Re:개인적으로 행쟁이 어려웠는데..

[【행정법마법】심민]

심민 선생입니다. 질문에 대한 답변 드립니다.

우리 시험은 2010년 행정쟁송법 과목이 필수과목으로 인정된 지 9년의 짧은 기간이 지났을 뿐임에도, 다른 국가고시 (주관식) 행정법 시험 중 행정쟁송파트의 기출문제에 철저히 발을 딛고 있으면서도, 그동안 이에 더하여 신선한 접근방법 및 체계적인 내용질문을 통해 상당히 완성도 높은 문제로 출제되어 왔습니다. 아래에서 몇 가지 예를 들어보도록 하겠습니다.

2010 제19회 공인노무사 기출 1문 - 거부처분 취소판결과 재거부처분 경우의 수

수익적 처분의 발령을 신청한 甲에 대하여 관할 행정청 A는 이를 거부하였다. 甲은 거부처분취소소송을 제기하여 인용판결을 받았고, A의 항소 포기로 동 판결은 확정되었다. 위 확정판결에도 불구하고 A가 재차 거부처분을 할 수 있는 경우들을 논하시오. (50점)

위 문제는 취소소송에서 인용확정판결이 나온 후에 행해진 행정청의 재처분이 기속력에 위반되는지에 대한 질문인데요. (1) '주체,절차,형식의 하자'로 인해 취소판결이 나온 경우에 '객관적 적용범위'를 벗어나는 경우 (2) '내용상 하자'로 인해 취소판결이 나온 경우에 '객관적 적용범위'를 벗어난 경우 (3) '내용상 하자'로 인해 취소판결이 나온 경우에 '시간적 적용범위'를 벗어난 경우가 이에 해당합니다. 그리고 이것은 (재거부처분뿐만 아니라) 모든 재처분의 경우에 그러합니다. 하지만, 다른 시험에서는 이 중 하나의 측면만을 특정하여 질문을 해왔습니다. 위 경우를 일목요연하게 정리하고 있으면, 기속력 위반의 어떤 문제가 출제되더라도 모두 그 범주를 벗어날 수 없기에 기속력 문제의 새로운 지평을 열었다고 평가할 만합니다.

2010 제19회 공인노무사 기출 2문 - 하자 있는 거부처분에 대한 행정심판

하자 있는 거부처분에 대한 행정심판법상의 권리구제수단에 관하여 설명하시오. (단, 집행정지 및 임시처분은 제외함) (25점)

① ‘적극적 불이익 처분’은 ‘소극적 권리구제’ 수단을 통해 손해방지가 가능하나 ② ‘소극적 불이익 처분’은 ‘적극적 권리구제’수단을 필요로 하는바, 거부처분에 대해 취소심판 등을 통해 손해방지가 가능하기 위해서는, 즉 협의의 심판이익이 인정되기 위해서는 그 인용재결에 따른 기속력으로서 ‘재처분의무’가 인정되어야 하는데요.

지난 해까지 행정심판법에서는 (의무이행심판을 제외한) 거부처분에 대한 취소심판 및 무효확인심판에서 이러한 재처분의무를 명문으로 규정하고 있지 않아 문제되었으나, 2017.04.18. 개정된 행정심판법(2017.10.19. 시행)은 그동안 행정심판제도의 운영상 나타난 일부 미비점을 개선ㆍ보완하고 행정심판 전반에 있어 권리구제의 실효성을 확보하기 위하여, 요구적 쟁송에 있어서 (의무이행심판과 함께) 행정심판의 재결에 의하여 각종 신청에 대한 ‘거부처분이 취소되거나 무효 또는 부존재로 확인되는 경우에도 그 처분을 행한 행정청이 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 함’을 명시하여, 거부처분에 대한 취소심판 및 무효등확인심판에 있어서 기속력으로서 재처분의무의 명문의 근거를 마련함으로써, 그 심판의 이익을 둘러싼 그동안의 논란을 종식하였습니다.

2018 제27회 공인노무사 기출 1문 - 외국인 근로자 체류자격 변경허가 거부사건

甲은 A국 국적으로 대한민국에서 취업하고자 관련법령에 따라 2009년 4월경 취업비자를 받아 대한민국에 입국하였고, 2010년 4월 체류기간이 만료되었다. 乙은 같은 A국 출신으로, 대한민국 국적 남성과 혼인하고 2015년 12월 귀화하였으나, 2016년 10월 협의이혼 하였다. 이후 甲은 2017년 7월 乙과 혼인신고를 하고, 2018년 8월 관할행정청인 X에게 대한민국 국민의 배우자(F-6-1)자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 그러나 甲은 당시 7년여의‘불법체류’를 하고 있음이 적발되었고, 이는 관련법령 및 사무처리지침(이하‘지침’이라 함)상 허가요건 중 하나인‘국내합법체류자’요건을 결여하게 되어 X는 2017년 8월 甲의 신청을 반려하는 처분을 하였다. 한편 甲과 乙은 최근 자녀를 출산하였다. 甲은 위 허가를 받지 못하면 당장 A국으로 출국하여야 하고, 자녀 양육에 어려움을 겪는 등 가정이 파탄될 위험이 생기므로 위 반려처분을 위법하다고 주장한다. (총 50점)
⑴ 만일, 甲이 X의 반려처분에 불복하여 행정심판을 제기함과 동시에 임시처분을 신청하는 경우, 임시처분의 인용가능성에 관하여 논하시오. (20점)

위 문제는 아래의 5급공채 시험과 함께 (아직까지 객관식 행정법 시험을 포함하여 질문하지 않았던) 위 재처분의무 인정에 관한 개정 행정심판법의 내용을 시의적절하게 질문하였습니다. 그리고 (아래의 5급공채 문제는 그동안 반복해서 출제되었던 '개선명령 발동사건'으로 단순하게 물었던 것과 비교하면) 민사사건의 가처분과 달리 우리 행정쟁송의 경우 가처분(임시처분) 역시 적법한 본체쟁송이 전제되어야 한다는 점을 매개로 하여 접근해 들어간 것 역시 매우 의미있는 출제였다고 평가됩니다.

2018(공통) 제62회 5급공채 기출 2문 - 수질오염물질 배출 제련소 개선명령 사건
A시에서 농사를 짓고 있는 甲등 주민들은 최근 들어 하천에서 악취가 나고 그 하천수를 농업용수로 사용하는 경작지 작물들이 생육이 늦어지거나 고사하는 문제를 발견하였다. 이에 甲등 주민들이 인근 대학교에 의뢰하여 해당 하천의 수질을 검사한 결과 물환경보전법 상 배출허용기준을 초과하는 오염물질이 다량 검출되었다. 현재 甲등 주민 다수에게는 심각한 소화기계통의 질환과 회복할 수 없는 후유증이 발생하였다. 오염물질이 검출된 곳으로부터 2km 상류 지점에는 큰 규모의 제련소가 위치하고 있다. 甲은 물환경보전법령에 따라 개선명령 권한을 위임받은 A시장 乙에게 위 제련소에 대한 개선명령을 요청하였다. 乙이 위 제련소에 대한 정밀조사를 실시한 결과, 위 제련소가 오염물질의 배출원으로 밝혀졌다. 그러나 乙은 그 제련소가 지역경제에서 차지하는 비중을 고려하여 상당한 기간 동안 별다른 조치를 하지 않고 있다. 甲이 취할 수 있는 행정심판법 상의 구제수단을 검토하시오. (30점)

2016 제25회 공인노무사 기출 2문 - 인근 고등학교 학교법인 재심청구 사건
甲회사는 대형할인점 건물을 신축하기 위한 건축허가 신청을 하였다가 행정청으로부터 거부처분을 받자 그 거부처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하고 그 판결이 확정되었다. 그 이후 甲회사의 대형할인점 건물부지 인근에서 고등학교를 운영하는 학교법인 乙이 위 판결에 대하여 재심을 청구하였다. 이 청구는 적법한가? (25점)

산업인력공단에서 낸 총평에서 "일부 수험생들은 2문과 3문의 논점을 반대로 파악하여 제2문에서 원고적격 및 주민소송 등을 서술하고 제3문에서 제3자의 소송참가와 제3자의 재심청구를 기술한 경우가 적지 않았음."이라고 하고 있듯이, 위 문제가 '제3자효 행정행위'에 대한 행정소송에서의 소송상 제3자의 대응방법으로서 '소송참가와 재심청구'의 일반적으로 질문되는 행정법분쟁의 3유형(제3자 방어소송)의 각도에서 질문하지 않고, 행정법분쟁의 2유형(상대방 요구소송)의 각도에서 질문하였다는 점은 상당히 특이할 만한 것이었습니다(즉, 인용확정판결의 효력으로서 대세효 때문이 아니라, 기속력 때문에 소송참가와 재심청구의 요구가 발생하는 케이스라는 의미임). 관련해서는 아래의 내용을 참고해 주시기 바랍니다.

