■ 공사중인 미완성 건물을 제3자가 완성한 경우의 소유권 귀속문제

[운영자]

■ 공사중인 미완성 건물을 제3자가 완성한 경우의 소유권 귀속문제

우리 대법원은 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다고 판단하고 있습니다. (대법원 1990.2.13.선고 89다카11401 판결).

즉, 양 당사자 사이에 도급인이 건물소유권을 원시취득하기로 하는 합의 등 특별한 사정이 없는 이상 건물을 실제 건축한 수급인이 원시취득하여 도급인에게 소유권 이전이 되는 것이 원칙인 것입니다.

그렇다면 건물을 신축하다 중단한 후 제3자가 나머지 공사를 진행하여 완공시킨 경우 그 건물의 소유권이 누구에게 귀속하는지 문제가 될 것입니다. 실무적으로는 당사자 사이에 약정에 따라 전 시공자가 권리를 포기하고 새로운 시공자에게 권리를 넘기지만 이러한 약정이 없다면 민법의 규정에 의하여 정리할 수밖에 없기 때문입니다.

대법원은 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다고 판단하고 있습니다. (대법원 2006.5.12. 선고 2005다68783 판결).

구체적인 사례로 살펴보면, 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지되었고

그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 판단하였습니다. (대법원 1997. 5. 9 선고 96다54867 판결).

반면 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추지 못하였다면 공사를 인수한 자가 원시취득한다고 볼 것인데 대법원은 ○○아파트 신축공사를 도급받은 甲 주식회사한테서 乙 주식회사가, 甲회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조ㆍ형태 면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조하였다면 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 乙 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 乙회사가 건물의 소유권을 원시 취득하였다고 보았습니다. (대법원 2011. 8. 25 선고 2009다67443, 67450 판결).

이상과 같이 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우 건물의 소유권 귀속문제 있어 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었는지 여부가 중요하다 할 것입니다.

※ 참조

■ 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결

[지당권설정등기등][공1990.4.1.(869),633]

【판시사항】

가. 수급인의 노력과 출재로 완성한 건물소유권의 귀속

나. 도급인과 수급인 사이의 건물소유권 귀속에 관한 원도급계약상의 특약의 효력을 하수급인이 승인한 것으로 보아야 할 경우

【판결요지】

가. 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다.

나. 도급인과 수급인 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 도급인에게 소유권을 귀속시키기로 특약을 하고 수급인(하도급인)과 하수급인 사이에 하도급계약을 체결함에 있어 원도급계약상의 위 특약에 저촉되는 약정을 한 바 없고 이에 대한 이의 제기가 없었다면 하수급인도 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 한다.

【참조조문】

민법 제664조

【참조판례】

가. 대법원 1972.2.29. 선고 71다2541,2542 판결
1980.7.8. 선고 80다1014 판결
1984.11.27. 선고 80다177 판결

【전 문】

【원고, 상고인】 고합건설주식회사 소송대리인 변호사 전상석 외 4인

【피고, 피상고인】 일우공연주식회사 소송대리인 법무법인 북부합동법률사무소 담당변호사 이정석

【원심판결】 서울고등법원 1989.4.7. 선고 88나10741 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 원고는 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈로부터 이 사건 공영장건물 신축공사를 하도급받아 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 원도급인인 피고에게 이를 인도하였다고 인정하고 있다.

기록에 의하면, 원심이 인용한 전증거에 의하여도 원고가 이 사건 공연장을 신축한 다음 이를 피고에게 인도하였다는 점을 인정할 수 없고, 오히려 원심이 배척하지 아니한 증인 백 학기는 원고와 위 소외 회사 사이의 공사비 문제로 이 사건 공연장을 개장하지 못하고 있다 하여 이 사건 공연장을 인도받지 못하고 있다는 취지로 진술하고 있으니, 원고가 위 공연장을 피고에게 인도하였다고 인정한 원심의 조치는 증거에 의하지 아니하고 사실을 인정한 채증법칙위배의 잘못을 저질렀다 할 것이다.

