법규명령

[조영석]

1. 법률의 근거없이 제정된 위임명령의 효력

법률의 위임 없이 위임입법이 제정되었으나 사후에 근거법률이 마련된 경우 그 위임입법의 효력은 근거법률이 마련된 시점부터 유효하다(대판 1994. 5. 24, 93누5666 ; 1995. 6. 20, 93추83).

2. 상위법령으로 규정할 사항을 하위 법령으로 규정한 경우 하위 법령의 효력 유무

법률 또는 대통령령으로 규정할 사항이 부령으로 규정되었다고 하면 그 부령은 무효이다(대판 1962. 1. 25, 4294민상9).

3. 상위법령이 폐지 또는 개정된 경우 하위 법령이 효력

근거법령인 상위법령이 폐지되면 특별규정이 없는 한 집행명령은 실효되고, 상위법령이 개정됨에 그친 경우에는 성질상 이와 모순, 저촉되지 않는 한 개정된 상위법령의 시행을 위한 집행명령이 새로이 제정, 발효될 때까지 여전히 효력을 유지한다(대판 1988. 5. 19, 87구74).

4. 포괄적 위임인지의 판단근거

- 포괄적 위임여부를 판단함에 있어서는 단순히 외형만을 기준으로 할 것이 아니라, 그 법률의 전반적인 체계, 취지, 목적, 당해 조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 모두 고려하여야 한다(헌재 1997. 9. 25, 96헌바18).

-법률규정 자체에 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 아니하여 외형상으로는 일반적,포괄적으로 위임한 것처럼 보이더라도, 그 법률의 전반적인 체계와 취지,목적, 당해 조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 살펴 이에 대한 해석을 통하여 그 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있는 것이라면 이를 일반적,포괄적인 위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다(대판 1996. 3. 21, 95누3640).

5. 모법위반여부에 대한 판단

어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로 무효라고 선언하여서는 안 된다. 이러한 법리는 국가의 법체계는 그 자체 통일체를 이루고 있는 것이므로 상하규범 사이의 충돌은 최대한 배제하여야 한다는 원칙과 더불어, 민주법치국가에서의 규범은 일반적으로 상위규범에 합치할 것이라는 추정원칙에 근거하고 있을 뿐만 아니라, 실제적으로도 하위규범이 상위규범에 저촉되어 무효라고 선언되는 경우에는 그로 인한 법적 불안정을 물론, 그에 대체되는 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백과 법적 방황은 상당히 심각할 것이므로 이러한 폐해를 회피하기 위해서도 필요하다(대판 2001. 8. 24, 2000두2716).