같은 해 저 역시 모의고사에서 "취소소송상 원고와 대립된 지위에 있는 소송상 제3자가 강구할 수 있는 행정소송법상 대응방법을 소송종료 전후로 나누어 설명하시오. (20점)" 문제를 출제한 바 있는데요. 이것은 아래의 판례 때문이었습니다. 판례와 같이, (심지어 경원자관계 하에서도) 거부처분 취소소송의 소의 이익을 인정하게 된다면, 반대로 '소송상 제3자의 대응방법'이 함께 고려되어야 한다고 생각했었고, 이제까지와 같이 최신판례를 바탕으로 응용논점을 부가하여 출제한다면, 거부처분 취소소송에서 소송도중(판결확정 이전) '제3자 소송참가' 및 소송이후(판결확정 이후) '제3자 재심청구'가 출제될 수 있다고 보았습니다. 어떤 교수님 기본서에도 설명되어 있지 않은 '행정법분쟁의 2유형'에서의 소송참가와 재심청구 문제를 출제한 것은 정말로 학생들의 동 제도에 대한 온전한 이해를 테스트하기 위함이었다고 평가됩니다. 그리고 '제3자 재심청구'의 문제는 아래의 사법시험 기출문제가 처음이자 마지막이기도 하였습니다.  

대판 2015.10.29, 2013두27517
경원관계에 있어서 허가 등 처분을 받지 못한 사람이 자신에 대한 거부처분의 취소를 구하여 취소판결이 확정된 경우에 판결의 직접적인 효과로 경원자에 대한 허가 등 처분이 취소되거나 효력이 소멸되는 것은 아니더라도 행정청은 취소판결의 기속력에 따라 판결에서 확인된 위법사유를 배제한 상태에서 취소판결의 원고와 경원자의 각 신청에 관하여 처분의 요건의 구비여부와 우열을 다시 심사하여야 할 의무가 있으며, 재심사 결과 경원자에 대한 수익적 처분이 직권취소되고 취소판결의 원고에게 수익적 처분이 이루어질 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 경원관계에서 허가 등 처분을 받지 못한 사람은 자신에 대한 거부처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다.

1. 제3자효 행정행위
「제3자효 행정행위」란 일방에게는 수익적 효과를, 타방에게는 침익적 효과를 발생시키는 행정행위를 말한다.
2. 행정법분쟁의 유형
(1) 문제점
처분등의 취소판결에 대하여 소송상 제3자가 이해관계를 갖는 경우는 그 처분등이‘제3자효 행정행위’인 경우로서, ① 방어소송(행정법분쟁의 1유형) ② 요구소송(행정법분쟁의 2유형) ③ 제3자 방어소송(행정법분쟁의 3유형) ④ 제3자 요구소송(행정법분쟁의 4유형)을 들 수 있다.
(2) 방어소송 -「행정법분쟁의 1유형(상대방 침익, 제3자 수익)」 
방어소송의 인용판결이 확정되면, 일정한 경우 소송상 제3자가 권익침해의 위험에 처하게 된다. 이것은 인용확정판결의 형성력이 인정되기 때문이다(행소법29조①).
(3) 요구소송 -「행정법분쟁의 2유형(상대방 수익, 제3자 침익)」 
요구소송의 인용판결이 확정되면, 일정한 경우 소송상 제3자가 권익침해의 위험에 처하게 된다. 이것은 인용확정판결의 기속력이 인정되기 때문이다(행소법30조②).
(4) 제3자 방어소송 -「행정법분쟁의 3유형(상대방 수익, 제3자 침익)」 
제3자 방어소송의 인용판결이 확정되면, 일정한 경우 소송상 제3자가 권익침해의 위험에 처하게 된다. 이것은 인용확정판결의 대세효가 인정되기 때문이다(행소법29조①).
(5) 제3자 요구소송 -「행정법분쟁의 4유형(상대방 침익, 제3자 수익)」
제3자 요구소송의 인용판결이 확정되면, 일정한 경우 소송상 제3자가 권익침해의 위험에 처하게 된다. 이것은 인용확정판결의 기속력이 인정되기 때문이다(행소법30조②).

2011 제53회 사법시험 기출 1문 - 개발제한구역 가스충전소 건축허가 사건
X 시장은「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조 제1항 제1호 마목과 동법 시행령 및 동법 시행규칙의 관련 규정에 의거하여, 개발제한구역 내의 간선도로 중 특정 구간에 고시된 선정 기준에 따라 사업자 1인을 선정하여 자동차용 액화석유가스충전소(이하‘가스충전소’라고 한다.) 건축을 허가하기로 하는 가스충전소의 배치 계획을 고시하였다. 이에 A와 B는 각자 자신이 고시된 선정 기준에 따른 우선순위자임을 주장하며 가스충전소의 건축을 허가해 줄 것을 신청하였다. 이에 X 시장은 각 신청 서류를 검토한 결과 B가 고시된 선정 기준에 따른 우선순위자라고 인정하여 B에 대하여 가스충전소 건축을 허가하였다. (총 50점)
(3) A가 X시장의 처분에 불복하여 소송을 제기하였을 경우, B는 이에 대응하여 행정소송법상 어떤 방법(B가 아무런 조치를 취하지 못하는 사이 A가 제기한 위 소송에서 A가 승소하여 그 판결이 확정된 경우를 포함한다)을 강구할 수 있는가? (15점)

2016 제25회 공인노무사 기출 1문 - 법외노조 임시구제와 노동조합 구제신청 사건

다음 질문에 답하시오. (총 50점) (단, 행정쟁송법과 무관한 노동법적인 쟁점에 대해서는 서술하지 말 것.)
⑴ A회사에 근무하는 근로자 甲은 사용자와의 임금인상에 관한 문제를 해결하고 근로조건의 개선을 도모하고자 A회사에 노동조합을 조직하고 관할시장 乙에게 설립신고서를 제출하였다. 이에 관할시장 乙은 A회사 노동조합 설립신고서에는‘A회사로부터 해고되어 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하고 중앙노동위원회의 재심판정이 있기 전의 자’를 조합원으로 가입시킬 수 있다고 명시되어 있고, 이는「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제4호 라목의‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당한다는 이유로 甲의 설립신고서를 반려하였다. 관할시장 乙의 설립신고서 반려행위에 대하여 취소소송을 통한 권리구제 방안을 논하시오. (35점)

산업인력공단에서 낸 '항목별 의견'에서 "제1문의 설문(1)은 대상적격을 비롯하여 취소소송과 관련한 각 구제수단들의 쟁점을 잘 조합하여 적시하는 것이 관건임. 아울러 설문상의 해당 「노동조합 및 노동관계조정법」 조항을 살펴보면 반려행위의 위법성은 무효에 해당할 정도로 하자가 크다고 할 것이며, 이에 대한 논점의 서술도 가점요인으로 작용함. 무엇보다 쟁점을 잘 파악하여 각 논점을 유기적으로 연결하되, 모든 시험이 그러하듯이 시간과 분량조절에 유의하여함은 아무리 강조하여도 지나치지 않을 것임."이라고 했듯이, 위 문제는 노동조합 설립신고가 '수리를 요하는 신고'임을 보이고 나서, 따라서 그 수리 및 수리거부가 취소소송의 대상으로서 처분임을 보이고(대상적격 외 다른 소송요건은 특별히 문제되는 것이 없음. 일자가 나오지 않았으므로, 제소기간의 문제 없고, 비록 노동조합 설립신고 및 그에 대한 신고증 교부가 노조법을 근거로 행해지고 있으나, 이것은 부당노동행위 구제사건이 아니므로, 재결주의 및 행정심판 전치주의가 적용되는 것이 아니고, 신고반려행위가 중앙노동위원회의 행위가 아니므로, 대전지방법원과 함께 대법원 소재지 행정법원, 즉 서울행정법원의 중복관할이 인정되는 문제 역시 특별히 없음).