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 공연장의 소유권이 원고에게 있음이인정되지 아니하고 그 소유권확인청구가 배척되는 이 사건에 있어서 위와 같은원심의 채증법칙위배의 잘못은 판단결과에 영향을 미칠 수 없다 할 것이어서 결국 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2, 4점에 대한 판단

원심판결 이유에 의하면, 피고와 소외 주식회사 코스모스엔터프라이즈 사이의 원도급계약이 해제로 실효되었다는 원고의 주장에 대하여 원심은 피고 소송대리인의 1988.9.30.자 준비서면의 기재를 보면 피고와 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈 사이에는 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약뿐 아니라 옥외광고물 설치 및 운영약정도 함께 체결하였는데 옥외광고물설치 공사는 위 소외 회사가 제대로 이행하지 아니하고, 또 이 사건 공연장에 관한 공사에 있어서는 위 소외 회사의 무자력으로 인하여 하수급인인 원고에게 공사대금을 제대로 지급하지 않는 등 말썽이 일던 중 피고가 1987.4.7.경 위 2개공사의 약정 중 옥외광고물설치 및 운영약정을 해제하였다는 주장만 있을 뿐이지 이 사건 공연장의 공사에 관한 계약마저 해제하였다는 주장은 없으므로 원고 소송대리인의 위 주장은 이유없다고 판시하고 있는 바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 판단은 옳고 거기에 당사자변론의 취지를 오해하고 자백에 반하여 사실을 그릇 인정한 잘못이 있다 할 수 없으니 이 점에 관한 논지는 이유없다.

논지는 또 피고와 위 소외 회사 사이의 원도급약정은 그 약정에 정한 기한인 10일 이내에 도급계약이 체결되지 아니하여 실효되었으니 원심이 원도급계약이 유효하게 존속함을 전제로 하여 하수급인인 원고는 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 소유권귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다고 판단하였음은 도급 및 하도급에 관한 법리오해 사실오인의 위법이 있다는 것이나, 기록에 의하면 원도급약정이 위와 같은 사유로 실효되었다는 점은 원고가 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이고 사실심에서는 주장한 바 없었음은 명백하므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없어 논지는 이유없다.

3. 상고이유 제3, 5점에 관한 판단

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 피고가 서울 도봉구 산 28의6 일대에 서울드림랜드 공원을 설치, 운영할 계획을 세우고 이에 따라 1986.8.19.에 소외 주식회사 대승과 사이에 위 공원시설중의 일부인 이 사건 공연장을 위 소외 회사의 비용으로 신축하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키기로 하되 그 대가로 위 소외 회사가 준공일로부터 10년간 이 사건 공연장의 점용권 및 운영수익권을 가지며, 또한 위 소외 회사가 자신의 비용으로 위 공원내에 편익시설물을 설치하여 그 소유권을 피고에게 귀속시키되 위 소외 회사는 설치된 시설물에 대한 광고권과 판매시설에서의 판매품목 및 독점공급업체 선정권을 공원개원일로부터 10년간 갖기로 하는 내용의 도급계약을 체결하였고, 위 소외 회사는 위 공사를 담당하기 위하여 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈를 설립하여 위 계약상의 지위를 소외 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 양도하였으며, 피고는 1986.10.8.경 이 양도를 승인한 사실, 위 주식회사 코스모엔터프라이즈는 1986.11.25.에 원고에게 공사대금 550,000,000원, 준공일 1987.5.30. 인도일 같은 해 5.31.로 정하여 위 공사중 이 사건 공연장의 신축공사를 피고의 승낙을 받고서 하도급 주었으며, 이어 위 소외 회사와 원고는 이 사건 공연장 신축공사의 하도급계약에 관하여 추가로 1987.2.11.에 공사대금 88,000,000원을 증액하고, 또한 그 무렵에 공사대금 30,030,000원을 증액한 사실, 원고는 위 하도급계약에 따라 그의 출재로써 이 사건 공연장을 신축하고 1987.4.21.에 준공검사를 받아 그 무렵 이를 피고에게 인도한 사실을 각 인정한 다음, 이 사건 공연장이 비록 원고의 출재로써 완성된 것이기는 하나 원고는 위 주식회사 코스모엔터프라이즈의 하수급인이 어서 도급인인 피고와 원수급인인 위 소외 회사 사이의 앞서 본 이 사건 공연장의 소유권의 귀속에 관한 특약을 배척할 수 없다 할 것이므로 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약에 좇아 피고에게 귀속되었다고 판단하고 있다.

