점의 배점이 너무 무색하네요. 25점이면, 16p를 고려해도, 약 3.75페이지는 나와야 하는데, 이건 한 페이지도 채울 수 없는 분량이구요.

그럼, 여기서 잠시 아래의 ‘무효와 취소의 구별’ 논의를 포함해야 할까 고민이 들기는 하는데요. 하지만, 이것은 너무 행정작용법 파트이기도 하고, 또한 이 정도면 이미 무효사유가 아니라, 취소사유라는 전제를 단 것으로 볼 수 있을 듯합니다. 그렇다면, 굳이 헌법재판소 입장을 거론하면서 무효사율 볼 수도 있지 않느냐 하는 논급을 하는 것은 그닥 합리적이지는 않아 보입니다.

1. 문제점

행정절차법상 하자 있는 행정행위의 효력에 관한 일반규정이 없는바, 무효와 취소의 구별기준이 문제된다. 이는‘행정법관계의 안정성(취소사유)’과‘국민의 권리구제(무효사유)’사이의 조화로운 균형달성의 문제에 해당한다.

2. 학설 및 判例

① 중대성설은 행정행위의 하자가 중대하면 무효인 행정행위로 본다.

② 명백성보충요건설은 하자의 중대성은 무효인 행정행위가 되기 위한 필수요건이며, 하자의 명백성은 보충요건이라고 본다.

③ 조사의무설(객관적 명백성설, 완화된 명백성설)은 행정행위의 하자가 중대하고, 관계공무원의 조사를 통해 명백한 경우에도 무효인 행정행위로 본다.

④ 중대명백성설은 행정행위의 하자가 중대하고, 일반국민의 관점에서 일견 명백한 경우에 무효인 행정행위로 본다(외견상 일견명백성설).

① 대법원은 행정행위의 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 경우 무효인 행정행위로 인정하고(중대명백성설)

② 헌법재판소는 원칙적으로 중대명백성설을 취하면서도, 예외적으로 법적안정성의 요청보다 권리구제의 필요성이 큰 경우에는 명백하지 않은 경우에도 무효인 행정행위로 인정한다(원칙적 중대명백성설).

3. 검토(중대명백성설)

생각건대, ① 구체적 사안에 따라 행정법관계의 안정성과 국민의 권리구제 사이의 조화로운 균형을 달성한다는 점 ② 구체적 사안의 특수성을 고려하여 권리구제의 요청이 큰 경우에는 명백성 요건을 완화적용 함이 타당하다는 점 ③ 행정절차법상 무효사유의 인정기준을 명문화하여 입법적 해결을 도모함이 바람직하다는 점에서, 중대명백성설이 타당하다.

그렇습니다. 이번 문제들은 행간의 추가논점을 포함하지 않으면, 이상하리만큼 싱겁고 배점이 너무 커 보입니다. 따라서 이번에도 숨어 있는 논점을 찾아야 할 텐데요.

아무리 그래도 기본은, 원칙대로라면 기각되어야 하겠지만, 무효확인소송을 제기할 당시에 취소소송의 제기가 가능하였다면, 결국 취소소송으로 소변경이 가능하고, 그 후에는 취소판결이 나올 수 있으니, 굳이 소모적인 소변경 절차를 밟을 것 없이 판례처럼 여기서 바로 취소판결을 인정하는 것이 좋겠다는 내용을 되도록 충실하게 쓰는 것이 필요하구요.

행정소송법상 소의 변경은 그 제소기간을 고려하여, 특별히 소급효를 인정하고 있는 만큼, 소변경은 신소가 적법하면 되므로 (주위적 청구로서 무효확인소송에, 예비적 청구로서 취소소송을 병합하기도 하듯이) 무효확인소송 제기 당시에 제소기간 등이 충족된다면, 신소가 적법하니까 소변경이 가능하다는 설명을 풍부하게 쓰면 됩니다(여기에 간단히 같은 무효확인소송에서 사정판결이 원칙적으로 불가한데, 역시 같은 법리에 따라 소변경이 가능한 상황이면 이 또한 가능할 수 있다는 내용이 살짝~ 들어가면 더욱 예쁘구요).