만약 취소소송이라는 소송형식이 제시되지 않았다면, 의무이행소송 인정여부에 관한 논의도 포함되었을 것이나, 그러하지 아니하고, 권리구제 수단에는 임시적 권리구제수단도 포함되는 것이므로, 이 문제는 대상적격과 함께 가구제 수단으로서 집행정지 및 가처분 허용여부에 관한 검토가 핵심이었습니다. 아래의 가구제 수단에 대한 몇 가지 질문방식을 확인해 보시면 더욱 확실해 집니다(권리구제수단을 물으면서, 굳이 '집행정지 및 임시처분은 제외'라고 단서를 단 것은 본래 권리구제수단을 물으면 '가구제' 논의도 함께 포함해야 하기 때문임).

1. 제24회 공인노무사 기출(2015) 제2문
"취소심판의 재결이 내려지기 이전에 청구인이 제기할 수 있는 행정심판법상의 잠정적인 권리구제수단에 관하여 설명하시오."
2. 제19회 공인노무사 기출(2010) 제2문
"하자 있는 거부처분에 대한 행정심판법상의 권리구제수단에 관하여 설명하시오. (단, 집행정지 및 임시처분은 제외함)"
3. 제40회 사법시험 기출(1998) 제1문
"⑵ 甲이 乙에 대한 운송사업면허로 인해 입고 있는 영업상의 피해를 긴급히 구제 받을 수 있는 수단과 그 가능성은?"
4. 제02회 변호사시험 기출(2013) 제1문
"⑵ 폐기물처리사업계획 적합통보에 따라 이미 상당한 투자를 한 甲이 위 취소소송의 본안판결 이전에 잠정적인 권리구제를 도모할 수 있는 행정소송 수단에 관하여 검토하시오."

당시 간접강제 등 강제수단에 관한 논의가 포함되어야 하는지에 관한 논란이 있었으나, 아래와 같이 행정소송에서의 기속력 확보수단에 관한 문제는 반드시 문제에서 (판결의 효력은 재결과 달리 확정된 경우에 한해 발생하므로) 판결이 확정되었다는 단서를 주어지게 됩니다. 따라서 이 부분은 논점이 아니라고 보아야 합니다.

1. 제22회 공인노무사 기출(2013) 제2문
"거부처분에 대한 의무이행재결 또는 취소판결이 확정되었음에도 불구하고 행정청이 그 재결 또는 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니 하는 경우, 당해 재결 또는 판결의 실효성 확보 방안에 관하여 서술하시오."
2. 재58회 행정고시 기출(2014) 제1문
"乙의 거부처분취소소송에 대하여 인용판결이 내려지고 동 판결은 확정되었다. 그럼에도 불구하고 丙은 개선명령 등의 조치가 재량행위임을 이유로 상당한 기간이 지났음에도 아무런 조치를 취하지 않고 있는바 이러한 丙의 태도는 적법한가? 만약 적법하지 않다면 이에 대한 현행「행정소송법」상 乙의 대응 수단은?"
3. 제55회 행정고시 기출(2011.일반행정) 제1문
"⑷ 만약 甲이 취소소송을 제기하여 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 乙이 계속 정보를 공개하지 않을 경우 甲의 권리구제를 위한 행정소송법상 실효성 확보수단과 그 요건 및 성질에 대해 기술하시오."
4. 제02회 변호사시험 기출(2013) 제1문
"⑸ 위 취소소송의 인용판결이 확정되었음에도 불구하고 丙이 아무런 조치를 취하지 않을 경우 甲이 행정소송법상 취할 수 있는 효율적인 권리구제 수단을 설명하시오."

같은 해 저는 모의고사로 "고용노동부장관은 전국교직원노동조합(이하 전교조라 한다)에 대해 해고자를 조합원에서 배제하도록 노동조합 규약을 변경하도록 시정명령을 내렸으나, 전교조는 조합원 찬반투표 결과에 따라 위 시정명령에 대해 거부의 의사를 표명하였다. 이에 고용노동부장관은 전교조에 대해 법외노조 통보를 하였고, 전교조는 이에 불복하여 법외노조 통보의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 집행정지 신청을 하였다. 만약 법원이 집행정지 신청을 각하하는 결정을 하였다면, 동 결정은 적법한가? (30점)"라는 문제를 출제한 바 있는데요. 위 문제는 동 전교조 법외노조 통보사건에서 서울행정법원이 집행정지를 인정하였던 결정례를 바탕으로 출제한 것이라고 보여집니다. 저는 "「판례평석」 전교조 법외노조통보처분과 공무원노조 설립신고반려처분은 타당한가? 대판 2014.04.10, 2011두6998/서울행법 2014.06.19, 2013구합26309/헌재결 2015.05.28, 2013헌마671ㆍ2014헌가21.병합/서울고법 2015.08.20, 2014누49981. 김영문(전북대학교 법학전문대학원 교수) 월간 노동법률 2015.10월호"를 보고 출제했었습니다.

그리고 아래의 판례에서와 같이 그 직전 해에 대법원에서 처음으로 행정소송(당사자소송)에 가처분 준용을 명시적으로 인정하는 최신판례로 나오기도 했습니다.

대결 2015.08.21, 2015무26
도시 및 주거환경정비법상 행정주체인 주택재건축정비사업조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합 총회결의의 효력을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력 유무에 관한 소송으로서 소송결과에 따라 행정처분의 위법 여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상 당사자소송에 해당한다. 그리고 이러한 당사자소송에 대하여는 행정소송법 제23조 제2항의 집행정지에 관한 규정이 준용되지 아니하므로(행정소송법 제44조 제1항 참조), 이를 본안으로 하는 가처분에 대하여는 행정소송법 제8조 제2항에 따라 민사집행법상 가처분에 관한 규정이 준용되어야 한다.

이처럼 우리 시험에서는 당시 이슈화 되었던(최근 양승태 재판거래 사건에서 다시 주목받음) '전교조 법외노조 통보사건'에서(법외노조통보=수리취소처분) 노동조합 설립신고의 문제를 다시 3번째 출제하면서, 법내노조로서 노조법상 권리행사에 제약이 발생하여 '회복하기 어려운 손해'가 인정됨을 질문하고 , 위 가처분 허용여부의 문제를 묻기 위해(당사자소송과 달리 항고소송에서는 여전히 가처분이 허용되지 않는다는 사실을 묻는 것임) 자연스러운 연결을 위해 (수리취소처분이 아니라) 수리거부처분의 문제로 이어주는 연결고리를 지어주었습니다(위 회복하기 어려운 손해가 인정됨과 별도로, 소송도중 임시적으로 법내노조의 지위가 인정되기 위해서는 집행정지 결정에 따른 재처분의무가 인정되어야 하나, 그러하지 못하여 '신청의 이익'이 없어 각하결정의 대상이 되고, 따라서 보충성 원칙상 가처분 논의로 연결이 가능함). 당시 중요 최신판례와 이슈사안을 한 번에 포괄적으로 질문하기 위한 좋은 문제였다고 평가됩니다.