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다고 보아야 할 것임은( 당원 1984.11.27. 선고 80다177 판결; 1980.7.8. 선고 80다1014 판결; 1972.2.29. 선고 71다2541, 2542 판결 각 참조) 논지가 지적하는 바와 같다.

그런데 이 사건에서 보면, 원심이 적법히 확정한 바와 같이 피고와 이 사건 공연장신축의 수급인인 위 주식회사 대승과 사이의 공사도급계약에 있어서 수급인의 비용으로 신축하여 피고에게 그 소유권을 귀속시키기로 특약을 하였던 것이고, 더우기 그 시설공사는 수급인의 책임으로 수급인이 지정한 원고 회사로 하여금 시공하기로 약정한 사실이 인정되며(갑제1호증), 위 수급인의 계약상지위는 하도급인인 위 주식회사 코스모엔터프라이즈에게 그대로 양도되었고,기록에 의하면 원도급계약상의 공사시공자로 지정되어 있는 원고가 위 코스모엔터프라이즈와 이 사건 공연장하급계약을 체결함에 있어서 원도급계약상의 위 소유권특약에 관하여 이에 저촉되는 약정을 한 바 없고, 이에 대한 아무런 이의제기가 없었음이 인정되니 원고는 위 특약의 효력을 승인한 것으로 보아야 할 것이다.

원심의 판시이유가 미흡하기는 하나 이 사건 공연장의 소유권은 위 특약의 효력에 좇아 피고에게 귀속된다고 판단하여 원고의 이 사건 청구를 배척한 결론에 있어서는 정당하다고 할 것이니 이 점에 관한 논지도 이유없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   이회창(재판장) 배석 김상원 김주한

■ 대법원 2007. 4. 26. 선고 2005다19156 판결

[소유권확인][미간행]

【판시사항】

[1] 보조참가의 요건으로서 소송의 결과에 대한 이해관계의 의미

[2] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주) 및 독립한 부동산으로서의 건물의 요건

[3] 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 ‘제3자’의 의미

[4] 건축허가서의 사법상 효력 및 건축주 허가 명의만을 양수한 자가 민법 제548조 제1항 단서의 제3자에 해당하는지 여부(소극)

※ 참고

■ 민법 제548조(해제의 효과, 원상회복의무)

① 당사자 일방이 계약을 해제한 때에는 각 당사자는 그 상대방에 대하여 원상회복의 의무가 있다. 그러나 제삼자의 권리를 해하지 못한다.

② 전항의 경우에 반환할 금전에는 그 받은 날로부터 이자를 가하여야 한다.

【참조조문】

[1] 민사소송법 제71조 [2] 민법 제99조 제1항, 제187조, 부동산등기법 제131조 [3] 민법 제548조 제1항 [4] 민법 제186조, 제187조, 제548조 제1항, 건축법 제8조

【참조판례】

[1] 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결(공1979, 12197)
대법원 1997. 12. 26. 선고 96다51714 판결(공1998상, 393)
대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결(공1999하, 1604)
대법원 2000. 9. 8. 선고 99다26924 판결(공2000하, 2070)
[2] 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결(공1984, 1715)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)
대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결(공2006하, 2055)
[3] 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결(공1996상, 1515)
대법원 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결(공2003상, 685)
대법원 2005. 1. 14. 선고 2003다33004 판결(공2005상, 274)
[4] 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결(공1997상, 1202)
대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고 학교법인 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤외 4인)

【원고 보조참가인】 참가인 1 주식회사 (소송대리인 법무법인 태평양 담당변호사 이동신)

【피고, 상고인】 피고

【피고 보조참가인】 참가인 2

【원심판결】 대전고법 2005. 3. 16. 선고 2004나3008 판결

【주 문】

원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가한다. 상고를 기각한다. 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

【이 유】

1. 보조참가신청의 적법 여부에 관하여

원고 보조참가신청인의 당심에서의 보조참가신청에 대하여 피고가 이의를 하므로 위 보조참가신청의 적법 여부에 관하여 본다.

