판례변경 및 법률개정에 따른 헌법 기본서 및 족보 수정사항(4.24일자)

[스파르타반]

판례와 법령개정에 따른 헌법기본서 및 족보 수정사항

□ 판례와 법령개정에 따른 기본서 족보 중요수정사항.pdf

□ 중요수정사항

1. 헌법재판소법 제7조(재판관의 임기) ① 재판관의 임기는 6년으로 하며, 연임할 수 있다.

②재판관의 정년은 70세로 한다. <개정 2014.12.30.>

※ 법개정으로 헌법재판소장과 헌법재판소 재판관의 정년은 모두 70세로 변경되었음.

2. 간통죄 위헌판결

헌법 제10조는 개인의 인격권과 행복추구권을 보장하고 있고, 인격권과 행복추구권은 개인의 자기운명결정권을 전제로 한다. 이 자기운명결정권에는 성행위 여부 및 그 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함되어 있으므로, 심판대상조항은 개인의 성적 자기결정권을 제한한다. 또한, 심판대상조항은 개인의 성생활이라는 내밀한 사적 생활영역에서의 행위를 제한하므로 헌법 제17조가 보장하는 사생활의 비밀과 자유 역시 제한한다.

사회 구조 및 결혼과 성에 관한 국민의 의식이 변화되고, 성적 자기결정권을 보다 중요시하는 인식이 확산됨에 따라 간통행위를 국가가 형벌로 다스리는 것이 적정한지에 대해서는 이제 더 이상 국민의 인식이 일치한다고 보기 어렵고, 비록 비도덕적인 행위라 할지라도 본질적으로 개인의 사생활에 속하고 사회에 끼치는 해악이 그다지 크지 않거나 구체적 법익에 대한 명백한 침해가 없는 경우에는 국가권력이 개입해서는 안 된다는 것이 현대 형법의 추세여서 전세계적으로 간통죄는 폐지되고 있다. 또한 간통죄의 보호법익인 혼인과 가정의 유지는 당사자의 자유로운 의지와 애정에 맡겨야지, 형벌을 통하여 타율적으로 강제될 수 없는 것이며, 현재 간통으로 처벌되는 비율이 매우 낮고, 간통행위에 대한 사회적 비난 역시 상당한 수준으로 낮아져 간통죄는 행위규제규범으로서 기능을 잃어가고, 형사정책상 일반예방 및 특별예방의 효과를 거두기도 어렵게 되었다. 부부 간 정조의무 및 여성 배우자의 보호는 간통한 배우자를 상대로 한 재판상 이혼 청구, 손해배상청구 등 민사상의 제도에 의해 보다 효과적으로 달성될 수 있고, 오히려 간통죄가 유책의 정도가 훨씬 큰 배우자의 이혼수단으로 이용되거나 일시 탈선한 가정주부 등을 공갈하는 수단으로 악용되고 있기도 하다.

결국 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 국민의 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다(헌재 2015.2.26. 2009헌바17 등).

3. 외국인의 직업의 자유의 주체성

기존 판례는 외국인이 직업의 자유의 주체가 된다고 하였으나(헌재 2011.9.29. 2007헌마1083) 최신 판례는 기존 판례를 재해석하면서 외국인은 원칙적으로 직업의 자유의 주체가 될 수 없다고 하였다(헌재 2014.8.28. 2013헌마359).

<2013헌마 359판결의 주요 결정요지>

의료인의 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 의료법 제27조 제1항 본문 전단 부분 및 의료법 제87조 제1항 제2호 중 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분에 대한 심판청구에 대하여 외국인인 청구인의 직업의 자유 및 평등권에 관한 기본권주체성이 부인된 사례

……… 심판대상조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있는 국민의 권리에 해당한다. 국가정책에 따라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리이다. 따라서 외국인인 청구인에게는 그 기본권주체성이 인정되지 아니하며, 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 국가자격제도에 관련된 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다.