그 다음으로 그렇다면 무효확인소송 당시에 이미 제소기간을 도과하여 취소소송 제기가 불가능했을 경우에는 어쩔 거냐는 내용이 등장해 주면 됩니다.

위 공사중지명령 사건은 수업시간에 공사중지명령해제 신청에 대한 거부처분 등의 방향을 주로 설명을 드렸는데요. 바로 이 부분입니다(기출이 너무 나가지는 않으니, 아는 부분 내에서 돌고 돌아서 매핑을 요구하게 된다는 점을 언제나 유념해야 겠지요).

제소기간을 도과했다는 것이고, 제소기간을 피하는 방법은 바로 ‘거부처분’을 활용하는 것이구요. 내가 무언가를 신청하고 나서, 행정청이 이를 거부하는 경우에는 바로 인지하고 소제기도 가능할 뿐 아니라, 설사 이를 놓쳤다고 하더라도 다시 2차 신청을 하면 (신청의 개수만큼 거부처분의 개수가 인정되므로) 2차 거부처분이 나올 것이고, 그럼 제소기간을 준수할 수 있을 거예요.

그럼, 여기서 다시 문제되는 것은 바로 신청권 부분이지요. 판례는 거부처분이 성립하려면, 신청권이 있어야 한다고 하고, 그것이 너무나도 옳으니까요(이럴 때 판례 피하면, 득점 안 되니, 판례는 비판하고 피하는 것이 득점에 유리할 때만 그렇게 해야겠지요).

기본적으로 제재처분, 취소처분, 거부처분을 신청할 수 있는 권리는 인정되지 않지만, 행정법분쟁의 4유형이 아니라, 행정법분쟁의 2유형에 해당하는 취소처분, 즉 공사중지명령 사건에서는 판례가 신청권을 인정한 바 있다고 수도 없이 떠들어냈던 기억이 나실 것입니다. 이것은 당해 처분이 위법할 때 그러하구요(위법한 부관에 대한 소송수단으로 거부처분 취소소송, 즉 기선선망 어업허가 사건에서 역시 같은 이유에서 신청권을 인정한 것이었음).

아래의 ③판례를 보면, 공사중지명령에 대한 취소소송에서 기각판결이 나와서 확정되면, 신청권이 인정되지 않는다고 했지만, (이것이 기판력 때문이라고 보더라도, 사안의 경우에 무효확인소송이므로, 그 기판력의 내용이이라는 것은 위법하지 않다는 것이 아니라, 무효가 아니라는 것일 뿐이고), 사안의 경우에 문제에서 공사중지명령(부작위 하명처분)이 분명히 위법하기는 하다고 했으니, 신청권의 문제가 없습니다.

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해당 처분이 위법하면, 그 취소처분을 구할 수 있는 신청권이 조리상 인정되므로, 甲은 (무효확인소송에서 취소판결을 바로 할 수 없어서 공사중지명령을 제거할 수 없는 경우에도 속수무책이 되는 것이 아니고) 그 취소처분을 신청하고 나서 이를 거부하면 이에 대한 취소소송을 제기하는 방법으로 해결될 수 있다는 내용이 추가되면 아주 좋은 답안이 될 것입니다.

행정법 답안은 되도록 국민의 위법한 처분 등으로부터 권리구제를 시키는 방향을 대안을 모색해주는 것이 득점에 유리합니다.