특정 소송사건에서 당사자 일방을 보조하기 위하여 보조참가를 하려면 당해 소송의 결과에 대하여 이해관계가 있어야 할 것이고, 여기서 말하는 이해관계라 함은 사실상·경제상 또는 감정상의 이해관계가 아니라 법률상의 이해관계를 말하는 것으로, 이는 당해 소송의 판결의 기판력이나 집행력을 당연히 받는 경우 또는 당해 소송의 판결의 효력이 직접 미치지는 아니한다고 하더라도 적어도 그 판결을 전제로 하여 보조참가를 하려는 자의 법률상의 지위가 결정되는 관계에 있는 경우를 의미하는 것이다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누74 판결, 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조).

기록에 의하면, 원고 보조참가인은 원심 변론종결 후인 2006. 12. 27. 원고로부터 원고가 이 사건 소송에서 패소할 경우에는 매매계약이 해지되는 것을 조건으로 하여 이 사건 건물을 매수한 사실을 알 수 있는바, 원고 보조참가인은 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 건물의 원시취득자인 원고가 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 피고에 대하여 건축주명의변경절차의 이행을 구하는 이 사건 소송의 결과에 대하여 법률상의 이해관계를 갖는다고 할 것이므로, 위 보조참가신청은 적법하다고 할 것이고, 이와 반대의 견해에 선 피고의 이의는 이유 없다.

2. 상고이유를 판단한다.

가. 상고이유 제1점에 관하여

건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하고( 대법원 1984. 9. 25. 선고 83다카1858 판결, 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조), 최소한의 기둥과 지붕 그리고 둘레 벽이 이루어지면 독립한 부동산으로서의 건물의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다( 대법원 2006. 11. 9. 선고 2004다67691 판결 등 참조).

원고의 상고이유 중 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 주장은 사실심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유라고 보기 어려울 뿐 아니라, 기록에 비추어 살펴보아도 원심의 사실인정에 채증법칙을 위배한 위법이 있다고 인정되지 아니하고, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 원고는 모든 외관공사를 마무리하고 내부 마무리공사만 남겨둔 상태에서 소외 주식회사 사이에 이 사건 건물에 관한 매매계약을 체결한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 건물을 원시취득하였다고 판단한 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법도 없다.

나. 상고이유 제2, 3, 4점에 관하여

민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 제3자란 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐 아니라 등기, 인도 등으로 완전한 권리를 취득한 자를 말한다 ( 대법원 1996. 4. 12. 선고 95다49882 판결, 2003. 1. 24. 선고 2000다22850 판결 등 참조).

건축허가는 행정관청이 건축행정상 목적을 수행하기 위하여 수허가자에게 일반적으로 행정관청의 허가 없이는 건축행위를 하여서는 안 된다는 상대적 금지를 관계 법규에 적합한 일정한 경우에 해제하여 줌으로써 일정한 건축행위를 하여도 좋다는 자유를 회복시켜 주는 행정처분일 뿐 수허가자에게 어떤 새로운 권리나 능력을 부여하는 것이 아니고, 건축허가서는 허가된 건물에 관한 실체적 권리의 득실변경의 공시방법이 아니며 추정력도 없다. 따라서 건축허가서에 건축주로 기재된 자가 건물의 소유권을 취득하는 것은 아니고( 대법원 1997. 3. 28. 선고 96다10638 판결, 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조), 건축주 허가 명의만을 양수한 자에 불과한 자는 민법 제548조 제1항 단서에서 규정하는 제3자에 해당한다고 볼 수 없다.