2016 제25회 공인노무사 기출 1문 - 법외노조 임시구제와 노동조합 구제신청 사건

다음 질문에 답하시오. (총 50점) (단, 행정쟁송법과 무관한 노동법적인 쟁점에 대해서는 서술하지 말 것.)
⑴ A회사에 근무하는 근로자 甲은 사용자와의 임금인상에 관한 문제를 해결하고 근로조건의 개선을 도모하고자 A회사에 노동조합을 조직하고 관할시장 乙에게 설립신고서를 제출하였다. 이에 관할시장 乙은 A회사 노동조합 설립신고서에는‘A회사로부터 해고되어 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하고 중앙노동위원회의 재심판정이 있기 전의 자’를 조합원으로 가입시킬 수 있다고 명시되어 있고, 이는「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제4호 라목의‘근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우’에 해당한다는 이유로 甲의 설립신고서를 반려하였다. 관할시장 乙의 설립신고서 반려행위에 대하여 취소소송을 통한 권리구제 방안을 논하시오. (35점)
⑵ 취소소송의 인용판결 확정으로 A회사 노동조합은 적법하게 설립신고를 완료하였다. 이후 A회사 사용자는 임금인상을 요구하는 근로자 丙에 대하여 업무정지를 명하고, 수일 후에 해고를 명하였다. A회사 노동조합은 이에 대해 관할 지방노동위원회에 구제신청을 하였다. 관할 지방노동위원회는 A회사에“丙을 원직에 복직시키고 업무정지 및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라”는 구제명령을 내렸다. A회사는 丙에 대한 업무정지 및 해고는 정당하고 임금상당액도 지급할 의무가 없다는 취지로 중앙노동위원회에 재심을 신청하였다. 이에 대해 중앙노동위원회는“해고는 부당노동행위에 해당하나 업무정지는 부당노동행위에 해당하지 않으며, A회사는 해고기간 동안의 임금상당액만을 지급하라”는 재심판정을 하였다. 이 때 A회사가 취소소송을 제기하는 경우 취소소송의 대상은? (15점)

설문⑴과 설문⑵를 보면, 하나는 노동조합 설립신고 사건이고, 하나는 부당노동행위 구제신청 사건입니다('근로자'가 지노위에 구제신청을 하지 않고, 노동조합이 구제신청을 하였다고 함). 둘 다 노조법 적용문제라는 것을 알 수 있습니다. 2012년, 2014년 2차례 노동조합 설립신고 사건 문제가 출제된 바 있고, 2012년 부당해고 구제신청 사건이 출제된 바 있습니다. 그래서 이번에는 노동관계 행정쟁송법 문제를 출제하면서, 노동조합 설립신고 사건과 부당노동행위 구제신청 사건을 엮어서 노조법 종합문제로 출제한 것입니다. 매우 신선한 접근이라고 보여집니다.

다음으로 아래의 5급공채 기출문제와 비교해 보면, 설문⑵와 상당히 비슷한 것을 알 수 있는데요(5급공채 문제는 특별히 그것이 부해사건인지, 부노사건인지 언급은 없으나, 바탕판례는 부해사건이었음). 둘 다 근로자에 대한 불이익 처분 문제이면서, 같은 사유로 선행처분과 후행처분이 연이어 행해졌고(행위의 개수에 따라 사건의 개수가 결정되므로, 둘 다 사건이 2개임), (5급공채 문제와 같이, 선행처분이 당연히 후행처분에 흡수되어 그 효력이 소멸하는 직위해제가 아님에도) 설문⑵에서도 후행처분을 해고처분으로 설정하여, 선행처분이 후행처분에 흡수되는 것을 동일한 상황으로 만들었습니다.

두 문제의 진행과정만 비교하면, 5급 공채 문제는 선행처분과 후행처분 모두 (근로자가 제기한) 지노위 초심에서 기각, (근로자가 제기한) 중노위 재심에서 기각된 것이었다면, 설문⑵는 선행처분과 후행처분 모두 (노동조합이 제기한) 지노위 초심에서 인용, (사용자가 제기한) 중노위 재심에서 선행처분은 인용, 후행처분은 기각이 되었습니다. 설문⑵가 훨씬 복잡한 구조를 갖추고 있음을 알 수 있네요. 5급공채 문제는 소송을 불복의 요구가 있는 근로자 쪽에서만 제기하게 된다면, 설문⑵는 선행처분 부분에 대해서는 노동조합이 소송을 제기할 불복의 요구가, 후행처분 부분에 대해서는 사용자가 소송을 제기할 불복의 요구가 발생하게 됩니다. 어느 쪽을 묻고자 하는지 주의해서 지켜봐야 하는 상황이지요.

만약 5급공채 문제는 (이미 후행처분에 대한 소송을 제기되어 있음을 전제로 하여) 선행처분 부분에 대해 근로자가 재심판정 취소소송을 제기하는 경우를 묻고 있으며(기각-기각), 만약 설문⑵에서도 노동조합이 선행처분 부분에 대해 재심판정 취소소송을 제기하는 경우로 물었다면(인용-인용), (물론, 재심판정 취소소송은 소송요건을 한 번씩은 전부 거론해 주어야 하지만) 둘다 핵심논점은 협의의 소익이 될 것입니다. 왜냐하면, 그 선행처분은 이미 후행처분이 나옴에 따라 실효된 상태이기 때문입니다('간접적 심리방식'에 따라, 법원은 사용자의 행위를 직접 심사하게 되므로, 재심판정의 효력이 여전히 존재하더라도, 사용자 행위의 효력이 소멸한 경우에는 협의의 소익이 문제됨). 그러나 설문⑵에서는 사용자가 소송을 제기하였다고 하였으므로(인용-기각), 협의의 소익이 핵심논점이 되는 것이 아닙니다(후행처분 부분에 대한 구제명령에 따른 공법상 의무를 제거하기 위한 소송으로 당연히 협의의 소익이 인정됨). 아래의 5급공채 문제를 공부한 학생들은 이 부분에서만도 논점 오인의 소지가 다분합니다(실제로 이 부분을 잘못 파악하고 답안을 쓴 우리 학생의 경우에 점수가 58점밖에 나오지 않아 합격을 하긴 했지만 살짝 고전을 겪었고, 이것이 출제자의 의도로 평가됨).

그리고 5급공채는 "소의 제기는 적법한가?"라고 물어, 핵심논점인 협의의 소익을 포함한 모든 소송요건을 다루도록 하였다면, 설문⑵에서는 "취소소송의 대상은?"이라고 질문하여 나머지 소송요건은 특별히 검토를 요하지 않습니다(이것은 15점의 배점을 고려한 조정이라고 보여짐).

이 문제는 (사실은 2개의 사건이 병합되어 있는 경우로서) 전체 재심판정으로 본다면 (사용자가 제기한 재심에서) 일부인용재결이 나온 것으로 볼 수 있고, 선행처분 부분으로만 국한시켜서 본다면 (부분)기각재결이 나온 상황으로 볼 수 있습니다. 물론, 어느 쪽으로 푼다고 하더라도, 틀렸다고 말 할 수는 없구요(우리 시험은 언제나 이렇게 이럴 수도 저럴 수도 있는 여러 방향을 설정해 놓고 학생들의 문제해결능력을 다방면으로 평가하고자 하여 실질적인 변별력을 높이는 방향으로 출제되어 왔음). 그 재결이 일부인용이든 (전부)기각이든 (재결의 내용상 하자를 주장하고자 하는 경우에) 원칙적으로 그 고유한 위법이 인정되지 않는 것은 마찬가지입니다(이 부분에서 어느 방향으로 문제를 접근하든, 원처분 중심주의와 헷갈리면 동일하게 헷갈릴 수 있도록 설정한 것임).

행소법 제19조 단서의 원처분 중심주의가 적용되는 '행정심판 재결에 대한 불복'의 문제로서, 기각재결에 대한 문제는 그동안 다른 국가고시에서 전부 거론하기 힘들 정도로 여러차례 출제되었고, 일부인용의 문제는 아래의 사법시험 문제에서 출제된 바 있습니다. 여기서 출제자가 의도한 것은, 아래의 사법시험 기출은 '공무원에 대한 불이익 처분' 문제이고, 설문⑵는 '근로자에 대한 불이익 처분' 문제라는 점입니다. (둘 다 필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 것은 동일하나) 소의 대상 선정과 관련해서는 전자는 (국가공무원법 및 지방공무원법상 소청심사위원회의 결정에 대해서만 행정소송을 제기할 수 있다는 내용의 재결주의 규정이 없으므로) 원처분 중심주의가 적용되고, 후자는 (근기법 제31조 제2항뿐만 아니라) 노조법 제85조 제2항에 따라 재결주의가 적용된다는 점의 차이를 알고 있는지를 물은 것입니다.

산업인력공단에서 낸 '항목별 의견'에서 "제1문의 설문(2)는 원처분주의와 재결주의의 일반론에 이어 중앙노동위원회의 재심판정이 취소소송의 대상이라는 점이 질문의 핵심이며, 당연히 피고는 중앙노동위원회 위원장이 되어야 할 것임."이라고 한 바와 같이, 이런 경우에는 원처분 중심주의가 적용되는 경우와 재결주의가 적용되는 경우가 서로 현저히 다른 결론으로 이어지므로, 양자를 비교하여 검토해 주는 것이 득점이 유리하고, '행정심판의 재결에 대한 불복' 문제는 소의 대상이 처분인지, 재결인지에 따라 (연동되어) 피고 역시 처분청인지 재결청인지가 달라지므로, 피고에 대한 간단한 언급을 해주는 것도 득점에 바람직하다고 볼 수 있습니다.