관련판례

① 신청권 긍정(2유형) -「대판 1997.12.26, 96누17745. 거부처분 취소소송. 공사중지명령=위법(원인사유 해소)○」

국민의 신청에 대하여 한 행정청의 거부행위가 취소소송의 대상이 되기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 행정행위를 하여 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는 것인데, 지방자치단체장(편저자 주. 서울특별시 강남구청장)이 건축회사(편저자 주. 두산개발 주식회사)에 대하여 당해 신축공사와 관련하여 인근 주택에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 이에 대하여 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출할 때까지 신축공사를 중지하라는 당해 공사중지명령에 있어서는 그 명령의 내용 자체로 또는 그 성질상으로 명령 이후에 그 원인사유가 해소되는 경우에는 잠정적으로 내린 당해 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리를 위 명령의 상대방에게 인정하고 있다고 할 것이므로, 위 회사에게는 조리상으로 그 해제를 요구할 수 있는 권리가 인정된다.

【사건개요】

강남구청장은 1995.02.08. 두산개발 주식회사(이하 건축회사라 한다)에 대하여“이 사건 신축공사와 관련 인근 청암빌라트 건물에 공사로 인한 피해를 주지 않는 공법 선정을 하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서 제출시까지 위 신축공사를 중지하라.”는 이 사건 공사중지명령 처분을 하였다. 그 후 건축회사는 공신력 있는 구조안전진단기관인 사단법인 한국건설안전기술협회로부터 위 신축건물의 지하층을 지하 3층에서 지하 2층으로, 청암빌라트 쪽 흙막이가시설 시공선을 당초보다 약 10m 정도 현장부지 내측으로 변경하여 굴토작업을 하면 토류가시설에 대한 구조안전은 확보되고 청암빌라트의 지반침하에도 영향을 주지 않는다는 안전진단보고서를 제출받아 강남구청장에게 이를 제출하고, 그 내용대로 설계를 변경하여 강남구청장으로부터 건축허가변경을 받은 후, 건축사 강태석으로부터도 이 사건 공사현장과 2차 설계변경의 조건을 검토한 결과 토류벽 축조안전성과 굴토계획 등이 설계조건과 현장여건에 적절하다는 조사보고서를 제출받아 강남구청장에게 제출하고 나서, 이 사건 공사중지명령에서 지적한 대로 청암빌라트 건물에 피해를 주지 않는 공법을 선정하고 그에 대해 안전하다는 전문가의 검토의견서를 제출하였으므로, 이 사건 공사중지명령를 해제(취소)해 달라고 요구를 하였다. 그러나 강남구청장은 1996.03.26. 동 취소처분 신청을 거부하는 처분을 하였다.

이에 대법원은 위 거부처분은 항고소송의 대상이 된다고 봄이 정당하고(편저자 주. 조리상 신청권이 인정된다고 본 것임), 이 사건 거부처분은 재량권을 일탈한 것으로 위법하다고 보았다. 또한 이에 앞서 두산개발 주식회사가 강남구청장을 상대로 위 공사중지명령처분에 대해 취소소송을 제기하여 원고패소 판결이 선고·확정된 바 있다고 하더라도, 그것이 위 명령 이후에 그 원인사유가 이미 해소되었다는 점에 근거하여 인정되는 이 사건 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리에 어떠한 영향을 미친다고 할 수 없으므로, 그 원인이 전혀 다른 소송의 이 사건 결론에 위 원고패소판결에 의해 좌우되지 않는다고 판시하였다.

위 판례는 행정법분쟁의 2유형에서 취소처분을 신청할 수 있는 조리상 권리를 인정한 것임과 동시에(소송요건. 절차적 권리로서 취소처분신청권), 취소처분을 요구할 수 있는 권리, 즉 행정개입청구권(행정행위 발급청구권)를 인정한 판결이라고 볼 것이다(본안요건. 실체적 권리로서 취소처분청구권).

② 신청권 긍정(2유형) -「대판 2005.01.14, 2003두7590. 부작위위법확인소송. 공사중지명령=위법(원인사유 해소)○」

행정청이 행한 공사중지명령의 상대방은 그 명령 이후에 그 원인사유가 소멸하였음을 들어 행정청에게 공사중지명령의 철회를 요구할 수 있는 조리상의 신청권이 있다 할 것이고, 상대방으로부터 그 신청을 받은 행정청으로서는 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있다고 할 것이며, 행정청이 상대방의 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있는 이상 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하다고 할 것이고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이라고 할 것이다.