이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용 중 피고 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   김영란(재판장) 김황식 이홍훈(주심) 안대희

■ 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결

[소유권보존등기말소등][공2006.6.15.(252),1035]

【판시사항】

[1] 건축공사가 중단되어 있으며, 아직 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖추지 않은 미완성 건물을 인도받아 나머지 공사를 한 경우, 그 건물의 원시취득자

[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례

[3] 주택건설사업주체와 주택분양보증인과의 사이에 체결된 주택분양보증약정의 법적 성질(=조건부 제3자를 위한 계약)

【판결요지】

[1] 자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 되는바, 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 된다.

[2] 주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하여 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 경우, 그 주택분양보증인이 완공된 건물의 원시취득자라고 한 사례.

[3] 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서, 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담한다.

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조 [2] 민법 제187조, 부동산등기법 제131조, 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 제47조의7 제1항 제1호(현행 주택법 제77조 제1항 제1호 참조), 구 주택건설촉진법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호 주택법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것) 제43조의5 제1항 제1호(현행 주택법 시행령 제106조 제1항 제1호 참조) [3] 민법 제539조

【참조판례】

[1] 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결(공2002상, 1234)
[3] 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536(집5-1, 민15)
대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34863 판결(공1997상, 360)
대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결(공1997하, 3230)

【전 문】

【원고, 피상고인】 대한주택보증 주식회사

【원고 보조참가인】 원고 보조참가인 1외 16인 (소송대리인 법무법인 지산 담당변호사 박기웅외 1인)

【피고, 상고인】 그랜드캐피탈 주식회사 (소송대리인 법무법인 케이씨엘 담당변호사 정동욱외 1인)

【원심판결】 서울고법 2005. 11. 1. 선고 2005나30971 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

자기의 비용과 노력으로 건물을 신축한 자는 그 건축허가가 타인의 명의로 된 여부에 관계없이 그 소유권을 원시취득하게 된다( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000다16350 판결 등 참조). 따라서 건축주의 사정으로 건축공사가 중단된 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 하게 된 경우에는 그 공사의 중단 시점에 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도의 형태와 구조를 갖춘 경우가 아닌 한 이를 인도받아 자기의 비용과 노력으로 완공한 자가 그 건물의 원시취득자가 될 것이고, 이러한 법리는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정되기 전의 것) 및 같은 법 시행령 소정의 주택분양보증계약에 기하여 수분양자를 위한 주택분양보증인이 된 자가 위 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택함으로써 사업주체로부터 중단된 공사를 이어 받아 자기의 비용과 노력으로 건물을 완공한 경우에도 마찬가지로 적용된다 할 것이다.

원심판결 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채택 증거를 종합하여, 피고 주식회사 유니버스토건(이하 ‘피고 유니버스토건’이라고 한다)은 2002. 11. 8. 서울특별시 강남구청장으로부터 이 사건 대지상의 아파트 신축사업계획을 승인받아 위 아파트 신축사업을 진행하는 한편, 같은 해 11. 22. 원고와 사이에 주택분양보증계약을 체결하여 피고 유니버스토건이 부도, 파산 등으로 주택분양계약을 이행할 수 없는 경우에 원고가 주택의 분양이행 또는 납부한 입주금의 환급을 책임지기로 약정한 사실, 피고 유니버스토건은 2003. 7. 22.경 부도로 공사를 중단하게 되었는데 당시 공사의 정도는 지하 주차장 기초 골조공사가 진행 중이었을 뿐, 조적공사는 전혀 진행되지 않고 있었던 사실, 원고는 위 주택분양보증상의 보증책임을 분양이행의 방법으로 이행하고자 기존의 시공사인 주식회사 한진중공업으로 하여금 잔여공사를 계속하도록 하여 2004. 5.경 이를 완공하고 같은 해 5. 27. 주택법 제29조에 근거한 분양보증인으로서 강남구청으로부터 사용승인을 받은 사실을 각 인정한 다음, 피고 유니버스토건의 파산으로 중단되었다가 원고에 의하여 완공된 이 사건 아파트의 위 중단 당시 공사의 진행정도 등에 비추어 비록 원고가 이 사건 아파트의 건축허가 명의자는 아니지만 그에 상관없이 원고가 이 사건 아파트 전체에 관한 소유권을 원시취득하였다고 본 조치는 정당하다고 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 논리비약, 이유불비 등의 위법이 없다. 한편, 민사소송법 제349조는 당사자 일방의 문서제출신청에 따른 법원의 문서제출명령이 있음을 전제로, 상대방이 이에 응하지 아니한 때에 법원은 문서에 관한 상대방의 주장을 진실한 것으로 인정할 수 있다는 것일 뿐, 이러한 문서제출명령의 절차를 거치지 아니한 채 단지 상대방으로 하여금 입증에 필요한 자료를 제출하도록 법원에 석명을 구하였음에도 상대방이 이를 제출하지 아니하였다고 하는 사정만으로는 민사소송법 제349조 소정의 효과를 원용할 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제3, 4, 5, 6점에 대하여