<2013헌마 359판결의 주요 결정내용>

헌법재판소의 결정례 중에는 외국인이 대한민국 법률에 따른 허가를 받아 국내에서 일정한 직업을 수행함으로써 근로관계가 형성된 경우, 그 직업은 그 외국인의 생활의 기본적 수요를 충족시키는 방편이 되고 또한 개성신장의 바탕이 된다는 점에서 외국인은 그 근로관계를 계속 유지함에 있어서 국가의 방해를 받지 않고 자유로운 선택과 결정을 할 자유가 있고 그러한 범위에서 제한적으로 직업의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다고 하였다(헌재 2011.9.29. 2007헌마1083등 참조). 하지만 이는 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것에 불과하다. 그러한 근로관계가 형성되기 전단계인 특정한 직업을 선택할 수 있는 권리는 국가정책에 따라 법률로써 외국인에게 제한적으로 허용되는 것이지 헌법상 기본권에서 유래되는 것은 아니다.

4. 국무위원과 행정각부의 장의 관계

[관련조문] 정부조직법 제22조의2(국민안전처) ②국민안전처에 장관 1명과 차관 1명을 두되, 장관은 국무위원으로 보하고, 차관은 정무직으로 한다.

□ 헌법 기본서 및 족보 수정표(2015.4.24.일자)

교재 및 위치		기존	변경
기본서	293면 판례		위 ‘2013헌마 359판결’로 교체해 주세요
	293면 날개		･외국인 : 직업의 자유(원칙적 부정, 예외적 긍정)
	629면 판례		위 ‘2013헌마 359판결’로 교체해 주세요
	629면 날개		･외국인(원칙적 부정, 예외적 긍정)
	366면 날개 및 판례	간통죄는 행복추구권 침해가 아니다.	간통죄는 성적 자기결정권 및 사생활의 비밀과 자유를 침해한다(판례교체해 주세요).
	942면 표		다음 페이지 내용으로 변경
	959면 표 헌법재판소재판관 정년	65세	70세
	992면 2. 1)	~ 헌법재판소법상 재판관 65세, 헌법재판소장 70세이다.	~ 헌법재판소법상 재판관과 헌법재판소장 모두 70세이다.
족보	98면		2. ④ 외국인 : 직업의 자유(원칙적 부정, 예외적 긍정)
	113면 3. ①	~ 과잉금지원칙의 위반여부를 기준으로 삼는다.	~ 과잉금지원칙의 위반여부를 기준으로 삼는다(X).
	122면 2) ①	① 간통죄	121면 로 추가 (행복추구권을 침해함)
	192면		② 외국인 : 직업의 자유 주체 원칙적 부정, 예외적 긍정
	304면 표		현행 정부조직법상 국무위원은 행정각부의 장이다(X) 로 수정.
	361면 표 헌법재판소재판관 정년	65세	70세
	361면 표 헌법재판소장 임기	6년	6년 (헌법에 명시적 규정없음)

□ 수정할 교재 및 수정내용

기본서

942면 표수정

국무위원	행정각부의 장
󰋯국무위원은 반드시 행정각부의 장 (×) 󰋯현행 정부조직법상 국무위원은 행정각부의 장임 (X)	행정각부의 장은 반드시 국무위원 (○)
대통령 보좌･국무회의 구성원으로서 심의	대통령의 지휘･감독을 받아 집행하는 기관
대통령과 법적으로 대등	대통령의 하급행정기관
사무에 한계 없다.	사무에 한계 있다.
국무회의소집요구권, 대통령의 권한대행, 부서	부령발포권, 소속직원지휘감독권, 행정각부의 소관사무의 집행결정권
국회출석, 답변의무, 탄핵소추에 의한 책임, 해임건의에 의한 책임, 부서에 따르는 책임	탄핵소추에 의한 책임

※ 수정이유 : 「정부조직법」 개정에 따라 국민안전처 장관이 국무위원이므로 국무위원이나 행정각 부의 장이 아닌 자가 있다.

[박준형7]

감사합니다