이 문제는 논점 자체가 어려운 것은 아니나, 그동안의 모든 기출문제를 철저히 분석한 후 변별력을 높이기 위해 사건을 상당히 면밀하게 다듬어서 방향을 바꿔주고 있다는 점에서(사실관계는 5급공채와 오버랩 되도록, 질문논점은 사법시험과 헷갈리도록 하기 위한 의도가 확실함), 출제자가 신경을 상당히 많이 쓴 매우 완성도 높은 문제라고 보여집니다.

만약 배점이 15점이 아니었다면, 그리도 제대로 세게 밀고 들어가려고 했다면, 노동조합이 (업무정지 부분에 대한 재심판정) 취소소송을 제기했다는 질문을 추가할 수도 있었을텐데, 만약 그랬다면 어찌되었을까 상당히 겁마저 나는 문제입니다. 왜냐하면, 5급공채 문제와 같이 회사 내부에 업무정지로 인한 인사상 불이익 규정이 있는지를 먼저 파악해야 하기도 하고(협의의 소익에서 '부수되는 이익'으로서 '사회적 이익'의 문제에 해당함), 이미 해고처분이 나온 상태로서 사용자가 이 부분에 대한 재심판정 취소소송을 제기해 놓은 상태이므로, 이것이 노동조합의 소송에 어떠한 영향을 미치게 될 것인지에 대한 논의 역시 포함되어야 했기 때문입니다. 안도의 한 숨이 나오는 상황이 아니라고 할 수 없지요.

2011(일행) 제55회 5급공채 기출 2문 - 국민건강보험공단 소속 직원 징계사건

甲은 A공단 소속 근로자로서 노동조합 인터넷 게시판에 A공단 이사장을 모욕하는 내용의 글을 게시하였고, A공단은 甲이 인사규정상 직원의 의무를 위반하고 품위를 손상하였다는 사유로 甲에 대하여 직위해제처분을 한 후 동일한 사유로 해임처분을 하였다. A공단의 인사규정은 직위해제기간을 승진소요 최저연수 및 승급소요 최저근무기간에 산입하지 않도록 하여 직위해제처분이 있는 경우 승진 승급에 제한을 가하고 있고, A공단의 보수규정은 직위해제기간 동안 보수의 2할(직위해제기간이 3개월을 경과하는 경우에는 5할)을 감액하도록 규정하고 있다. 甲은 중앙노동위원회에 직위해제처분 및 해임처분에 대해 부당해고 재심판정을 구하였으나 기각되었다. 이후 甲은 재심판정 중에서 해임처분의 취소를 구하는 소송을 제기하여 다투고 있는 중이다. (총 25점)
⑴ 직위해제처분의 법적 성질과 해임처분이 직위해제처분에 미치는 효과에 대하여 검토하시오. (10점)
⑵ 만약 甲이 위 해임처분에 관한 취소소송과는 별도로, 재심판정 중에서 직위해제 부분의 취소를 구하는 소송을 제기하는 경우 이러한 소의 제기는 적법한가? (15점)

2013 제55회 사법시험 기출 2문의1 - 정직 3월을 2월로 변경재결 한 사건

X시 소속 공무원 甲은 다른 동료들과 함께 회식을 하던 중 옆자리에 앉아 있던 동료 丙과 시비가 붙어 그를 폭행하였다. 이러한 사실이 지역 언론을 통하여 크게 보도되자, X시의 시장 乙은 적법한 절차를 통해 甲에 대해 정직 3월의 징계처분을 하였다. 甲은“해당 징계처분이 과도하기 때문에 위법이다.”라고 주장하면서, X시 소청심사위원회에 소청을 제기하였다. 이에 대해 X시 소청심사위원회는 정직 3월을 정직 2월로 변경하는 결정을 내렸다. (총 30점)
⑴ 甲은 2월의 정직기간 만료 후에 위 소청결정에 따른 시장 乙의 별도 처분 없이 업무에 복귀하였다. 이와 관련하여 X시 소청심사위원회가 내린 위 결정의 효력에 대하여 설명하시오. (10점)
⑵ 甲은 2월의 정직기간 만료 전에 X시 소청심사위원회가 내린 정직 2월도 여전히 무겁다고 주장하면서 취소소송을 제기하려고 한다. 이 경우 취소소송의 피고 및 대상을 검토하시오. (20점)

2009 제51회 사법시험 기출 2문의1 - 해임을 정직으로 변경명령재결 한 사건

A장관은 소속 일반직공무원인 甲이‘재직 중 국가공무원법 제61조 제1항을 위반하여 금품을 받았다’는 이유로 적법한 징계절차를 거쳐 2008.04.03. 甲에 대해 해임처분을 하였고, 甲은 2008.04.08. 해임처분서를 송달받았다. 이에 甲은 소청심사위원회에 이 해임처분이 위법․부당하다고 주장하며 소청심사를 청구하였다. 소청심사위원회는 2008.07.25. 해임을 3개월의 정직처분으로 변경하라는 처분명령재결을 하였고, 甲은 2008.07.30. 재결서를 송달받았다. A장관은 2008.08.05. 甲에 대해 정직처분을 하였다. 2008.08.10. 정직처분서를 송달받은 甲은 취소소송을 제기하고자 한다. (총 30점)
⑴ 소청심사위원회의 법적 지위와 처분변경명령재결의 효력을 설명하시오. (10점)
⑵ 처분을 대상으로 취소소송을 제기하는 경우 어떠한 처분을 대상으로 할 것인가? 또 이 취소소송에서 어느 시점을 제소기간 준수여부의 기준시점으로 하여야 하는가? (20점)

2015 제24회 공인노무사 기출 3문 - 항고소송의 종류에 따른 사정판결
항고소송에 있어서의 사정판결에 관하여 설명하시오. (25점)

이 문제는 청구의 이유가 있음에도 행해지는 예외적 기각판결로서 사정판결에 대한 질문이며, 여기까지만 보면 아래의 5급공채 및 법학전문대학원협의회 모의시험 문제와 그다지 다르지 않은 것처럼 보이기도 합니다. 그리고 사정판결 자체만 보면, 이것은 매우 익숙한 논점으로 비춰질 것이나, 지난 기간 사법시험, 입법고시, 변호사시험, 법원행정고시 등의 경우에 사정판결 논점의 문제가 출제된 바 없고, 아래의 2문제가 전부였습니다.

산업인력공단에서 낸 '항목별 의견'에서 "제3문은 항고소송에서의 사정판결에 대해 제대로 숙지하고 있는지 여부를 측정하기 위한 문제로 행정소송법상의 항고소송에서의 사정판결의 의의ㆍ요건ㆍ효과ㆍ적용범위에 대해 취소소송을 중심으로 기술하고, 무효등확인소송이나 부작위위법확인소송의 경우 그 적용여부 등에 대하여도 기술하면 만족스러운 답안이 될 것임."이라고 한 바와 같이, 단순히 사정판결에 관한 내용만 다루고 그칠 경우에 25점, 즉 3.75페이지를 채우기에는 턱 없이 부족할 수밖에 없었으며, 따라서 '취소소송 외 항고소송'의 경우에서의 사정판결에 관한 면밀한 추가검토를 요한다고 볼 수 있습니다.

먼저 아래의 2문제를 살펴보면, 모두 '취소소송'을 전제로 하고 있고 또한 '적극적 처분'이 그 소의 대상이 되고 있음을 알 수 있습니다. 전형적인 문제에 지나지 않는 것이지요.