주택분양보증인이 보증채무의 이행으로 분양이행의 방법을 선택하였다 해도 그 결과 수분양자에 대하여 분양계약의 기본적인 사항을 이행할 의무를 부담하게 될 뿐 사업주체에 대하여 그가 미완성 건물의 소유권을 취득할 수 있도록 이를 완공하여 제공해 주어야 할 의무를 부담하는 것은 아니라 할 것이고, 따라서 사업주체가 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 아니한 상태에서 공사를 중단한 이후에 주택분양보증인이 자기의 비용과 노력으로 잔여 공사를 실시하여 건물을 완공하였다면 앞서 본 법리에 비추어 그 건물의 원시취득자는 주택분양보증인이라고 보아야 할 것인데, 이는 주택분양보증약관에서 보증채무의 이행에 따른 주택분양보증인과 사업주체 사이의 구상권에 관한 규정을 두고 있다 하여 달리 볼 것이 아니다. 한편, 주택분양보증은 그 성질상 조건부 제3자를 위한 계약으로서( 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다10208 판결 참조) 제3자의 지위에 있는 수분양자는 주택분양보증계약의 내용에 따라 수익의 의사표시에 의하여 주택분양보증인에 대한 분양계약상의 권리를 취득함과 동시에 그와 반대급부의 관계에 있는 의무를 부담하게 될 수도 있는데( 대법원 1957. 3. 16. 선고 4289민상536 판결 참조), 이 사건 주택분양보증약관 제8조 제4항에서 수분양자는 분양이행의 보증채무를 이행하는 주택분양보증인에게 직접 잔여 분양대금을 납부하도록 정하고 있는 이상 원고가 위 약관에 기한 그 자신의 권리의 행사로서 이 사건 아파트의 수분양자들로부터 잔여 분양대금을 받아 공사대금에 충당한 사실을 들어 사업주체의 비용과 노력으로 이 사건 아파트를 완공한 것으로 볼 수는 없다 할 것이다.

원심이 이 점과 관련한 피고 그랜드캐피탈 주식회사(이하 ‘피고 그랜드캐피탈’이라고 한다)의 주장을 배척한 다음, 피고 유니버스토건의 파산 이후 아직 독립한 건물로서의 형태와 구조를 갖추지 못한 상태에서 원고가 주택분양보증인으로서 이를 인도받아 완공한 이 사건 아파트의 원시취득자가 원고임을 전제로, 피고 그랜드캐피탈이 피고 유니버스토건에 대한 판시 각 채권담보의 목적으로 위 피고들 사이에 작성한 분양계약서를 근거로 이 사건 아파트 중 19세대에 대하여 피고 유니버스토건을 채무자로 하여 받은 판시 처분금지가처분결정 및 그 가처분등기촉탁에 기하여 피고들 명의로 각 경료한 이 사건 각 소유권보존등기 및 가처분등기는 모두 원인무효이거나 그에 기초한 것으로써 말소되어야 한다고 하여 위 각 소유권보존등기의 말소 및 그에 관한 승낙의 의사표시를 명한 조치는, 비록 그 이유의 설시에 있어 다소 부족한 점은 있으나 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법이 없다. 이 사건 주택분양보증계약의 체결 당시 이 사건 대지상에 건축 중이거나 건축된 건물을 피고 유니버스토건이 원고에게 신탁하기로 약정한 바 있다 하더라도 이는 위 피고가 독립한 건물로서의 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하였음을 전제로 그 소유권의 신탁을 약정한 것일 뿐 위 피고가 공사의 중단으로 이 사건 아파트에 대한 소유권을 원시취득하지 못한 이 사건에 있어서 위 규정을 근거로 위 피고가 아파트의 원시취득자라거나 그와 같은 취지의 소유권 귀속에 관한 원·피고 사이의 약정이 존재하는 것으로는 볼 수 없고, 상고이유에서 지적하는 것처럼 피고 유니버스토건의 부도 이후 원고가 이 사건 주택건설사업의 명의자를 변경하지 않은 사실이 있다 하여 달리 볼 수도 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 한편, 주택법 제29조 제3항, 같은 법 시행령 제35조 제2항의 해석에 관한 상고이유의 주장은 원심이 위 각 규정을 그 판단의 근거로 삼은 바가 없으므로 적법한 상고이유가 되지 아니한다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이규홍(재판장) 김영란 김황식(주심)