【사건개요】

① 재단법인 운봉장학문화재단이 19층으로 건축을 허용하는 내용의 운봉빌딩 건축허가를 받았으나 ② 대한불교조계종 봉은사가 제기한 민사소송에서 운봉빌딩의 높이를 15층으로 제한하는 서울지방법원 94가합83897 판결이 확정됨에 따라 당초의 건축허가처분의 효력이 상실되었고 ③ 이에 건축허가청 강남구청장은 운봉장학문화재단에게 운봉빌딩의 공사중지명령을 내렸다. ④ 운봉장학문화재단은 이 사건 공사중지명령을 받은 후 문제가 되었던 도로를 더 이상 주차장의 주된 진출입로 용도로 이용되지 않도록 함과 아울러, 흙막이 공법도 참가인의 동의가 필요 없는 스트러트 공법으로 설계를 변경하였고 ⑤ 이 사건 공사중지명령의 원인사유를 소멸하였음을 이유로 공사중지명령의 철회를 신청하였다. ⑥ 그러나 강남구청장은 사실심 변론 종결시까지 이에 대하여 아무런 응답을 하지 않았다.

③ 신청권 부정(2유형) -「대판 2014.11.27, 2014두37665. 거부처분 취소소송. 공사중지명령=위법(원인사유 해소)×」

행정청이 관련 법령에 근거하여 행한 공사중지명령의 상대방이 명령의 취소를 구한 소송에서 패소함으로써 그 명령이 적법한 것으로 이미 확정되었다면, 이후 이러한 공사중지명령의 상대방은 그 명령의 해제신청을 거부한 처분의 취소를 구하는 소송에서 그 명령의 적법성을 다툴 수 없다. 그와 같은 공사중지명령에 대하여 그 명령의 상대방이 해제를 구하기 위해서는 명령의 내용 자체로 또는 성질상으로 명령 이후에 원인사유가 해소되었음이 인정되어야 한다.

【사건개요】

① 고성군수는 2009.03.20. 주식회사 성호개발에 대하여 경남 고성군 동해면 일단의 토지에 대한 토석채취를 허가하면서,‘토석채취허가지 진입도로와 관련 우회도로 개설 등은 인근 주민들과의 충분한 협의를 통해 민원발생에 따른 분쟁이 생기지 않도록 조치 후 사업을 추진할 것’이라는 허가조건을 부가하였고 ② 이후 고성군수는 2011.09.01. 산지관리법상“그 밖의 허가조건을 위반한 경우”에 해당한다는 이유로‘2011.03.17. ○○마을 이장 및 주민대표와 협의된 우회도로 개설 건에 대하여 현재까지 주민과의 협의사항이 이행되지 않고 있다’는 중지사유와‘2011.09.7.부터 우회도로 개설 등 주민과의 협의사항이 이행 완료될 때까지’라는 중지기간을 명시하여 공사중지명령을 하였다. ③ 이에 성호개발은 이 사건 공사중지명령의 취소를 구하는 선행 소송을 제기하였으나 패소판결이 확정되었고 ④ 이 무렵부터 성호개발은 다시 협의절차를 진행하면서 비용문제 등을 이유로 당초의 합의안과 다른 형태의 우회도로 개설안을 주장함으로써 쌍방 간에 원만한 합의에 이르지 못하였다. ④ 이러한 상황이 지속되던 2012.12.31. 성호개발은 이 사건 공사중지명령에 대한 해제신청을 하자, 고성군수는 2013.01.14. 위 합의안에 따른 우회도로 개설에 관한 원고의 협의사항 불이행을 이유로 이 사건 거부처분을 하였다.