하지만, (1) 취소소송에서 사정판결 관련해서는 '소극적 처분(거부처분)'을 대상으로 하는 요구소송에서도 사정판결이 인정될 수 있음을 논급해 주어야 하고(현행 행소법28조는 취소소송에서 사정판결을 인정하면서, 거부처분 취소소송을 제외하지 않고 있고, 행심법44조는 무효등확인심판에서 사정재결을 부정할 뿐, 거부처분과 부작위를 그 대상으로 하는 의무이행심판에서의 사정재결을 인정하고 있으며, 행소법 개정안에서도 거부처분과 부작위를 그 대상으로 하는 의무이행소송에 사정판결을 인정하고 있음) (2) 무효확인소송의 경우에는, 우선 판례에 따라 존치시킬 효력이 없는 행정행위에 대해서는 (처분의 효력유지를 목적으로 하는) 사정판결이 인정될 수 없으나, 소의 대상이 되는 처분의 하자가 취소원인에 그치고 취소소송으로 소변경이 가능한 경우에는, 무효확인소송에서도 사정판결이 가능할 수 있고, 또한 이 역시 거부처분을 대상으로 하는 요구소송에서도 다르지 아니하며(반대로 생각하면, 취소소송에서도 소의 대상이 되는 처분의 하자가 당연무효 사유에 해당하는 경우에는 사정판결이 제한됨) (3) 부작위위법확인소송의 경우에는 사정판결이 불가하기는 하나, 그것이 '요구소송'이기 때문이라거나 '부작위'를 대상으로 하는 소송이어서가 아니라, 사정판결은 실체적 이익의 형량을 전제로 법원의 재량으로 행해지는 것이나, 동 소송은 절차적 심리만 가능하고 실체적 심리를 할 수 없기 때문입니다(부작위에 대한 의무이행쟁송에서 사정판결 및 사정재결이 가능함과 비교를 요함).

이처럼 우리시험의 문제는 심지어 단문에서조차 단지 '항고소송'이라는 4글자를 포함하여 그동안 어떠한 시험에서도 묻지 않은 사정판결과 관련한 세부적인 내용을 제대로 숙지하고 있는지를 물었습니다. 이런 문제는 고도의 변별력이 있는 문제로 평가됩니다.

2009(재경) 제53회 5급공채 기출 1문 - 동일노선 시외버스 운송사업면허 사건

A시와 B시 구간의 시외버스 운송사업을 하고 있는 甲은 최근 자가용 이용의 급증 등으로 시외버스 운송사업을 하는데 상당한 어려움에 처해 있다. 그런데 관할행정청 X는 甲이 운영하는 노선에 대해 인근에서 대규모 운송사업을 하고 있던 乙에게 새로이 시외버스 운송사업면허를 하였다. (총 40점)
⑴ 甲은 X의 乙에 대한 시외버스 운송사업면허에 대하여 행정소송을 제기할 수 있는가? (15점)
⑵ 법원은 X의 乙에 대한 시외버스 운송사업면허처분에 위법사유가 발견되어 甲의 행정소송을 인용하고 乙에 대한 시외버스 운송사업면허처분을 취소하고자 한다. 그러나 이미 많은 시민들이 乙이 운영하는 버스를 이용하고 있다는 이유로 면허취소판결을 하지 아니할 수 있는가? (10점)
⑶ 위 사안에서 甲이 乙에 대한 시외버스 운송사업면허의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 인용재결을 받았다면, 乙은 무엇을 대상으로 어떠한 쟁송수단을 강구할 수 있는가? (15점)

2015(1차) 법학전문대학원협의회 모의시험 2문 - 수녀원 인근지역 공유수면 매립사건

甲은「공유수면 관리 및 매립에 관한 법률」(이하‘공유수면매립법’이라고 한다) 제28조 제1항 제3호에 근거하여 A도지사로부터 매립장소 및 면적을 지정받고 매립목적을 택지조성으로 하는 공유수면 매립면허를 부여받았다. 이후 甲은 당초의 매립목적과 달리 조선(造船)시설용지지역으로 이 사건 매립지를 이용하고자 A도지사에게 공유수면매립목적 변경신청을 하였고, A도지사는 공유수면매립법 제49조 제1항 제3호에 따라 甲의 변경신청을 승인하는 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
그런데 이 사건 매립예정지의 인근에는 딸기잼을 만들어 판매하고 있는 S수녀원(재단법인)이 있고, S수녀원은 딸기잼 판매 수익으로 불우 이웃을 돕고 있었다. 한편, 이 딸기잼은 청정지역에서 재배되는 딸기로 만들어 소비자에게 인기가 있었다. 이에 S수녀원은 이 사건 처분으로 인하여 매립지에 조선시설이 조성되면 청정지역의 딸기잼이라는 기존의 이미지에 타격을 받게 되어 딸기잼의 판매수입이 떨어짐은 물론 수녀들의 환경상 이익을 침해하게 된다고 하면서 A도지사를 상대로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다. (총 100점)
1. 위 사안에서 공유수면 매립목적변경승인의 법적 성질은? (10점)
2. 위 소송에서 S수녀원에게 원고적격이 인정되는가? (30점)
3. 매립예정지 근처의 주민 乙 등이 이 사건 처분의 취소소송을 제기하였다. 그런데 해당 매립지가 이미 상당부분 매립이 이루어졌고 그 일부에는 이미 조선시설의 기초시설도 일부 완성된 상태라고 가정한다. 이때 법원은 어떤 판결을 하여야 할 것인지 검토하시오. (취소소송의 요건은 적법하게 갖추었으며, 이 사건 처분은 위법하다고 본다) (25점)

2018 제27회 공인노무사 기출 1문 - 외국인 근로자 체류자격 변경허가 거부사건

甲은 A국 국적으로 대한민국에서 취업하고자 관련법령에 따라 2009년 4월경 취업비자를 받아 대한민국에 입국하였고, 2010년 4월 체류기간이 만료되었다. 乙은 같은 A국 출신으로, 대한민국 국적 남성과 혼인하고 2015년 12월 귀화하였으나, 2016년 10월 협의이혼 하였다. 이후 甲은 2017년 7월 乙과 혼인신고를 하고, 2018년 8월 관할행정청인 X에게 대한민국 국민의 배우자(F-6-1)자격으로 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 그러나 甲은 당시 7년여의‘불법체류’를 하고 있음이 적발되었고, 이는 관련법령 및 사무처리지침(이하‘지침’이라 함)상 허가요건 중 하나인‘국내합법체류자’요건을 결여하게 되어 X는 2017년 8월 甲의 신청을 반려하는 처분을 하였다. 한편 甲과 乙은 최근 자녀를 출산하였다. 甲은 위 허가를 받지 못하면 당장 A국으로 출국하여야 하고, 자녀 양육에 어려움을 겪는 등 가정이 파탄될 위험이 생기므로 위 반려처분을 위법하다고 주장한다. (총 50점)

⑵ 위 반려처분에 대하여 甲이 취소소송을 제기하여 승소판결이 확정되었다. 그러나 X는 위‘지침 등’에 따른 체류자격 변경허가를 위한 또 다른 요건 중의 하나인‘배우자가 국적을 취득한 후 3년 이상일 것’을 충족하지 못한다는 것을 이유로 다시 체류자격 변경허가를 거부하고자 한다. 이 거부처분이 적법한지에 관하여 논하시오. (30점)

이 문제는 거부처분 취소확정판결 이후에 행해진 재거부처분이 적법한지를 묻고 있으나, 기존의 기속력 위반의 단순논점 문제에 그치지 않았고, 그 재거부처분의 사유를 ‘시간의 경과’를 내용으로 하는 요건으로 두어, 기속력 위반 외에도(기속력에 위반되지 않음에도) 재거부처분이 위법해질 수 있는 가능성을 열어 놓았습니다. 여기서 ‘위법성 판단기준시’라는 추가적인 논점을 포함하고 있습니다(재거부처분의 위법여부는 재처분시를 기준으로 판단되어야 하므로, 당초 거부처분시에는 인정되는 거부사유라고 하더라도, 재처분시에 인정되지 않는 거부사유인 경우에는 재거부처분이 위법해지며, 문제의 경우 당초 거부처분 이후 소송과정에서 4개월여만 지나도 재거부사유는 적법한 것으로 인정되지 못함).

즉, 이 문제는 ‘판결의 효력’과 ‘위법성 판단기준시’를 섞어서 출제한 복합논점 문제에 해당하며, 재거부처분이 기속력에 위반되지 않는다고 하여 반드시 적법한 것으로 되는 것은 아니라는 메시지를 담고 있습니다. 이러한 문제가 바로 세간에서 간단하면서도 변별력을 갖춘 것으로 평가되는 그런 문제에 해당하고, 출제위원이 상당히 신경 써서 만든 것이라고 볼 수 있습니다. 위 논점연결 방식은 이제가지 없었던 것으로, 매우 신선한 접근형식의 문제입니다.