■ 대법원 1997. 5. 9. 선고 96다54867 판결
[건물명도][공1997.6.15.(36),1727]
【판시사항】
[1] 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 미완성 건물을 인도받아 완공한 경우, 그 소유권의 원시취득자(=원래의 건축주)
[2] 원래의 건축주로부터 약 50%의 공정에 있는 미완성 건물을 인도받아 공사를 하던 새 건축주가 부도로 인하여 공사를 중지하였고, 그 후 제3자가 나머지 공사를 완료한 경우, 완성 건물의 소유권은 원래의 건축주가 원시취득한다고 한 사례
【판결요지】
[1] 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다.
[2] 원래의 건축주가 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 원고도 부도를 내어 공사를 중지하였고, 그 후 건물의 일부를 취득하기로 한 수분양자 등이 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부씩을 점유하고 있는 경우, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 위 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주가 건물을 원시취득하였다고 한 사례.
【참조조문】
[1] 민법 제664조[2] 민법 제664조
【참조판례】
[1][2] 대법원 1984. 6. 26. 선고 83다카1659 판결(공1984, 1280)
대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결(공1993하, 1534)
【전 문】
【원고,상고인】 김동규 (소송대리인 변호사 김신택)
【피고,피상고인】 장세열 외 7인 (피고들 소송대리인 변호사 박옥봉)
【원심판결】 부산고법 1996. 10. 31. 선고 95나12255 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.
【이유】
상고이유를 본다.
건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공하였다고 하더라도 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득하였다고 봄이 상당하다( 대법원 1993. 4. 23. 선고 93다1527, 1534 판결 참조).
원심판결의 이유를 기록과 대조하여 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들을 종합하여 소외 주식회사 한국주택이 1992. 7. 4. 건축허가를 받아 부산 중구 영주 2동 287의 3 대지 상에 지하 1층 지상 4층 총 8세대의 연립주택인 이 사건 건물의 신축공사를 진행하던 중 4층까지 전체 골조 및 지붕공사를 완료하여 전체의 45% 내지 50% 정도의 공정에 이르렀을 무렵 부도가 나서 더 이상 공사를 계속할 수 없게 되자, 소외 회사의 대표이사인 소외 남정한과 원고는 건축허가상의 건축주 명의를 원고로 변경하여 원고가 공사를 마무리하면 이 사건 건물을 분양하여 공사비를 결제하기로 약정하고 이 약정에 따라 1993. 2. 25. 이 사건 건물의 건축주 명의를 원고로 변경하였는데, 그 후 원고는 공사업자들에게 남정한이 지급하지 아니한 공사비도 분양 후 한꺼번에 지급하기로 하고서 약 20%의 공정을 더 시공하였으나 1993. 7. 19.경 원고도 부도를 내어 도피하였고, 남정한으로부터 이 사건 건물의 일부를 분양받았거나 남정한에 대한 채권의 변제를 위하여 이 사건 건물의 일부를 취득하기로 한 피고 장세열, 한재현, 김광의, 소외 구본환, 서양순 등은 이 사건 건물에 관한 잔여 공사를 직접 행한 후 소유권보존등기도 마치지 않은 상태에서 일부는 타에 임대하여 현재 피고들이 이 사건 건물의 일부씩을 점유하고 있는 사실을 인정한 다음, 건축허가상의 건축주 명의를 변경한 시점에서 이 사건 건물은 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료된 상태이어서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추었으므로 원래의 건축주인 소외 회사가 이 사건 건물을 원시취득하였고, 가사 원고가 이 사건 건물을 소외 회사로부터 양수하였다고 하더라도 그에 관한 등기를 경료받지 아니하는 한 그 소유권을 취득할 수 없다는 이유를 들어, 원고가 이 사건 건물의 소유권을 취득하였음을 전제로 그 명도 등을 구하는 이 사건 청구를 배척한 조치는 정당하고, 거기에 주장과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 이유불비 내지 이유모순, 신축건물 소유권의 원시취득에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관   지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