【해설】

위 判例는 공사중지명령에 대한 취소소송의 패소판결이 확정되었을 뿐더러, 그 원인사유조차 해소되지 못하였음을 이유로 그 취소처분을 신청할 수 있는 (조리상) 신청권이 인정되지 못하여 거부처분이 성립하지 않아 부적법하다고 본 것이다(대상적격 흠결). 즉, ① 선행소송에서 공사중지명령처분이 적법하게 행해진 것임이 확정되었다는 점에서, 그 이후 어떠한 사정변경마저 없는 동일한 조건 하에서 신청인에게는 공사중지명령의 해제를 요구할 수 있는 권리가 전혀 인정될 수 없으며 ② 공사중지명령의 원인사유가 해소되었다면 모르되, 그렇지 않은 상황에서 조리상의 신청권 역시 인정될 수 없다.

참고로, 위 내용은 추가논점을 포함하더라도, 분량이 얼마 되지 않습니다. 그리고 다 써야 한다는 것이 아니라 최대한 써야 한다는 뜻이니 오해 없으시기 바라구요. 또 쓰는 학생들이 있어서 감사합니다. 충실하게 쓸 수록 점수가 더 올라가도록 문제를 설정해야 하는 출제위원의 입장도 이해가 필요한 것 같아요. 우리 시험은 (간명한 결론에 도달하는 다른 시험들과 달리) 특히 결론이 같더라도, 이리 빠지고 저리 빠질 수 있는 포석을 여럿 두고 계셔서 그 부분들까지 짚어드리는 것이 강사가 해야 할 역할임을 이해 바랍니다.

 답글로 다음 문제에 대한 총평을 이어가도록 합니다.

[【행정법마법】심민]

이번 문제 답안 관련 질문 일부 답변을 이곳에 올려드립니다(공유의미 있는 부분). "처음에 하자의 정도 언급. 중대명백성설에 따라 취소사유. 취소하자는 취소소송으로 무효하자는 무효확인소송으로 해야하는데 과연 취소사유 처분으로 무효확인소송제기시 법원은 어떤 판결? 소변경필요보다는 취소판결가능하다면 하는 것이 동일한 결론에 있어 소송경제에 부합함.. 만약 제소시점에 취소소송을 제기할 수 있었다면 취소판결해야함까지만 언급." 했다고 하였는데요.

[【행정법마법】심민]

이번 GS3 모의고사에서 "무효확인소송상 취소판결" 가능성의 문제를 공통분모로 하여, "무효확인소송상 사정판결" 가능성 및 "무효확인소송상 간접강제" 가능성 문제를 출제하여, 이 부분은 잘~ 검토를 하였는데, 놓친 부분이 있어서 아쉽네요. 이와 관련해서는 강사 한 명의 수업은 GS0~GS3(저는 GS4 및 찍기특강)까지 하나의 일체를 형성하며, 서로 불가분적 관계에 있으므로, 모든 일정이 끝나야 비로소 그 내용이 완성된다는 저의 매순환마다의 안내사항이 다시 떠오르네요.

[【행정법마법】심민]

우선,"2002 제44회 사법시험 기출 1문 / 인근주민의 일조권 침해 건물 건축허가 사건" 등 문제를 풀 때마다 했던 말이 있습니다. "절대 잊어서는 안 된다"고 했던 방향은 방어소송은 언제든 요구소송으로 논의를 전개할 수 있으므로, 이것까지 포함해서 처리해야 한다는 것이지요. 그리고 또한 공사중지명령 사건은 너무나도 많이 설명을 했는데, 그것은 언제나 요구소송과 관련한 신청권의 문제였습니다. 출제자는 절대 리딩케이스가 되는 판례의 주변에서 맴돌면서 문제를 낼 수밖에 없습니다. 너무 많이 변형하면, 변별력이 없어지기 때문이지이요. 조금의 아쉬움이 남는 대목입니다.