취소소송의 인용확정판결 후에 행해진 재처분과 관련하여, 기속력의 객관적 적용범위 또는 시간적 적용범위를 벗어나는 것인지를 묻는 문제는 너무 많이 출제되어 일일이 열거할 수 없으며, 그 외에 (처분의 ‘내용상 하자’와 관련하여) ① 처분사유 추가ㆍ변경(실체상 한계. 이하 처추변이라 한다) ② 기판력(객관적 범위) ③ 기속력(객관적 범위)은 모두 ‘기본적 사실관계의 동일성(이하 기사동이라 한다)’를 공통분모로 하여 그것이 인정되지 않을 시에는 처추변, 기판력, 기속력 모두 부정된다는 연계형 복합논점 문제는(행정법공식 중 일명 트라이앵글이론) 아래와 같이 그동안 공인노무사 시험과 사법시험ㆍ입법고시에서 출제된 바 있으며, 공인노무사 시험에서는 기판력과 기속력을 연결하는 문제를, 사법시험ㆍ입법고시에서는 처추변과 기속력을 연결하는 문제를 출제하였습니다(그동안의 기출문제는 모두 거부처분을 그 대상으로 하였음).

2012 제21회 공인노무사 기출 1문 - 노동조합 설립신고 반려사건

다음 질문에 답하시오. (단, 행정쟁송법과 무관한 노조법적인 쟁점에 대해서는 서술하지 말 것) (총 50점)
⑴ 근로자 A는 甲 노동조합을 조직해서 그 설립신고를 하였으나 乙시장은 "설립신고서에서 근로자가 아닌 구직 중에 있는 자의 가입을 허용하고 있다."(「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제4호 라목)는 사유로 설립신고서를 반려하였다. 이에 甲 노동조합은 취소소송을 제기하고자 하는바, 乙시장의 설립신고서 반려는 취소소송의 대상이 될 수 있는가? (25점)
⑵ 위 취소소송의 관할법원은 "구직 중에 있는 자도「노동조합 및 노동관계조정법」상 근로자의 지위를 가지고 노동조합에 가입할 수 있다."는 이유로 乙시장의 설립신고서 반려를 취소하였고 그 판결은 확정되었다. 그러나 乙시장은 또 다시 설립신고서를 반려하면서, "주로 정치운동을 목적으로 하는 경우"(「노동조합 및 노동관계조정법」제2조 제4호 마목)에 해당함을 그 사유로 제시하였다. 이에 甲 노동조합은 다시 취소소송을 제기하고자 하는바, 그 청구는 본안에서 인용될 수 있는가? (25점)

2018 제34회 입법고시 기출 2문 - 광복절 특사 정보공개 사건

甲은 법무부장관에게 광복절 특별사면과 관련한‘사면실시건의서 및 사면심의에 관한 국무회의 안건자료’의 공개를 청구하였다. 이에 대하여 법무부장관은 위 정보에는 사면대상자 또는 제외자의 이름 및 그 사유 등이 포함되어 있어「공공기관의 정보공개에 관한 법률」제9조 제1항 제6호에 해당하여 공개될 경우 사생활의 비밀을 침해할 우려가 있다는 이유로 공개를 거부하였다. 甲은 이에 대해 법무부장관을 피고로 하여 정보공개거부처분 취소소송을 제기하였다. (총 30점)
⑴ 법무부장관이 위 취소소송 중에 위 정보가 같은 항 제4호의 형의 집행, 교정, 보안처분에 관한 사항으로서 공개될 경우 그 직무수행을 현저히 곤란하게 한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보에도 해당한다는 점을 비공개사유로 추가하는 것은 허용되는가? (15점)
⑵ 만약 위 제4호의 처분사유의 추가가 거부되고 법무부장관이 위 소송에서 패소하여 그 판결이 확정되었다면, 그 후 법무부장관이 다시 위 정보가 같은 항 제4호에 해당한다는 사유로 정보공개를 거부하는 것은 가능한가? (15점)

2012 제54회 사법시험 기출 1문 - 이주대책 실시를 위한 주택특별분양 신청사건

甲은 주택을 소유하고 있었는데 그 지역이 한국토지주택공사가 사업자가 되어 시행하는 주택건설사업의 사업시행지구로 편입되면서 甲의 주택도 수용되었다. 사업시행자인 한국토지주택공사는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제78조에 따라 이주대책의 일환으로 주택특별공급을 실시하기로 하였다. 그 후 甲은「주택공급에 관한 규칙」제19조 제1항 제3호 규정에 따라 A아파트입주권을 특별분양 하여 줄 것을 신청하였다. 그런데 한국토지주택공사는 甲이 A아파트의 입주자모집 공고일을 기준으로 무주택세대주가 아니어서 특별분양 대상자에 해당되지 않는다는 이유로 특별분양신청을 거부하였다. (총 50점)
⑴ 甲이 한국토지주택공사를 피고로 하여 특별분양신청 거부처분취소소송을 제기한 경우, 그 적법성은? (단, 제소기간은 준수한 것으로 본다) (15점)
⑵ 취소소송을 제기하기 전에 특별분양신청 거부에 대하여 행정심판을 제기하려는 경우, 甲이 제기할 수 있는 행정심판법상의 권리구제수단에 대하여 검토하시오. (15점)
⑶ 취소소송의 계속 중에 입주자모집공고일 당시 무주택세대주였다는 甲의 주장이 사실로 인정될 상황에 처하자 한국토지주택공사는 甲의 주택이 무허가주택이었기 때문에 甲은 특별분양대상자에 해당되지 않는다고 처분사유를 변경하였고, 심리결과 甲의 주택이 무허가주택이었음이 인정되었다. 이 경우 법원은 변경된 처분사유를 근거로 甲의 청구를 기각할 수 있는가? 법원의 판결 확정 후 한국토지주택공사가 甲의 주택이 무허가주택임을 이유로 특별분양신청을 재차 거부할 수 있는지 여부도 함께 검토하시오. (20점)

이번 문제는 이와 차원을 달리하는 것으로, ‘위법성 판단기준시’를 표준시로 하는 기속력의 시간적 적용범위 자체를 묻는 것이 아니라, 그와 별개로 재거부처분 자체의 위법성 판단기준시의 문제가 재차 문제된다는 점에서 매우 특수하다고 볼 수 있습니다. 즉, 재거부처분이 기속력에 위반되어 위법해지는지의 문제는 ‘1차 거부처분’의 ‘위법성 판단기준시’를 기준으로 하고, 재거부처분 자체의 위법성 발생의 문제는 ‘2차 거부처분’의 ‘위법성 판단기준시’의 문제로 되는바, 일반적인 경우에는 ‘1차 거부처분’ 당시에 존재했던 거부사유는 ‘2차 거부처분’ 당시에도 존재하게 되나, 이 문제는 그렇지 않습니다. 1차 거부처분시에는 국적취득 후 3년이 경과하지 않았으나(‘시간적 적용범위’ 관련하여 기속력이 미치지 않는 것으로 되지 않음), 2차 거부처분시에는 3년이 경과한 상태로 되어 적법한 거부사유가 되지 못하게 될 가능성이 매우 높습니다.

2017 제26회 공인노무사 기출 3문 - 원처분 중심주의와 재결의 고유한 위법

행정심판의 재결이 취소소송의 대상이 되는 경우를 설명하시오. (25점)

그동안 ‘행정심판 재결에 대한 불복’ 사안으로 행정심판의 재결을 거친 경우에 처분과 재결 중 무엇을 소의 대상으로 삼아야 하는지에 관한 문제는, 재결주의가 적용되는 경우(소송요건 문제. 소의 대상을 잘못 정하면, 각하판결의 대상이 됨)와 원처분 중심주의가 적용되는 경우(본안요건 문제. 소의 대상을 잘못 정하면, 기각판결의 대상이 됨) 모두 여러 차례 출제된 바 있습니다(아직까지 각하재결 및 처분명령재결의 문제는 출제되지 않았음. 무효등확인심판 제외).