■ 대법원 2011. 8. 25. 선고 2009다67443, 67450 판결

[소유권보존등기말소·소유권보존등기말소][공2011하,1919]

【판시사항】

[1] 수급인의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권이 수급인에게 귀속되는지 여부(원칙적 적극)

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 갑 주식회사한테서 을 주식회사가 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 을 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

【판결요지】

[1] 수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다.

[2] 대지 공유지분권자들에게서 아파트 신축공사를 도급받은 갑 주식회사한테서 을 주식회사가, 갑 회사의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 양도받은 후 나머지 공사를 진행하여 구조·형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 건물을 축조한 사안에서, 달리 도급인인 대지 공유지분권자들과 수급인인 을 회사 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정이 없으므로, 을 회사가 건물의 소유권을 원시취득하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

【참조조문】

[1] 민법 제187조, 제664조 [2] 민법 제187조, 제664조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결(공1990, 633)
대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결(공2006상, 1035)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 1 외 9인 (소송대리인 법무법인 태안 담당변호사 민수명 외 3인)

【피 고】 피고 1

【피고, 피상고인】 피고 2 외 6인

【독립당사자참가인】 원백건설 주식회사 (소송대리인 법무법인 신촌 담당변호사 송재원)

【원심판결】 서울고법 2009. 6. 25. 선고 2008나17801, 2009나22282 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

수급인이 자기의 노력과 출재로 완성한 건물의 소유권은 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 없는 한 수급인에게 귀속된다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89다카11401 판결 등 참조). 또한 건축주의 사정으로 건축공사가 중단되었던 미완성의 건물을 인도받아 나머지 공사를 마치고 완공한 경우, 그 건물이 공사가 중단된 시점에서 이미 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 형태와 구조를 갖추고 있었다면 원래의 건축주가 그 건물의 소유권을 원시취득한다( 대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다68783 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 주식회사 혜광이엔씨(이하 ‘혜광이엔씨’라 한다)가 2003. 4.경 서울 서초구 방배동 848-10 대 1646.6m²(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)의 공유지분권자들로부터 이 사건 대지에 지하 2층, 지상 7층의 방배아크빌 아파트(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)를 신축하는 공사를 도급받은 에셀종합건설 주식회사(이하 ‘에셀종합건설’이라 한다)에게서 에셀종합건설의 사정으로 신축공사가 중단되었던 미완성의 이 사건 건물을 양수하기로 하고 이를 인도받아 나머지 공사를 진행하여 2003. 7. 28.경 구조와 형태면에서 사회통념상 독립한 건물이라고 볼 수 있는 정도로 이 사건 건물을 축조하였고, 달리 도급인인 이 사건 대지의 공유지분권자들과 수급인인 혜광이엔씨 사이에 완성된 건물의 소유권을 도급인에게 귀속시키기로 합의한 것으로 볼 만한 사정도 없으므로, 혜광이엔씨가 2003. 7. 28.경 이 사건 건물의 소유권을 원시취득하였다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로서 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 공사도급계약에 따라 신축된 집합건물의 원시취득에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판단한다.

대법관   박시환(재판장) 차한성 신영철(주심) 박병대