하지만, 그동안의 문제는 행정심판의 재결의 여러 종류 중 하나를 특정하고, 그 재결의 위법사유를 정해놓고 질문을 해왔을 뿐이며, 위 문제는 (재결주의는 물론) 원처분 중심주의 하에서 모든 재결의 종류 및 재결의 하자를 불문하고 그 고유한 위법이 인정되는 경우들을 일목요연하게 정리하도록 주문하여, ‘행정심판 재결에 대한 불복’ 문제의 새로운 지평을 열었다고 평가할 만합니다. 향후 관련하여 어떠한 문제가 출제되더라도 모두 그 범주를 벗어날 수 없게 됩니다.

재결주의가 적용되는 경우에는 행정심판의 재결의 종류가 요건재결(각하재결)인지, 본안재결(전부인용ㆍ일부인용ㆍ전부기각ㆍ사정재결)인지와 그 재결에 어떠한 하자가 있는지(주체ㆍ절차ㆍ형식ㆍ내용상 하자)를 불문하고, 재결을 대상으로 소송을 제기하면 됩니다(재결취소소송에서 재결의 고유한 위법뿐만 아니라 원처분의 위법까지 모두 주장이 가능하며, 재결주의는 사실 처분청과 재결청이 하나의 의사기관임을 기초로 재결에 대한 소송만을 허용한다는 기조 아래 소송 전에 심판을 거쳐서 올 것을 주문하는 데에 그 목적이 있기 때문임). 따라서 이것은 재결주의가 적용된다는 것이 중요한 것이고(무효확인소송은 재결주의 적용 안 됨), 그 다음 단계에서 그렇다면 무엇이 소의 대상이 될 것인가에 대한 후속논의를 별도로 요하지 않습니다.

이에 비해 원처분 중심주의가 적용되는 경우는 개별법(특별법)상 명문규정에 의거 재결주의가 적용되는 경우에 해당하지 않음을 파악한 다음, 본 경기는 ‘재결의 고유한 위법’을 주장하는지(보통은 ‘존재하는지’)를 파악하는 데에 있습니다(이를 통해 취소소송의 대상이 ‘재결’이 아니라고 판명나면, ‘처분’을 소의 대상으로 삼아야 한다고 결론 맺어야 하기 때문임).

우선 재결의 하자 중 주체ㆍ절차ㆍ형식의 하자는 (요건재결 및 본안재결의 그 종류를 불문하고) 재결의 고유한 위법이 당연히 인정됩니다. 그리고 본안재결의 내용상 하자의 경우에도 행정심판 본안심리 과정에서 직권심리주의 위반, 처분사유 추가ㆍ변경 위반 사유가 인정되면 (재결의 종류를 불문하고) 그 고유한 위법이 인정될 수 있으며, 전부인용재결은 원처분이 제3자효 행정행위인 경우, (전부)기각재결은 추가적 불이익을 동반하는 경우에 그 고유한 위법이 인정될 수 있습니다. 마지막으로 위법한 사정재결은 모든 하자에서 그 고유한 위법이 인정됩니다.

2017 제26회 공인노무사 기출 2문 - 건보공단의 과오납부 보험료 반환청구 사건

국민건강보험공단은 甲에게 보험료부과처분을 하였고, 甲은 별도의 검토 없이 이를 납부하였다. 그러나 甲은 이후 당해 보험료부과처분이 무효임을 알게 되었다. 甲이 이미 납부한 보험료를 돌려받기 위하여 제기할 수 있는 소송의 종류에 대하여 설명하시오. (25점)

국민이 국가등으로부터 돈을 받기 위한 소송수단 문제로 출제되는 대표적인 주제는 ① 과오납부 금원반환 청구(부과처분=위법) ② 초과납부 금원환급 청구(부과처분=적법) ③ 미지급분 추가 지급신청(종전법령=개정) 등을 들 수 있고, 이 문제는 그중 가장 자주 출제되는 ①번 주제의 문제에 해당하며, 각 주제의 문제는 아래와 같이 기출된 바 있습니다.

①주제의 문제는 기본프레임(3×3)을 바탕으로 해결될 수 있으며, (행정소송법 제11조 규정이 있으므로, ‘구성요건적 효력과 선결문제’ 우리 시험범위에 포함되는 것은 맞으나) 그동안 무효확인소송 문제가 한 번도 출제되지 않은 점을 고려하여 ‘확인의 이익’과 관련한 해당 테마의 레전드 논점을 물었습니다.

여기서 특이할만한 점은 무효확인소송의 ‘확인의 이익’ 부분을 논의하려면, 종전 판례가 말하는 직접적 수단으로서 이행소송에 해당하는 부당이득반환청구소송이 논급되어야 하고, 여기서 동 소송의 피고 부분에 노무사 시험다운 논점을 하나 더하기 위해 건보공단이 ‘보험료 부과처분’을 하였다고 문제를 출제하였다는 점입니다. 그동안 기출에서는 부과처분의 대상을 과징금, 부과금, 부담금, 건강보험료 문제로 출제하였습니다. (아래의 입법고시 기출과 달리) 이번에는 같은 건보공단이 고지주체가 되면서도 ‘건강보험료’로 한정하지 않고, 보험료 전반으로 확대하였습니다.

여기서 보험료의 종류에 따라 (공법상) 부당이득반환청구소송의 피고가 달라지게 되고, 이것은 대판 2016.10.13, 2016다221658 최신판례를 알고 있는지를 함께 묻고자 함입니다. 간결하지만 상당히 수준 있는 문제라고 평가할 만한 부분입니다.

2010.03.22. 개정 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률(이하 보험료징수법이라 한다)에 의하면, 건보공단이 (본래 국민건강보험법에 따른 건강보험료 외에) 고용보험료 및 산재보험료도 부과고지를 할 수 있게 되었습니다.

① 항고소송(행위소송)인 무효확인소송의 피고는 (보험료의) ‘고지주체’가 되므로, 그것이 건강보험료, 고용보험료, 산재보험료 중 어떤 것이든 건보공단이 피고 처분청이 되나 ② (판례에 따를 때) 민사소송(권리소송)인 (공법상) 부당이득반환청구소송의 피고는 (보험료의) ‘귀속주체’가 되므로, 건강보험료의 경우에는 건보공단이, 고용보험료 또는 산재보험료의 경우에는 근복공단이 피고가 되어야 할 것입니다.

【①유형】 과오납부 금원반환 청구
이러한 유형의 문제는 ① 【과징금】 제57회 사법시험 기출(2015) 제2문의1 “이미 납부한 과징금 반환청구 사건” ② 【부과금】 제57회 행정고시 기출(2014. 공통) 제1문 설문⑶ “민물어류양식장 양식어류 폐사사건” ③ 【부담금】 제57회 행정고시 기출(2013. 재경기타) 제1문 “문화시설용지 부담금 부과사건” ④ 【건강보험료】 제26회 입법고시 기출(2010) 제1문 설문⑴ “직장가입자에게 지역가입자 보험료를 부과한 사건” 등 여러 차례 기출된 바 있습니다.

※ 3×3 프레임
- 사건유형 ∥ ①유형(취소사유ㆍ불가쟁력×), ②유형(취소사유ㆍ불가쟁력○), ③유형(무효사유)
- 소송형식 ∥ 부당이득ㆍ항고소송ㆍ국가배상

【②유형】 초과납부 금원환급 청구
이러한 유형의 문제는 제56회 사법시험 기출(2014) 제1문 “변호사 사무실 세금탈루 세무조사 사건”에서 기출된 바 있습니다.

【③유형】 미지급분 추가지급 신청
이러한 유형의 문제는 제02회 변호사시험 기출(2013) 제2문 “공무원연금법 개정 및 퇴직연금 삭감 사건”에서 기출된 바 있습니다.

[【행정법마법】심민]

질문에 대한 답변을 쓰다 보니, '공인노무사 기출문제 해설특강' 같이 되어 버렸네요. 시간 날 때마다 계속해서 올리도록 하겠습니다. (수험의 기본은 기출에 있으므로) 우리 시험의 문제를 정확히 분석하는 것이 무엇보다 중요합니다. 행쟁기출을 이해하는 데에 이 글이 도움이 될 수 있기를 바랍니다.

[【행정법마법】심민]

우리 시험의 행정쟁송법 시험이 까다롭기도 하면서 완성도 높은 문제로 선별하여 출제되고 있다고 생각되는 점을 올려드리고 있습니다. 연도별로 정리된 것으로 보시려면, 아래의 블로그에서 확인 가능하십니다. http://magictomin.blog.me/221361695260